企業合同法

律風險防范時間：2014年＊月＊日地點：深圳市＊＊有限公司主講人：馬學平律師寶安區依法治區辦（普法辦）企業合同法

律風險防范時間：2014年＊月＊日寶安區依法治區1本次講座涉及的主要法律及司法解釋三四五一二《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國民主通則》《中華人民共和國刑法》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》六《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》本次講座涉及的主要法律及司法解釋三四五一二《中華人民共和國合2擬定合同應防范的法律風險第一部分第四部分第三部分第二部分合同刑事法律風險簽訂合同應防范的法律風險履行合同應防范的法律風險講座涉及的主要內容擬定合同應防第一部分第四部分第三部分第二部分合同刑事法律風險3第一部分擬定合同應防范的法律風險《合同法》第十二條合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：(一)當事人的名稱或者姓名和住所；(二)標的；(三)數量；(四)質量；(五)價款或者報酬；(六)履行期限、地點和方式；(七)違約責任；(八)解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。(一)至(三)是必備條款，(四)至(八)是主要條款第一部分擬定合同應防范的法律風險《合同法》第十二4二、合同標的及數量、價款三、質量四、履行期限和地點五、違約責任六、解決爭議的方式主要講解內容一、合同主體：當事人的名稱或者姓名和住所二、合同標的及數量、價款三、質量四、履行期限和地點五、違約責51甲方乙方一、合同主體：當事人的名稱或者姓名和住所(1)注意別混淆錯位，可以加注供方、需方或買方、賣方

誰甲誰乙、誰前誰后都一樣?？梢钥紤]尊重對方。注意政府部門、國有企業。

(2)1一、合同主體：當事人的名稱或者姓名和住所(1)注意62、合同相對方是公司、企業時：(1)合法性、真實性審查：要求對方提供營業執照、機構代碼證、稅務登記證復印件（加蓋公章）。有一些特別事項，還要求對方提供特許經營許可證、資質證明、從業人員資格證等。可登陸當地工商局、稅務局等網站檢索查詢，重點留意注冊資本（認繳資本、實繳資本）、經營范圍、出資人或股東、年檢情況、納稅情況等。一、合同主體：當事人的名稱或者姓名和住所2、合同相對方是公司、企業時：一、合同主體：當事人的名稱或者72、合同相對方是公司、企業時：(2)履約能力及信用審查。查看公司網站以及百度、谷歌搜索等，看該公司的實力、形象、口碑等。如有必要，還可實地查看，盡可能通過多種方式、多種途徑了解該公司的實際情況，如：是自有廠房還是租賃廠房？公司的辦公環境、員工的精神面貌、車間的工作狀態；從房東、其他客戶、工人或門口的小店主等了解有無拖欠房租？有無拖欠工人工資？有無拖欠其他客戶的貨款等。人民法院網：可查當地法院網，看它是不是經常被別人起訴，或者是經常起訴別人。企業信用網：現在全國各地在建設企業信用網，訴訟、偷稅、違法受處罰等情況都有記載。深圳信用網，正在完善之中。一、合同主體：當事人的名稱或者姓名和住所2、合同相對方是公司、企業時：一、合同主體：當事人的名稱或者83、合同相對方是個人時：一、合同主體：當事人的名稱或者姓名和住所-ThemeGalleryisaDesignDigitalContent&ContentsmalldevelopedbyGuildDesignInc.(2)要求留下身份證復印件，便于訴訟。(3)與個人簽訂合同，同樣要進行履約能力及信用審查。(1)與個人簽訂合同，姓名之后要注明身份證號碼，以確定個人身份。3、合同相對方是個人時：一、合同主體：當事人的名稱或者姓名和91、在合同中一定要清楚地列明標的物的名稱、種類、商標、規格、型號以及數量、價款等，避免產生歧義，要避免產生爭議。如：大米一噸、設備一套，產品一批。如：發電機一套及配件及附屬電纜、電線。如：阿斯頓馬丁超級旗艦型ONE-77跑車(車架號，發動機號，香檳色)一輛，全新進口，包牌含稅價人民幣四千七百萬元，贈送精品，贈送一年保險（險種、保費金額）。二、合同標的及數量、價款1、在合同中一定要清楚地列明標的物的名稱、種類、商標、規格、102、既然合同已對合同標的及數量、價款已作出約定，請注意在送貨單、收貨單、退貨單、維修單、對帳單、結算單中涉及標的物時，必須與合同對應一致。二、合同標的及數量、價款2、既然合同已對合同標的及數量、價款已作出約定，請注意在送貨11質量條款在實踐中容易引起爭議，質量有問題往往是買方遲延付款、少付款或不付款的理由。

三、質量

質量條款在實踐中容易引起爭議，質量有問題12

1、合同中應明確質量標準：國家標準、行業標準、企業標準，還有國際標準、環保標準等。是通用標準的，要注明標準編號；不是通用標準的，則應將該標準作為合同附件，雙方簽字蓋章確認。三、質量

1、合同中應明確質量標準：三、質量

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2、合同中應約定質量問題的檢驗方式、檢驗期。三、質量

(1)法律規定：《合同法》第一百五十七條買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。第一百五十八條當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定。出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。2、合同中應約定質量問題的檢驗方式、檢驗期。三、質量

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2、合同中應約定質量問題的檢驗方式、檢驗期。三、質量

(2)實際處理：外觀的質量問題，一般可約定送貨、收貨時即刻驗收。內在的質量問題，一般可約定3月至6個月的檢驗期。2、合同中應約定質量問題的檢驗方式、檢驗期。三、質量

15三、質量

發現內在質量問題（如產品性能），必須在約定的檢驗期內內書面通知對方。

情況一情況二雙方協商一致后，可退換貨貨抵扣貨款；雙方不能達成一致的，可保留相關產品，及時提起訴訟。收貨時處理方法發現外觀質量問題（如外觀破損、瑕疵）

可在收貨時直接拒收

三、質量

發現內在質量問題（如產品性能），必須在約定的檢驗期16四、履行期限和地點1、履行期限：主要是交貨期、付款期非常重要但只要注意就問題不大，首先期限要明確，再就是要嚴格履行。譬如交貨期，是我方交貨的，我們簽訂合同前就要慎重考慮，要預先評估能不能做得到，合同簽訂后就要抓落實，避免違約。付款期，是對方付款的話，簽訂合同時一定要明確付款條件及具體時間，以及規定逾期付款的違約責任。四、履行期限和地點1、履行期限：17四、履行期限和地點2、履行地點：主要涉及交貨、送貨、收貨地點問題。(1)運輸成本。(2)貨物損失風險。如約定合同履行地點：供方住所地倉庫。供方在住所地倉庫交付，需方委托供方代辦運輸，運輸費用由供方支付。一般情況下，買賣合中貨物的所有權自交付時轉移。這樣約定，如貨物在運輸中滅失、損壞，責任由買方承擔。(3)訴訟管轄。《民事訴訟法》第二十四條因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。四、履行期限和地點2、履行地點：18五、違約責任設定違約責任要明確設定違約責任全面設定違約責任合理。保留解除合同的權利一二三四五、違約責任設定違約責任要明確設定違約責任全面設定違約責19五、違約責任1、設定違約責任要明確。少用類似于“一方違約，應按法律規定承擔違約責任或賠償守約一方的全部損失”的約定，沒有實際意義，也不好操作?？梢约s定違約金的具體金額，可以約定違約金的計算公式。在難以確定我方損失具體金額的情況下，違約責任最好要有具體的金額或計算方法，要明確。2、設定違約責任全面。對照合同的權利義務條款，一般每一項義務都應對應具體的違約責任。

五、違約責任1、設定違約責任要明確。20五、違約責任3、設定違約責任合理。如果合同由對方草擬，則應當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。還要審查我方履行合同的能力。如果合同是我方起草的，設定違約責任也應適當合理。有時違約責任設定過高或過于苛刻往往會被法院或仲裁委員會認定無效，這就等同于沒有約定違約責任，反而會不利于公司利益的維護。如：《合同法》第四十條提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。如：逾期付款的，按每日百分之一支付違約金。五、違約責任3、設定違約責任合理。21五、違約責任4、保留解除合同的權利。即在合同中規定對方先違約的情況，我方可以暫停交貨、暫不付款等等，直至解除合同。五、違約責任4、保留解除合同的權利。22六、解決爭議的方式訴訟

仲裁

協商解決訴訟管轄一二三六、解決爭議的方式訴訟仲裁協商訴一二三23六、解決爭議的方式(1)和為貴。和氣生財。(2)達成一致后，必須簽署書面協議。一裁終局，與訴訟相比效率相對較高。但是：收費較高（案件受理費100元起、案件處理費5000元起），公正性容易引發質疑，即使不服一般也無法撤銷，保全（證據保全、訴訟保全）及執行仍需依靠法院。(1)一審、二審。(2)執行。1、協商解決

2、仲裁

3、訴訟

六、解決爭議的方式(1)和為貴。和氣生財。一裁終局，與訴訟相24六、解決爭議的方式4、訴訟管轄(1)存在問題：訴訟成本，地方保護，訴訟保全及執行難。(2)可以約定訴訟管轄地，爭取由我方住所地法院管轄。《民事訴訟法》第二十五條合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。六、解決爭議的方式4、訴訟管轄25第二部分簽訂合同應防范的法律風險一、合同的系統審查二、我方簽字、蓋章的基本要求三、對方簽字、蓋章的基本要求第二部分簽訂合同應防范的法律風險一、合同的系統審查二、我方26一、合同的系統審查技術審查業務審查法律審查1、合同的相關事宜，是否都約定清楚了？1、結構是否完整2、體系是否清晰3、邏輯是否嚴謹4、語句是否準確2、按合同的約定履行，是否符合我方要求？3、按合同的約定履行，我方是否可能違約？1、主體資格是否合格？2、約定內容是否合法？3、權利義務是否明確？4、有無對我方不利的重大漏洞和法律風險？一、合同的系統審查技術審查業務審查法律審查1、合同的相關事宜27二、我方簽字、蓋章的基本要求1、簽字、蓋章前，一定卻確認合同內容無誤，幾份合同內容要一致，合同當場修改過的要再看全文。合同不能有空格沒有填寫或有選項沒有選擇。2、如果合同是打印稿并由多頁裝訂而成，最好注明“本合同共**頁”，除在合同最后一頁簽字蓋章外,還應加蓋騎縫章或每頁簽字蓋章。避免出現合同部分頁被調換的情況。3、合同附件也要簽字蓋章。4、合同文字如有修改,雙方應在修改之處簽字、蓋章確認。涉及重要內容，最好重新打印或填寫。5、盡量不要使用、攜帶已加蓋印章的空白合同。最好不要把只有我方蓋好章的合同文本提前交給對方。二、我方簽字、蓋章的基本要求1、簽字、蓋章前，一定卻確認合同28三、對方簽字、蓋章的基本要求1、蓋章：一家公司可能有很多章：公章、合同專用章、財務專用章、收貨章、發貨章、檢驗章等，形狀有圓形、橢圓形、長方形、正方形、三角形等。公章，任何時候使用都代表公司；訂立合同可蓋合同專用章，對帳單、發票等涉及財務問題的單據上可蓋財務專用章。一般來說，公章、合同專用章、財務專用章在公安機關有備案，事后可以核對。未備案的收貨章、發貨章、檢驗章等，一般應在合同中注明。三、對方簽字、蓋章的基本要求1、蓋章：29三、對方簽字、蓋章的基本要求2、簽名：(1)一般應是法定代表人簽字，如是其他代表，應提供隨授權委托書原件并我方保存(2)直視面簽(3)如合同相對人是個人，最好簽完名再按手印，一般是右手食指，要平按，按完整、清楚。3、一般來說，公司蓋章、法定代表人或受委托人簽字都有效，但最好要求既公司蓋章，又法定代表人簽字。三、對方簽字、蓋章的基本要求2、簽名：30

第三部分履行合同應防范的法律風險第三部分一要樹立風險意識二要樹立證據意識第三部分履行合同應防范的法律風險第三部分一要樹立風二要樹31一、要樹立風險意識做生意必然有風險。一般來說，風險分為兩類，一類是業務類風險：包括價格、質量、財務風險等，另一類是法律風險，包括條款風險、效力風險、違約責任風險。業務類風險一般由業務部門、技術部門、財務部門負責防范法律風險一般由法務部門、法律顧問等負責防范。但既要分工負責，又要密切配合。簽訂合同利己不損人，履行合同防人不害人。害人之心不可有，防人之心不可無。合同的擬定、簽訂中要防范風險，合同履行過程中更要防范風險。一、要樹立風險意識做生意必然有風險。一般來說，風32一、要樹立風險意識ClicktoaddTextClicktoaddTextClicktoaddText1、合同條款的變更2、送貨

3、結算

不能通過電話、口頭等方式進行，至少要通過傳真、電子郵件等方式，最好簽訂書面補充協議。(1)將貨送至合同約定地址。對方要求將貨送至非公司住所地或送給第三方簽收時要小心；(2)送達后最好要求公司蓋章，僅有員工簽名風險較大；(1)結算單最好詳盡一點，上月尾數、本月應收、本月已收、累計余額、抵扣款等列得清清楚楚；(2)要求對方在結算單上簽名、蓋章；(3)即使已經結算，相關合同、送貨單、收貨單等還是應保存。一、要樹立風險意識ClicktoaddText1、合同33一、要樹立風險意識4、收款：(1)開出發票，應要求對方在存根聯或復印件上簽收；(2)已開出發票但實際未收款，可在發票背面或復印件上注明——銀行轉帳、到帳視為收款，如是一貫做法則直接在合同上注明；(3)收取對方交付的第三方的支票，最好要求對方在支票上背書。5、付款：(1)一般應付款至對方公司銀行帳戶，可對賬，可查詢；(2)如是對方業務員上門收款，應要求提供授權委托書并留存原件，必要時可打電話確認；(3)如對方要求將款項轉入私人帳戶或第三方帳戶，應要求對方書面確認。一、要樹立風險意識4、收款：34一、要樹立風險意識6、預防合同詐騙：(1)對方采購價明顯高于市場價,要小心：(2)對方突然加大采購量，要小心；(3)對方以各種理由拖延付款，要小心：(4)對方開出時間較長的遠期支票，要小心；(5)對方開出空頭支票，要小心；

。發現對方有詐騙嫌疑時，認真收集證據，及時報警處理；如詐騙證據不足，一般也應及時終止交易，盡快起訴，必要時進行財產保全。一、要樹立風險意識6、預防合同詐騙：發現對方有詐騙嫌疑時，認35二、要樹立證據意識民事訴訟的舉證原則是“誰主張、誰舉證”。在實踐中，因為沒有證據觀念，不注意收集、保留證據，一些本來應當勝訴的案子最后反而敗訴的教訓非常多。因此，我們在履行合同過程中，一定要多一個心眼，注意收集和保存各類證據。一單貿易、一筆業務，從合作意向資料，到正式合同、采購單、送貨單、驗收單、入庫單，到結算單、對帳單等都要及時收集，妥善保管。傳真件

電子郵件

特快專遞

二、要樹立證據意識民事訴訟的舉證原則是“誰主張36二、要樹立證據意識1、傳真件有關問題傳真的優點是方便、快捷，當前經濟交往中使用也非常頻繁。傳真件的一個致命的缺點，就是資料傳過來，實際上原件仍在對方處，傳真件很大程度上等同于復印件，簽名、蓋章和真實性無法確認。而且我們知道，傳真以前普遍使用的是熱感紙，傳真件本身的原件與復印件比較容易區分，但原件字體容易退色，容易模糊不清，不易保存，大多時候難以作為證據使用；現在普遍使用噴墨打印，容易保存了，但傳真件本身的原件與復印件卻不易區分了，還可能造假。在訴訟中，如果一方拿出傳真件，而對方不予認可，法院經常會因無法查明該傳真的真實性，不予認可該證據，從而判決敗訴。如何處理？

二、要樹立證據意識1、傳真件有關問題傳真的優點37二、要樹立證據意識1、傳真件有關問題(1)《合同法》第十一條將傳真作為合同書面形式的一種。傳真件是可以作為證據使用的。(2)傳真件也有原件與復印件之分，要注意保留傳真件的原件。傳真件是否原件，可以通過鑒定來確認。(3)收集、保留與傳真件相關的其他證據材料。在合同中明確約定對方的傳真電話號碼、有權簽名確認的授權代表。對我方的傳真機進行設置（傳真件顯示傳真時間時間、來電號碼等），定期打印傳真記錄，定期到電信局打印傳真電話通訊記錄清單。(4)必要時要求對方事后郵寄蓋有公章的原件。二、要樹立證據意識1、傳真件有關問題(1)《合同法》第十一條38二、要樹立證據意識2、電子郵件的問題方便快捷不是實名制，證據的關聯性存在問題

案例深圳唯冠與蘋果公司之間的IPad商標糾紛

二、要樹立證據意識2、電子郵件的問題方便快捷不是實39二、要樹立證據意識2、電子郵件的問題-深圳唯冠與蘋果公司之間的IPad商標糾紛

深圳唯冠與蘋果公司之間的IPad商標糾紛，案件審理中就涉及郵件問題。蘋果公司提出深圳唯冠的員工曾發出郵件，深圳唯冠的員工HuyYuan在2009年11月6日發給蘋果公司Jonathan一封的郵件中寫道：“我老板同意接受你們3.5萬英鎊的報價，你們公司應該承擔所有過戶費，請把合同發給我，由我來審查。”2009年12月15日的另外一封郵件提及“商標不歸深圳公司所有，而歸屬于臺灣公司，所以我們才選在臺灣會面。另外，唯冠科技可以接受你的支票”。

二、要樹立證據意識2、電子郵件的問題-深圳唯冠與蘋果公司之間40二、要樹立證據意識2、電子郵件的問題-深圳唯冠與蘋果公司之間的IPad商標糾紛

對于曝光的郵件，唯冠方面的代理律師稱，“工作人員也是虛假的，法院都找不到這個人”2012年7月2日，廣東省高級人民法院對外宣布，蘋果公司與深圳唯冠就iPad商標權問題達成和解，蘋果公司支付6000萬美元和解費用。二、要樹立證據意識2、電子郵件的問題-深圳唯冠與蘋果公司之間41二、要樹立證據意識2、電子郵件的問題(1)《合同法》第十一條將電子郵件作為合同書面形式的一種。傳真件是可以作為證據使用的。(2)在合同中明確約定對方簽約代表、聯系人、業務員的電子郵箱。(3)對通過電子郵箱聯系方式達成的合同重大變更，必要時要與對方簽訂書面補充協議。二、要樹立證據意識2、電子郵件的問題(1)《合同法》第十一條42二、要樹立證據意識Descriptionofthecontents3、特快專遞問題(2)重要文件資料最好使用中國郵政的EMS特快專遞，證據效力較強：官方背景的，有郵戳，可以打印蓋章的送達證明。(1)封面填寫，特別是所寄資料名稱要詳細、具體、明確，比如“催款通知書一份，代＊＊公司催收貨款”。二、要樹立證據意識Descriptionoftheco43第四部分合同刑事法律風險公司法定代表人、股東容易涉嫌的犯罪公司管理人員容易涉嫌的犯罪對公司管理人員的建議第四部分

一二三第四部分合同刑事法律風險公司法定代表人、股東容易涉嫌的犯罪44一、公司法定代表人、股東容易涉嫌的犯罪詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、非法經營罪、虛報注冊資本罪、抽逃出資罪、虛假出資罪、虛開增值稅專用發票罪、拒不支付勞動報酬罪、重大安全事故罪、走私罪、假冒注冊商標罪、挪用資金罪、行賄罪等等。一、公司法定代表人、股東容易涉嫌的犯罪詐騙罪、45

二、公司管理人員容易涉嫌的犯罪Titleinhere非國家工作人員受賄罪Titleinhere對非國家工作人員行賄罪Titleinhere侵犯商業秘密罪1、[非國家工作人員受賄罪]《刑法》第一百六十三條

2、[對非國家工作人員行賄罪]《刑法》第一百六十四條3、[侵犯商業秘密罪]《刑法》第二百一十九條

4、[職務侵占罪]《刑法》第二百七十一條5、[挪用資金罪]《刑法》第二百七十二條Titleinhere職務侵占罪Titleinhere挪用資金罪二、公司管理人員容易涉嫌的犯罪Titleinhere非46

二、公司管理人員容易涉嫌的犯罪1、[非國家工作人員受賄罪]《刑法》第一百六十三條《刑法修正案(六)》七、將刑法第一百六十三條修改為：公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。

二、公司管理人員容易涉嫌的犯罪1、[非國家工作人員受賄罪]47

二、公司管理人員容易涉嫌的犯罪2、[對非國家工作人員行賄罪]《刑法》第一百六十四條

《刑法修正案(六)》八、將刑法第一百六十四條第一款修改為："為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。二、公司管理人員容易涉嫌的犯罪2、[對非國家工作人員行賄罪48

二、公司管理人員容易涉嫌的犯罪3、[侵犯商業秘密罪]《刑法》第二百一十九條