第頁2023民法典編纂背景下合同法總那么的完善民法典編纂背景下合同法總那么的完善

因為市場經濟在不斷開展，我們合同法也要不斷與時俱進，所以許多內容在今日我們制訂民法典背景下也應當不斷完善、不斷開展，這樣才真正表達法律的與時俱進的精神。

民法典編纂背景下合同法總那么的完善

一、應當協調好合同法與民法總那么之間的關系

首先是削減根本原那么方面的重復性規定。建議民法總那么里面可以全面系統規定有關民法根本原那么，將來?合同法?在第一章就不必再重復這些原那么了。例如，?合同法?第一章關于根本原那么的規定將會吸納到我們的民法總那么里，當然這里面也有人提出疑問，比方說誠懇信用原那么，這個在?合同法?具有特別意義。我們今日講的?合同法?，合同義務的產生傳統上主要來自于當事人約定，但是現代合同法中義務來源已經多元化，不僅僅是當事人約定，還來自法律規定，特殊來自誠信原那么。因為誠信原那么所產生的附屬義務，不管當事人是否約定了，都將自動成為合同組成局部，自動成為合同義務的組是隨著交易不斷開展延長而形成一個自身的規那么體系，而這個體系特別嚴謹負有邏輯，這是?合同法?和?侵權法?最大的差異。一個交易從交易的形成，到交易生效、起先履行、變更、解除，到最終假設交易發生了障礙出現不履行，導致責任的產生這個過程是一個交易不斷延長的過程，是一個隨著交易時間開展不斷向前推動的過程。隨著這樣一個按部就班過程，?合同法?綻開了它的一系列規那么，這些規那么就包括合同的訂立、合同的履行、合同的生效、合同的變更、合同的解除等等。這個體系須要保持完整性。假設我們民法總那么將來法律行為和他發生大量重復的話，將來必定要求盡量削減合同法規那么，但是假設一旦要求刪除?合同法?規那么，?合同法?體系性就會受到破壞、阻礙，而這點反而不利于法官將來處理合同糾紛的時候去找尋法律。?合同法?越完整，越有利于法官適用法律。正是這個緣由，我個人始終認為我們在法律行為里面盡量還是應當削減有關雙方法律行為規那么的規定。民法總那么應當把重點放在去規定各類法律行為共同規那么，因為總那么是一個全部法律標準共同所遵循的規那么，盡可能找尋共性的規那么，同時規定一些?合同法?所規定不到的規那么，比方單方法律行為、共同行為、決議行為，這些也是法律行為，但是合同規定不了或者規定很少，就可以放在法律行為去規定。

第三個問題，我們建議將來應當把代理制度集中規定到民法總那么里面，合同法不要再出現代理這樣的規那么。99年制訂?合同法?的時候就考慮到民法通那么關于代理的規定是不完整的，有許多缺漏，特殊是沒有具體規定無權代理和表見代理。當時覺得沒有方法，不得已就在合同法規定了兩條，一條是表見代理，一條是無權代理。還有兩條是?合同法?分那么402、403條規定了間接代理。雖然我們說當事人也可以代理實施雙方法律行為，但是代理客觀的講不限于代理實施雙方法律行為，也可以代理實施單方法律行為。比方代辦理有關證件、有關登記、交稅等等，甚至代理不限于法律行為，還有不產生效果的民事行為。所以代理嚴格講不是一個單純的合同的問題，是一個民法總那么的規定，應當規定在民法總那么里面去。正是因為這個緣由，全部合同里面出現的代理規那么都應當與民法總那么中代理制度合并，這樣就可以有效把總那么和將來民法合同篇兩者關系有效連接好。因為這一緣由，應把間接代理規定其中。

二、合同法應當發揮債法總那么的功能

在我國民法典制定過程中，就是否設置債法總那么，始終存在爭議。1999年的?合同法?是在統一了原有三部合同法的根底上所形成的內容完整、體系嚴謹的法律，這與傳統大陸法系的債法總那么僅將合同作為債的發生緣由進行規定存在明顯區分。由于在合同法體系形成以后，債法總那么的內容大多被合同法總那么所涵蓋，如債的保全、債的變更與殲滅等規那么，都已被合同法規那么所涵蓋。因此，我國2002年的民法典草案(第一次審議稿)在第三編和第八編中分別規定了;合同法;和;侵權責任法;，但并沒有規定單獨的;債法總那么;。從立法機關目前的立法安排來看，好似仍舊接受2002年民法典草案的體例，沒有安排單列債法總那么編。由于債法總那么的一些規那么不行或缺，因此，須要在民法典合同法編規定傳統債法總那么的規那么，從而使合同法編發揮;準債法總那么;的功能。我們建議，可以考慮在合同法編中單設;準合同;一章，重點規定不當得利、無因管理、懸賞廣告等制度，同時，有必要在合同履行中規定多數人之債、選擇之債等債的履行規那么。

三、關于合同法的組織經濟的功能

我們一般認為?合同法?就是交易法，它就是調整交易關系的，這個是特別正確的。?合同法?制定的時候當時我竭力呼吁?合同法?要確定一個很重要的原那么或者根本理念，就是鼓勵交易。合同怎么能夠發揮創立財寶的功能，它就是通過鼓勵交易的這種方式來發揮這樣一種創立社會財寶的功能。因此根據這樣一個鼓勵交易的精神，假設這個合同既可以被說明為有效也可以被說明為無效的時候，應當盡可能說明為有效，假設可以解除或不被解除的時候，盡可能使它不被解除。緣由就是無效、撤銷或者解除一個合同都是在殲滅一個交易，?合同法?應當盡可能促成交易而不是盡量殲滅交易。這樣才有利于避開財產損失、奢侈。促成更多交易就有利于社會財寶創立。但是?合同法?在現代社會、特殊是當代又出現一個另外開展趨勢，越來越注意發揮合同組織經濟功能的作用。組織經濟的功能就是?合同法?表達在它可以組織供給，也可以有效組織需求，并且可以有效促進供給和需求。這就是我們常常講的產業鏈、上下游合同等等，這就是合同組織經濟功能的詳細表達。假設大家有愛好的話可以看看今年諾貝爾獎獲得者，奧利弗·哈特以及本特·霍姆斯特朗，他們獲獎主要代表作就是關于合同一部著作，這部著作它的根本觀點就是要說明合同在當今社會怎樣能夠更好的發揮在組織經濟功能方面的作用，形成這樣一種產業鏈狀況下，合同在這里面怎樣發揮它的組織功能，保障產業鏈能夠順當的實現、形成。

正是因為?合同法?具有這樣一種功能，所以?合同法?的很多規那么也應當相應做一些調整，不能僅僅局限于只是調整交易關系，他還要調整一些能夠發揮組織功能的這些合同，這樣它的規那么就要發生一些改變。比方長期以來因為我們把合同法僅僅定義在交易關系上、交易法上，所以我們認為合同法調整的合同主要是即時履行的，而且是雙方對立的`這種一種交易，有買方、有賣方。特殊是以買賣作為最典型的合同法調整的合同關系的典型代表、典型的范式，買賣就是成為合同法標準的最典型的合同。正是因為我們始終把它看成交易關系，買賣就是最典型的交易。但是既然合同具有組織經濟的功能，我們就要考慮合同法的標準對象不能僅僅限于這樣一種對立的、即時的、剛好履行的合同。我們還要標準特別的合同，比方接著性合同、長期性合同，效勞、勞務這些合同，這些合同可能不是一次性完成的，而是長期履行的，須要雙方建立一種親密的協作關系。對于這些合同所適用的規那么就不能完全根據一般交易規那么來考慮，比方說，對接著性合同，雙方甚至在一方發生違約狀況下，就不能僅僅依據我們合同法所確立的根本違約這個規那么來解除合同，可能還須要雙方坐下來首先進行協商、進行談判，通過協商談判盡可能解決糾紛，而不是馬上解除合同。因為長期合同更注意雙方的協作義務。而這種協作義務，對長期合同來說不僅僅是要求對一方當事人，債務人要負擔，債權人也應當負有協作義務。這就是長期合同具有的特點。我們的合同法應當對這些特別的具有組織經濟功能的合同他們所具有的特別功能、特別規那么也要作出規定，這一點可能是我們99年?合同法?欠缺的。

前不久到歐洲開了幾次會議，我覺察歐洲許多學者現在對組織經濟的功能這一塊有許多的探討，我特別受啟發。合同法在今日確實開展的特別快速，這就是現代市場經濟開展的結果，同時對合同法也提出了一些新的挑戰。

四、完善合同訂立規那么

首先合同法應當明確網絡交易平臺法律地位。大家知道我們今日已經進入到一個互聯網時代，互聯網深刻變更了人類生活方式甚至變更了我們生產方式和社會組織方式。今日我們網購不僅在數量，而且在總量上、在規模上居全球首位。據說;雙十一;一天網購的量都相當有的國家全年的交易總和。所以聯合國貿發會幾次到中國來找我們探討怎么樣修改公約，其中就想增加有關網購的規那么，他們認為在網購這一塊上可能特別須要聽取中國學者的看法。網購涉及的問題許多，我覺得最重要一個問題就是交易平臺法律地位，原委在我們合同訂立里面它這個地位怎么確定，這確實是對我們合同法提出的新的挑戰。我們知道P2P，在這樣一種交易模式下，原來這個交易平臺應當是一個信息平臺，主要是為交易雙方供給信息，起到一個類似于我們傳統民法講的居間人的地位，但是事實上現在許多交易平臺已經突破了這個模式，有的干脆供給資金，因為它自己本身就有一個資金池了，然后它自己就可以干脆來供給資金成為交易一方當事人，這樣的話，平臺的地位就不是一個簡潔的居間人位置了。還有的平臺明確表示對交易雙方供給擔保，它可能是以擔保人身份出現。所以這個平臺的地位原委怎么確定，這個確實是我們今日合同法修改里面應當重點考慮的一個特別困難的問題。

其次個問題關于以實際履行方式訂約的原那么，這就是?合同法?第36條規定。第36條確立要求當事人，假設法律規定以書面形式締約的話，當事人就以書面形式締約。問題在于實踐中常常當事人沒有根據書面形式締約，而一方已經實際履行義務，另一方已經接受了，這個時候這個合同能不能成立?因為實踐中已經有大量案例，在我們當時制定?合同法?時這個問題引起了劇烈爭議，后來大家都認為從鼓勵交易這個原那么動身，盡管法律要求采納書面形式締約，但是一方已經履行了主要義務，對方也接受，我們認為應當鼓勵交易成立，成認合同成立。為什么成認合同成立?除了鼓勵交易精神之外，還有一個重要考慮，這個時候已經形成了合議，因為我們認為合同就是雙方當事人就合同主要條款達成了合議。假設一方當事人已經履行了它的主要義務，就意味這他已經就它的主要條款作出了一個要約。主要條款訂立已經發出要約。假設對方接受了它的義務的履行，就認為完成了一個承諾。當事人以一個實際履行行為完成了一個合議，這樣應當認為雙方已經形成合議，成立合同。應當成認這個合同有效。但是36條規定確實不太清楚，所以實踐中法官駕馭起來感覺特別困難。比方原委什么是主要義務，怎么推斷?這個問題常常發生爭議。我們認為?合同法?將來修訂的時候應當把主要義務推斷以及詳細的標準應當特別清楚表達出來。主要義務涉及合同主要條款，應當依據我們剛剛講到的就主要條款形成合意，才能成立合同，依據合同的主要條款來推斷什么是主要義務。這個主要條款的推斷依據不同的合同的性質來分別確定，假設是買賣，可能主要是一個標的價金這樣的條款，假設是租賃的話，可能是一個標的和租金的條款等等。要依據不同的交易性質、合同的性質來分別推斷，但是應當在法律上確立一個根本的標準，這個標準就是依據主要條款的標準理論來確立這個規那么。

第三個問題，關于合同訂立的形式。根據?合同法?32條，只要當事人簽字或者蓋章，這個合同就發生法律效力。問題在于，簽字這個概念還須要進一步明確。事實上從兩大法系規定來看，并不要求蓋章。蓋章是我們國家特別的一種要求。國外是注意簽字，你這個合同只要有簽字就可以，這個合同就可以生效，無所謂蓋章不蓋章。但是我們認為從我們國家實際狀況來看，簽字對于法人來說，不能僅僅只是有簽字，還必需要有蓋章。因為單純只是有法定代表人簽字，沒有方法確定他原委代表個人還是代表法人。所以應當有特殊的要求，就是法人之間訂立合同，原那么上就必需要有蓋章。這樣的話才能表達法人的意志，單純的簽字確實沒法推斷原委代表個人還是代表法人。除了簽字蓋章之外，根據司法說明規定，假設當事人按手印的也應當成認具有和簽字蓋章同等效力，我們覺得這個規那么也是可以納入將來?合同法?里面去。

第四個問題，規定預約制度。預約在我們?合同法?是沒有得到成認的。所謂預約就是當事人雙方約定將來將要訂立某個合同的約定就是預約。當時感覺預約意義不是太大，所以?合同法?沒有成認。但是在實踐中，預約越來越重要，而且發生的糾紛也許多。在房屋買賣合同中，特殊是期房買賣中，常常買受人可能不僅僅是簽了認購書，還交付了定金。認購書或者意向書盡管它名稱叫認購書、意向書，但是從里面條款來看事實上是預約的內容，尤其是當事人可能還交付了定金，另一方出賣人還接受了定金。事實上可以證明預約已經成立了。假設在法律上成認預約，對保護消費者特別有利，預約也是一個合同，盡管它的名稱叫意向書。已經具備合同的根本條件我們就應當成認他是一種合同，假設不成認的話，當一方違約狀況下，比方開發商看了這個房子價格上漲，又一房數賣，假設你要不成認是預約，對買受人救濟只能是通過締約過失責任來救濟，締約過失責任只是賠償因信任合同成立而支付的相關費用，所以它的救濟、賠償額特別有限。但是假設成認預約是一個合同，就應當根據違約責任擔當責任，適用違約責任相關規定，這樣可能對買受人、對消費者的保護是特別有利的。這個問題我們這么多年也在呼吁，從各國來看都是普遍成認預約制度，我們建議合同法應當完善這個制度。

最高人民法院意識到這個問題，所以在?買賣合同司法說明?里面第2條也成認了預約，但是其次條我始終覺得寫的不是太清晰，因為它表述;當事人簽訂認購書、預定書、意向書，備忘錄等預約合同;。這種表述使得預約和意向書、預定書等等沒有嚴格區分開，對設定一個預約原委具備什么條件沒有作出規定，這樣使得規那么很不清楚，我們建議應當把預約制度不僅在合同法中確立下來，還要把預約成立的條件確立下來。當然還有更困難的問題，違反預約以后能不能實際履行以及損害賠償的范圍這個問題也應當有相應的規定。

五、完善合同的履行制度

合同履行特別困難，涉及問題也許多。但是合同法目前最須要完善的可能有這么幾個問題。

第一個問題，第三人利益合同規那么，這個規那么在?合同法?沒有規定的太清晰。利益第三人合同主要指雙方在合同中約定要債務人應當向第三人去作出履行，比方雙方我約定了要訂購蛋糕，你要把蛋糕送到我摯友家里，這種狀況在生活里常常采納的，合同里明確規定債務人應當向第三人履行。運輸合同，收貨人也是利益第三人。保險合同受益人也是利益第三人。?合同法?第64、65條這兩個條款都涉及利益第三人。但是這兩個條款最初是想根據利益第三人合同設計，但是后來對利益第三人合同在當時感覺拿不準，所以最終表述的這兩個條款就很不明確。在實踐中，法官援引這個條款的時候也感覺特別困惑，這兩個條款確實是我們?合同法?上沒有規定很好的兩個條款，它的缺陷在哪?第一點，沒有規定利益第三人的地位。兩大法系普遍成認假設利益第三人合同，只要當事人雙方在合同里明確約定了債務人應當向特定第三人作出履行，那么這個第三人首先他可以干脆向債務人懇求履行，要求第三人向他履行。其次債務人沒有對他作出履行或者履行拖延、有瑕疵狀況下，可以要求第三人擔當違約責任?？梢哉f，第三人有一個獨立懇求地位，這個地位在合同法沒有明確。恰好利益第三人就是須要有這樣一個地位。其次點，利益第三人有權接受這個利益，接受這個權利，但是也有權拒絕。盡管雙方約定要把蛋糕送到第三人，第三人可以明確向債務人也可以向債權人表示拒絕，一旦作出拒絕，可以干脆生效。這個規那么來自特別古老的的羅馬法規那么，任何人只能給他人設定權利，不能設定義務。雖然給了我權利，但是我認為對我沒有好處，我也可以拋棄，也符合?合同法?理念。但是我們?合同法?沒有表述出來。第三點，當第三人可以獨立向債務人懇求履行的同時，債務人不能擔當雙倍責任。債務人要么向第三人履行，要么向債權人履行，不能向兩個人做雙倍履行，這個規那么在我們64、65條也沒有明確，這確實是我們特別須要完善一個規那么。

其次個問題，要完善清償抵充規那么。債務人對同一個債權人擔當了多項債務，履行的內容是相同的。比方我欠了債權人三筆款，但是在三個合同里規定的利息可能是不一樣的，規定的拖延履行違約金也是不一樣的，可能第一筆款利息高，其次筆款利息低，第三筆款甚至沒有利息，這個時候我只有1000萬，但是三筆涉及到3000萬，我這1000萬原委應當清償三筆中哪一筆，這個對債權人、債務人利益是完全不一樣。拿1000萬假設說把沒有利息合同清償完，對債權人可能就更有利。但是假設我是拿了1000萬沖抵利息高的一局部，這個對債權人也損失可能更大，更有利于保護債務人。原委應當沖抵哪一筆，假設當事人有特殊約定，這個沒有問題，干脆根據當事人約定。但是問題是實踐中常常沒有這種特殊約定。在沒有特殊約定狀況下，從各國法律規定普遍成認這個時候可以由債務人特殊確定。他在履行的時候他可以特殊確實定說我就是單獨清償哪一筆，這個有利于保護債權人。但是這個規那么我們合同法沒有確定下來，最重要的是假設債務人也沒有確定，最終根據什么規那么履行?這個就是清償抵充要解決的問題。最高人民法院司法說明也做了規定，總體感覺司法說明這個規定總體還是可以，當然有些地方還須要完善，我們建議將來可以考慮把這一款納入到將來?合同法?里，這個還是很重要的。

第三個問題就是代物清償。它的意思就是，原來合同規定是要交付價款，債務人說沒有錢，能不能以供給勞務方式來代替價金的支付，假設債權人同意，其他的履行代替原合同的履行，這種狀況就是代物清償。代物清償常常被誤會成以物的交付代替清償，其實不是，而是以其他給付代替原來合同履行。這個大家看起來似乎很簡潔，以新的履行代替原來合同履行，只要債權人同意不就可以嗎?應當說這個問題不是很困難，但是實踐中特別簡單發生爭議。發生爭議的緣由在哪?會發生什么樣的爭議呢?假設債權人同意根據新的債務履行，以后假設債務人履行新的債務的時候，出現債務不履行或者不完全履行行為，這個時候債權人原委應當要求他接著履行原來的債務還是應當要求他履行新的債務?這個問題常常發生爭議，這就是我們代物清償這個規那么須要解決的一大難題。大家可以看下關于最高人民法院公報的一個案例，在那個案例里確立了規那么，這個規那么確立還是正確的。在代物清償狀況下，假設新債務沒有履行的話，原債務并不發生殲滅，這個時候債權人可以懇求他接著履行原債務，也可以懇求他履行新債務。這個規那么我們覺得還是有道理的。一般認為，代物清償是一種實踐性合同，實踐性合同已經履行，合同才殲滅。沒有履行完畢，原債務還接著存在。

第四個問題，關于合同的保全制度。這就是常常講的代位權、撤銷權的問題，?合同法?第一次規定了代位權、撤銷權，但是遺留了許多問題沒有規定。?司法說明?就填補了許多關于代位權、撤銷權的空白，但是司法說明作出的許多規定還須要進一步的探討。爭議很大的問題就是代位權里面關于債權人在行使了代位權之后，因為行使代位權所取得的財產原委怎么安排，從學理上或者從比擬法上看有各種學說，如債權人平均安排;入庫原那么(就是行使了代位權，獲得這個財產先放到法院這里，等法院把債權人查清晰了，再來進行安排)。最高人民法院確立的規那么是代位權人優先受償的觀點，認為誰行使代位權，所獲得財產就歸誰。這個考慮也是有道理。在制定司法說明的時候我也參加了探討，我覺得優先受償是不是使代位權在性質上發生改變，代位權本質上就是債權組成局部。合同債權除了懇求權之外，還產生了一個重要的內容，就是代位權。代位本身是債權的組成局部，但是性質上仍舊是債權，這是毫無疑問的。假設代位權人行使代位權后，就優先受償，這特性質上不是債權了，是一個物權的，一旦優先權的話，可以優先其他人受償，性質就發生變更了，不再是債權了。當時我提出這個問題，司法說明制定者提出：代位權之訴也是很辛苦的、很費心，假設大家平分，誰還情愿提起代位權訴訟?再有其他債權人也沒有干什么事，怎么可以免費搭車呢?你想要也可以提起啊，別人費事提起訴訟后再分你，這不是免費搭車嗎?所以他們的觀點認為誰提了就應當歸誰。但是這個規那么產生之后也始終受到指責，許多人認為突破了債權同等原那么。而且變更了代位權的性質。將來我們合同法原委應當怎么規定，這個可能真的須要探討，但是我個人比擬傾向于平均安排說可能好一點。另外確實要特殊考慮到債權人同等主義應當是合同法應當遵守的一個特別重要的原那么，這個確實不能變更。

六、規定情事變更制度

99年?合同法?當時爭議很大一個問題就是要不要規定情事變更制度，我記得李鵬委員長當時還特地召開合同法制訂的探討會，其中重要議題就是要不要制訂情事變更制度，爭議特別劇烈。最終?合同法?否認了這個規那么，理由是什么?主要覺得我們合同法根本的精神除了鼓勵交易，還要貫徹嚴守契約精神。這也是構建市場經濟體系的基石。只有嚴守契約才有市場經濟的秩序，這是特別正確的。假設一旦規定情事變更，就可能會使得一些法官把一些正常的商業風險也當成情事變更，最終宣布合同被解除、被變更，這樣就會破壞契約嚴守的規那么。特殊考慮當時原材料價格常常上漲、下跌，假設這樣就被解除，?合同法?貫徹的合同嚴守契約就不存在了。當時也有人說中國法官素養還不太高，怕把握不住情事變更精神，這也是一個理由，出于對法官的擔憂。但近20年來，兩大法系一個特別重要的開展趨勢就是幾乎普遍成認情事變更，這是一個很有意思的現象。最初德國法始終否認的，結果德國在2000年搞了德國債法修改的時候，增加了情事變更。法國民法典堅持否認情事變更，認為違約只有一個免責事由，就是不行抗力，不存在其他的事由能夠導致合同法定的被解除，所以法國法曾經認為否認情事變更是法國民法典一大特色，但是就在前不久法國修改了債法，其中一個重要變更就是增加情事變更制度，而且很有意思，法國民法典修改的可以說比其他的許多國家改的更徹底，放得更開。英美法成認這一規那么，商事合同通那么都成認情事變更。

從我們國家實際狀況來看，因為合同法沒有成認情事變更已經給法院適用法律帶來很大麻煩，特殊是2004年;非典;發生后，導致了許多合同不能履行。但是非典無法說明為不行抗力，那原委是什么?法律上沒法說明，假設不成認情事變更的話，因為;非典;所導致合同不能履行怎么處理?確實給法官帶來了極大的適用法律困難。因此，?合同法司法說明(二)?第26條成認了這個規那么，可以說對現行?合同法?一個重大突破，也有人指責最高人民法院沒有這個權力干脆就創設規那么，原來合同法已經拒絕的東西，你怎么司法說明就寫進去了，但是我們覺得最高人民法院作出這個規定還是必要的。雖然最高人民法院規定了這樣一個規定，但是規定的還很不完全、很不清楚，這里面有許多問題特別值得探討。第一個問題就是怎么樣區分情事變更和商業風險?區分的標準原委是什么?這個在司法說明里沒有表述出來，這一點恰好正是法官現在在實踐中特別須要解決的問題。因為這個問題不解決，情事變更很可能被濫用。所以?合同法?肯定要明確這兩者之間的界限。我個人認為，可能主要還是從可預見性的程度來考慮，因為情事變更很難預見。商業風險相對來說預見程度高一點，而且從影響的范圍來看，商業風險可能只是針對個別交易產生的影響。而情事變更可能是對一系列交易，它影響范圍更寬泛。另外是不是能夠對交易當事人能有效防范，情事變更通?？赡鼙活A見到，但是因為它是對系列交易產生影響，個人當事人很難防范它。但是對交易風險你可以實行措施防范。有時候預見到了，你完全可以在合同里設置有關如何躲避交易風險的條款來防范它，這就是律師應當做的事情。另外是否和收益聯系在一起，例如商業風險經常和收益聯系在一塊，收益越大，風險越高。但是情事變更不是這樣的，不是跟收益連在一起的。等等這樣的問題可能還有許多。這個區分標準使我們盡可能找到可以把兩者界分的一個合理的標準。

其次個問題就是要規定當事人負有接著協商談判的義務。這是一個大改變。合同自由首要的內容就是談判自由。當事人有權談判，也有權終止談判，這是合同的自由的根本內容。但是今日這個合同自由要受到限制了，在情事變更這個問題上各國都規定了一個原那么，發生了情事變更之后不能馬上解除合同。這是鼓勵交易原那么的表達，也就是說，首先法律要求當事人必需先要談判協商，談判協商怎么能夠通過變更來消退情事變更的影響，也就是說能夠變更的盡量變更，而不要輕易解除合同，怎么實行一個對雙方更合理的條款使這個合同得到更好履行。這個可能就是情事變更在今日對當事人一個特殊要求的規那么。我們回到前面講的合同法在今日具有組織經濟的功能，其中一個重要表現就是表達在這里，就是為什么要求當事人要接著協商談判，就是因為一個合同被解除了，可能導致一系列合同都會中斷。因為現在各方面已經形成了一個產業鏈，其中一個環節斷了，其他相應都要發生一系列變動，在這種狀況下盡可能使合同不要中斷，不要被輕易解除，即便發生了情事變更，法律還是要求當事人假設能夠通過變更協商談判，通過變更方式解決的話，盡量通過變更解決，而不要去終止。

第三個問題關于情事變更的效力，發生情事變更之后，假設協商談判不成，最終就導致合同被變更和解除。協商談判不成，誰來確定合同變更和解除?這個規那么的兩大法系完全不一樣，有的國家認為這個時候盡可能由當事人確定。但是法國法的規定很有意思，今年2月份他們新通過對?法國民法典?修改，他們對情事變更在這點上規定是假設當事人無法通過協商談判來確立原委是變更還是解除的話，最終由法官來確定是變更還是解除。把變更解除權力完全交給法官。但是這樣一來，這個規那么現在受到了許多人的指責。許多人認為假設當事人雙方不能協商變更或者解除的時候，還是應當盡可能去變更，但是你要完全交給法官，可能那就是法官情愿變更就變更，情愿解除就解除。最終原來一方是主動主見要變更的，另一方要解除，這時候你非要解除它，至少和一方當事人意志完全違反，而且不肯定有利于鼓勵交易。所以當時我跟這個法國的起草者探討這個問題，我說這樣完全法官想怎么裁怎么裁，是不是適宜?他們說明說法律上這樣規定有好處，一個最大的好處就是可以形成倒逼機制，逼著當事人必需談判解決。談判不了最終由法官確定了，法官確定就可能結果不一樣了，所以當事人還是坐下來好好協商，這樣規定后，效果還不錯，當事人一般不情愿法官裁決，能夠自己協商根本上都協商解決了。這個規那么還是很有意思，倒逼規那么對我們還是有些啟發，是不是我們合同法可以接受這個規那么，確實值得思索、值得探討。

七、妥當協調擔憂抗辯和預期違約之間的關系

我們?合同法?實行了混合繼受的方式，借鑒了兩大法系閱歷，大陸法規定的是擔憂抗辯，英美法規定的是預期違約，我們把這兩個制度結合在一起，形成很獨特的結合制度。這個制度就是在?合同法?第68、69條等條款都有表達，我不一一列舉了。我在這里簡潔說明一下這兩個制度原委是一個什么意思，?合同法?是怎么結合的。比方說我要去買房，合同明確的規定了要在明年3月交房，我已經交了首期房款，現在已經到了12月份了，開發商又來一個函，要我交其次期房款，我到工地一看，房子地基還沒有打，這樣我就感到擔憂了，這就是擔憂抗辯要解決的問題。到明年3月交房，現在12月份地基還沒有打，我把這個款打給你，房子能保證到時候能交得了嗎?假設交不了，房款不是完全損失了嗎?這個時候怎么辦?大陸法規定了擔憂抗辯制度，出現擔憂狀況時候只要符合法律規定狀況就有權拒肯定方懇求，這就是合同法第68條規定的，全面引進大陸法擔憂抗辯權，只要形成了對當事人的擔憂，就可以拒絕履行。68條規定了假設經營狀況嚴峻惡化、轉移財產、抽調資金、喪失信用等等其他情形，就有權拒絕履行。但作出拒絕履行之后，下一步怎么辦?終歸已經交了首期房款，我還是希望要到這個房子，假設根據大陸法擔憂抗辯制度，我拒絕履行了，我交了首期房款怎么辦呢?而且我怎樣才能得到這個房子?擔憂抗辯白決不了，他只給了我接著履行這個權利，沒有怎么能夠保證對方履行的時機，也沒有給我救濟。英美法往前走了一步，它規定了預期違約制度，這種狀況下，你可以給他發一個函，這個函明確規定在合理期限(通常一個月)，在這一個月必需有合同履約擔保，保證明年3月可以交房。或者一個月內，讓當事人能夠看到對方有復原這個履約的實力。美國?統一商法典?就規定了一個履約擔保，這個履約擔保不肯定是財產抵押，也不肯定非要請一個保證人，各種形式擔保都可以，只要有助于讓債權人消退對履約的擔憂，只要能夠消退這種擔憂，用什么形式擔保都可以。但是假設在一個合理期限內，沒有供給這個擔保，或者供給的擔保當事人認為缺乏夠，不能消退當事人的擔憂，這種狀況下就構成了預期違約。為什么稱為預期違約?就是因為履行期還沒有正式到來，因為沒有供給一個足夠擔保消退擔憂所以就構成了違約。根據英美法規定可以解除合同，還可以要求他擔當違約責任。這就把大陸法擔憂抗辯沒有解決的問題他解決了。所以我國?合同法?制訂者當時比擬這兩個法律制度，就覺得僅僅擔憂抗辯是不夠的，必需把兩者有效連接起來。這樣就形成了我們今日合同法第68、69條，這兩個制度就是全面的把兩個優勢、優點全面結合起來了，這可能是我們?合同法?的獨創，我個人認為?合同法?確實在這一點很有特色，從實踐來說效果也很好。

但是我們規那么寫的還是不完善，最大一個問題就是關于涉及到違約解除的時候，合同法關于根本違約的規定是第94條。第94條第2款的表述就是當事人一方明確表示或者以自己行為說明不履行主要義務，可以解除合同。所謂以自己行為說明原來就是說明預期違約，以自己行為說明已經構成了預期違約，這個時候可以解除合同，但是因為文字上表述出來的就是以自己行為說明，許多法官看不清晰，律師也覺得不太理解，所以執行涉及這個問題時，判決就五花八門了。有的法官理解以自己行為說明就是你必需說明已經完全構成了違約，明確無誤構成了違約才能解除，有的理解根據預期違約理解，你沒有供給一個足夠的擔保，就可以構成預期違約就可以解除，還有其他說明等。我們理解在將來?合同法?里面應當把94條進行修改，就是把它和預期違約制度結合起來、就是所謂以自己行為說明，明確規定下來就是構成預期違約。構成預期違約條件就是首先到達了擔憂抗辯條件，在此之后沒有在合理期限內供給足夠擔保，也沒有在合理期限內復原履行實力，假設具備這兩個條件你就構成預期違約，這樣的話就可以解除合同，就把這兩個制度和違約解除都連接起來，就特別清楚，而且構成一個完整的整體。

八、完善合同解除制度

這是?合同法?確實須要解決的很困難的問題。第一個問題，合同解除的溯及力問題，合同解除以后，原委能不能溯及既往，原委能不能要求復原原狀，還僅僅只是向將來發生效力，今后的不再履行了?原委合同解除的效果是什么??合同法?第97條規定的不清晰，有的可以溯及既往，有的只能向將來發生效力。好似合同解除后兩者都可以，法官依據詳細狀況考慮，這樣一來完全把這個問題交給法官推斷也有道理，假設法官推斷的好，那是特別好的。但是問題是原來不應當溯及既往的，你非要溯及既往，這樣就特別麻煩。我們建議將來是否有必要對合同進行分類，有一些合同例如交付物的合同還是應當溯及既往，合同解除了，特殊是因為違約解除的，非違約方就有權懇求，已經履行的要求返復原物，但是對于供給勞務或者一些接著性的合同，就不能夠復原原狀，事實上也不行能。特殊是對技術上合同不能復原原狀，只能是將來不能履行。因此，有必要把這個問題規定得更加清楚。

其次個問題，合同解除的條件。主要涉及到對根本違約的表述。?合同法?引入了公約關于根本違約規那么。這是一個特別大的進步。大家知道1981年?經濟合同