第四節(jié)合同的履行

合同的履行，就是合同雙方當事人按照合同的約定完成自己應盡義務的行為。即按照合同約定的主要內容，如標的、數(shù)量、質量、價款和報酬、履行期限、履行地點、履行方式等全面地完成各自所承擔的義務。

一、合同的履行的原則1．全面履行原則全面履行原則要求合同當事人按照合同的約定全面地履行自己的義務。當事人按照約定履行自己的義務，包括履行義務的主體、標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行的期限、履行地點、履行方式等等，都要嚴格按照合同的約定全面地履行。具體來講，全面履行主要包括以下幾個方面:

（1）履行主體要正確;（2）履行的標的要正確;（3）履行期限要正確;履行期限是合同義務人向權利人履行義務和權利人接受義務人履行的時間。合同當事人必須依照法律規(guī)定或者合同約定的時間履行和接受履行。在一般情況下，在合同規(guī)定的有效期限內，負有義務的一方當事人既不得延遲履行，也不得提前履行；享有權利的一方當事人，同樣不得要求對方當事人提前履行或者延遲履行。

債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。（4）履行地點要正確;（5）履行方式要正確;債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。2．遵循誠實信用原則

合同履行要遵循誠實信用原則，是指當事人在履行合同時，要心懷善意，要誠實，講信用，相互協(xié)作，不得濫用權利。當事人應當按照合同的性質、目的和交易習慣履行合同義務。例如，有的需要用時通知對方，以便作好準備；有的需要提供必要的條件和說明；有的需要協(xié)作；有的需要保密等等。二、內容不明確的合同的處理

合同條款應當明確、具體，以便合同的履行。但由于客觀情況的復雜性和當事人主觀認識上的局限性，合同條款欠缺或約定不明的現(xiàn)象是不可避免得。在執(zhí)行這些欠缺點條款或約定不明的條款時，由于理解不同，往往易發(fā)生糾紛。為此我國《合同法》規(guī)定了一系列補救性的措施。（一）首先通過協(xié)議補充因為沒有約定或者約定不明的問題，是應當在合同訂立階段由雙方協(xié)商解決的。對于這些遺留問題，還應當由雙方協(xié)商確定解決。解決的辦法，是雙方通過協(xié)商形成一個補充協(xié)議，對原來合同未明確的條款進一步明確，這一補充協(xié)議構成合同的重要組成部分。

（二）不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定

1．質量要求不明確的處理按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行

2．價款或者報酬不明確的處理按照訂立合同時履行地的市場價格履行，依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

在履行合同過程中，價格發(fā)生變化時，價格執(zhí)行按照下列規(guī)定進行：“執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行?！?．履行地點不明確的處理

履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。4．履行期限不明確的處理履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

5．履行方式不明確的處理履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的方式履行。6．履行費用的負擔不明確的處理履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。即誰履行義務，誰負擔履行費用。三、合同對第三人的效力(一)向第三人履行當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任?！睆拇藯l的規(guī)定可以看出：1．當事人可以約定由債務人向第三人履行債務

合同通常在履行時向債權人履行。但有些合同可能向第三人履行，更能夠節(jié)約交易成本。此時，由當事人約定由債務人直接向第三人履行合同債務，是必要的。如倉儲保管合同的存貨方可與保管方約定由保管方直接向需方發(fā)貨，這就是由債務人直接向第三人履行合同債務。2．履行增加的費用由債權人負擔由于合同本應是向債權人履行的，約定向第三人履行債務，因此而增加的履行費用由債權人承擔。即不能因債務人向第三人履行債務而導致其履行負擔的加重。

3．第三人的法律地位法律規(guī)定第三人享有請求履行權，即可以向債務人請求履行，要求債務人按照合同的約定履行義務。但在債務人不向其履行或者履行的債務不符合約定時，他無權要求債務人向其承擔違約責任，在此情況下，債務人應當向債權人承擔違約責任，也就是說，第三人雖然可以接受履行，但他畢竟不是合同的當事人。

（二）第三人代為履行

當事人約定由第三人向債權人履行債務的。第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。

1．當事人可以約定由第三人代為履行根據(jù)法律規(guī)定，當事人可以約定由第三人代替?zhèn)鶆杖寺男泻贤瑐鶆铡５珣斪⒁?，必須是根?jù)法律和合同性質，義務人可以不親自履行的合同義務。例如，償還借款不一定要由借款人親自償還，因此，第三人替?zhèn)鶆杖藘斶€借款是可以的。但法律規(guī)定或者合同約定必須由當事人親自履行的合同義務，不得由第三人代為履行。若第三人代其履行，則為履行主體不適當?shù)牟划斅男?。例如：《建筑過程承包合同》承包單位可以將承包的工程部分分包給其他單位，簽訂分包合同，承包單位對發(fā)包單位負責，分包單位對承包單位負責。分包單位履行合同，對發(fā)包單位來說，就是由第三人履行。2．違約責任的承擔由第三人履行，不是合同義務的轉移，第三人只是履行主體，而非合同的當事人，義務人的法律地位不變。當?shù)谌瞬宦男袀鶆栈蛘呗男袀鶆詹环霞s定時，債務人應當向債權人承擔違約責任，而不是向第三人承擔違約責任，也就是由當事人對第三人的履行結果負責。四、合同履行中的抗辯權

（一）概念抗辯權是指權利人請求義務人履行義務時，義務人對請求權的存在無異議，而以另外的法律事實為依據(jù)，拒絕履行義務的權利。也就是指當事人一方就對方未履行或者不能保證履行時自己可以不履行的保留性權利。

抗辯權的作用是使對方當事人的權利受到阻礙或消滅。抗辯權勢相對于請求權而言的。

（二）種類《合同法》規(guī)定了三種抗辯權：同時履行抗辯權、后履行抗辯權、不安抗辯權。1．同時履行抗辯權

同時履行抗辯權是指雙方合同的當事人任何一方在對方當事人未履行合同之前，可以拒絕履行自己所負擔的義務的權利。同時履行抗辯權發(fā)生的前提，便是法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定合同的哪一方當事人應當首先履行，此時合同的雙方都可以要求對方和自己同時履行，否則，就有權不履行。

行使同時履行抗辯權，必須具備以下條件：(1)由同一雙務合同互負債務雙方當事人的債務必須基于同一雙務合同而發(fā)生。例如，甲向乙購買機器，雙方簽訂一買賣合同?；谠撡I賣合同，雙方互負債務(甲負支付價款義務，乙負給付機器義務)，雙方互負的債務基于同一雙務合同產生。。如果雙方的債務不是基于同一雙務合同而發(fā)生，即使在事實上有密切關系，也不構成同時履行抗辯權。例如，甲向乙購買機器，同時又向乙出售房屋，甲有義務交付房屋，乙有義務交付機器。甲不能以乙未交付機器為由拒絕交付房屋，乙也不能以甲未交付房屋為由拒絕交付機器(2)在合同中沒有約定履行順序同時履行抗辯權的適用，是雙方對待給付交換關系的反映，其目的在于使雙方所負的債務同時履行，雙方享有的債權同時實現(xiàn)。因此，如果依合同約定，一方有先為履行的義務，則不產生同時履行抗辯權。(3)對方未履行債務或者沒按照約定正確履行債務當事人一方向另一方請求履行債務時，自己必須已為履行，否則對方可行使同時履行抗辯權，拒絕履行債務。或者說，合同當事人只有在對方未履行債務而要求自己履行時，才可以行使同時履行抗辯權。如果對方當事人已履行債務，則不能在其要求履行時，行使同時履行抗辯權。(4)對方的對待給付是可能履行的行使同時履行抗辯權的目的是通過拒絕自己先行履行而迫使他方履行，進而促使雙方同時履行合同。如果對方的對待給付已不可能，則同時履行的目的就不可能達到，就不發(fā)生同時履行抗辯權問題，而應援引合同解除制度解決。例如：甲向乙出售機器，雙方訂立機器買賣合同，甲未交付機器而請求乙交付價款，則乙可行使同時履行抗辯權。但如果該機器已被燒毀，甲交付機器已不可能，則不能行使同時履行抗辯權，而只能解除合同了。2.不安抗辯權對于先履行一方，由于其履行義務在前，在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，會經(jīng)常處于不利的地位。為了避免出現(xiàn)先履行一方履行義務之后，另一方不履行合同義務或者不能履行合同義務的發(fā)生，法律規(guī)定了先履行一方享有保證履行的抗辯權，也就是不安抗辯權。以保護先履行一方當事人的合法權益。（1）不安抗辯權及行使的條件

不安抗辯權是指因雙務合同承擔債務并應先行履行債務的當事人，在他方締約后財產狀況明顯惡化，可能難以履行債務，危及自己的債權時，有權中止履行，直到對方提供適當擔保時，方恢復自己的履行。例如，甲向乙出售機器，雙方在買賣合同中約定，甲先向乙交付機器，乙收到機器7日后向甲支付價款。后甲發(fā)現(xiàn)乙經(jīng)營狀況嚴重惡化，不能交付貨款。這時，甲有權拒絕或中止自己的履行，可以不交付機器。直到乙提供相應的擔保時，甲才恢復履行，向乙交付機器。適用不安抗辯權，必須具備以下條件：(1)雙方當事人因同一雙務合同而互負債務(2)后履行義務人財產狀況惡化，喪失或可能喪失履行債務能力后履行義務人喪失或可能喪失履行債務能力的情形包括：經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；其他喪失或可能喪失履行債務能力的情形。先行履行義務人必須有確切證據(jù)證明對方有上述情形之一，才可以行使不安抗辯權，中止債務的履行。需要注意的是，后履行義務人的上述喪失或可能喪失履行債務能力的行為，必須發(fā)生在合同成立之后，才能行使不安抗辯權。如果這些情形訂立合同時即已存在，先行履行義務人若明知此情仍與其訂立合同，法律則無必要對其特別保護；若不知此情，則可通過合同無效等制度解決。(3)后履行義務人未提供適當擔保后履行義務人履行能力明顯降低，有可能喪失履行債務的能力，但如果其能提供適當擔保，使先行履行義務人的債權不受到損害，先履行義務人也不能行使不安抗辯權，拒絕先行履行。只有后履行義務人未提供相應擔保，危及先履行義務人債權實現(xiàn)時，才成立不安抗辯權。2．抗辯權行使的程序及后果當事人行使不安抗辯權，中止履行的，應當及時通知對方，以使對方了解其主張的不安抗辯權，使對方作出明確的表示。當事人行使不安抗辯權，可能出現(xiàn)的法律后果有三種情況：(1)對方提供適當擔保時，應當恢復履行。即適當?shù)膿Ｗ阋员ＷC對方當事人能夠履行合同，即使對方不能履行合同時，由于擔保的提供，也不會使先履行的一方遭受損失。在這種情況下，應當恢復履行合同。（2）中止履行的一方可以解除合同。這種情況發(fā)生在中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力，也沒有提供適當?shù)負５那樾蜗?。?）中止履行的一方承擔違約責任。這種法律后果，發(fā)生在先履行的一方在沒有確切證據(jù)的情況下中止履行合同的情形。（三）后履行抗辯權當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行合同的一方未履行的，或履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其履行的要求。這種后履行一方當事人行使的則屬于后履行抗辯權。

五、履行中幾種情況的處理

1．因債權人發(fā)生分立、合并或者變更住所而致使債務人履行債務發(fā)生困難的情況債權人分立、合并或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發(fā)生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存。

2．提前履行債務的情形合同一經(jīng)簽訂，當事人應當按照合同約定的期限履行。通常不得提前履行。《合同法》第71條對于合同提前履行的規(guī)定為：“債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。”例如：甲向乙購買一批貨物，乙提前送貨，而甲尚未準備好庫房，在這種情況下，乙的提前履行給甲造成不便，損害了甲的利益，甲有權拒絕乙的提前履行。3．債務人部分履行的情形合同一經(jīng)簽訂，當事人應當依照合同的約定全面地履行合同。通常不允許當事人部分履行債務。但在某些情況下，也是允許的?！逗贤ā返?2條對此作出的規(guī)定為：“債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。”六、合同履行中的保全措施合同履行中的保全措施是指，為防止因債務人財產的減少而給債權人的債權帶來危害時，允許債權人為保全其債權的實現(xiàn)而采取的法律措施。保全措施包括代位權和撤銷權兩種。

(一)代位權代位權，是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權。

怠于行使就是債務人應當行使且能夠行使而不行使的行為。

代位權是針對債務人的消極行為而指定的。1．行使代位權的條件第一，債務人對第三人享有債權，且該債權不具有專屬性；第二，債務人怠于行使其債權；第三，債權人對債務人的債權已經(jīng)到期。第四，債務人的怠于行使損害了債權人的利益。2．行使的程序代位權的行使，需要由債權人向人民法院提出申請，請求人民法院批準。人民法院要在對有關債權債務關系進行全面了解的基礎上，作出批準或者不予批準的決定。3．代位權的范圍債權人行使代位權的目的在于使其債權得以實現(xiàn)，因此，其行使代位權的范圍也以債權人的債權為限。例如，乙應當向甲支付10萬元的貨款，而丙欠乙20萬元的借款，如果由甲行使代位權，只有以其債權10萬元為限。即只能向丙主張10萬元的債權。4．行使代位權必要費用的負擔在行使代位權過程中所產生的一切必要的費用，如往返的差旅費等，由債務人負擔。因為代位權的行使，實際上是債權人在代替?zhèn)鶆杖胫鲝埰錂嗬?二)撤銷權撤銷權，是指因債務人放棄債權或者無償轉讓財產，或者債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害的，并且受讓人知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的這種行為。例如，甲欠乙的債務無力償還，但甲有其他可以抵債的財產如汽車等，但甲將這些財產以明顯不合理的低價賣給丙或者無償送給丙，丙也知道甲欠乙的債務未還的情況，那么，乙可以請求人民法院撤銷甲的低價或者無償轉讓其財產的行為。如果丙不知道甲欠乙道債務未還，即為善意，則甲就不能行使撤銷權。1．撤銷權行使的條件

(1)債務人存在放棄到期債權、無償轉讓財產或行以明顯不合理低價轉讓財產的行為；(2)這種行為對債權人的利益造成了損害；(3)以明顯不合理低價受讓財產的受讓人知道這種轉讓行為對債權人的利益造成了損害。2．行使撤銷權的程序債權人應當向人民法院提出撤銷債務人行為的申請，由人民法院在了解案情的基礎上，作出撤銷與否的決定。

3．撤銷權的范圍以債權人的債權為限

4．行使撤銷權必要費用的負擔債權人因行使撤銷權而付出的必要費用，由債務人負擔。因為撤銷權的行使，是由債務人的不當行為所引起，因此，行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔是合理的。

5．撤銷權行使的期限

（1）撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。（2）自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅?！毙枰⒁獾氖?，兩個期限的起始點是不同的：行使期限以債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起，以一年為限；撤銷權消滅的期限，以債務人的行為發(fā)生之日為起點，以五年為限，五年內不行使得，撤銷權消滅。第五節(jié)合同的變更、轉讓和終止

一、合同的變更

二、合同的轉讓

三、合同權利義務的終止

一、合同的變更

(一)合同的變更的概念

從我國《合同法》第5章的規(guī)定來看，合同的變更是指狹義的合同變更，即僅指合同內容的變更。而合同主體的變更則稱為合同的轉讓。合同的變更，是指合同依法成立后尚未履行或者尚未完全履行之前，由于某種情況的變化或雙方當事人的同意，依照法律規(guī)定的條件和程序，對原合同條款進行的修改或補充。(二)合同變更的條件雙方當事人協(xié)商一致是變更合同的一般條件和必要的前提。

對有些合同在當事人就合同變更協(xié)商一致的基礎上，法律、行政法規(guī)規(guī)定對其變更應當辦理批準、登記等手續(xù)的，要依照其規(guī)定，還要辦理相應的批準或者登記手續(xù)。

當事人對合同變更的內容一定要明確，對于變更的內容約定不明確的，依照合同法的規(guī)定，推定為未變更。

1998年10月，某服裝進出口公司與某市第一服裝廠簽訂了服裝購銷合同。合同約定：由第一服裝廠供給服裝進出口公司男式西服500套，每套單價600元，女式西服500套，每套單價800元，合同總價款計70萬元。合同對產品的規(guī)格、型號和質量也作了規(guī)定，交貨日期約定為12月20日。合同規(guī)定：一方不履行合同時，應向對方支付違約金，違約金數(shù)額為不履行部分的10％。由于交貨時間短，第一服裝廠為確保按時交貨，將廠內生產計劃作了調整，并要求工人加班加點完成任務。在此期間，服裝進出口公司經(jīng)過調查得知，所訂購的服裝在國外銷售的情況不太理想，因此向第一服裝廠函告將所訂購的服裝數(shù)量減半。第一服裝廠以書面形式回復服裝進出口公司，表示愿意接受該公司的請求。12月20日，第一服裝廠依約向對方交付貨物，其中男服300套，女服200套。而服裝進出口公司以貨物數(shù)量減半是指男女服裝各減半同為250套為由拒付貨款。服裝廠認為，服裝進出口公司提出服裝訂購數(shù)量減半，并未說是男、女各減半，當然可以理解為總訂購數(shù)量減半共500套服裝。于是向法院提起訴訟，要求服裝進出口公司支付貨款并承擔違約責任。二、合同的轉讓（一）合同轉讓的概念

合同轉讓，是指合同當事人一方在不變更合同內容的前提下，將合同規(guī)定的權利和（或）義務全部或部分轉讓給第三方，由受讓方承擔合同的權利和義務。合同的轉讓根據(jù)轉讓的對象的不同，可分為合同權利的轉讓、合同義務的轉讓和權利義務的一并轉讓三種情形。根據(jù)轉讓的程度，可分為全部轉讓與部分轉讓。（二）債權的轉讓1．概念

債權轉讓，又稱債權讓與，是指債權人將其合同權利轉讓給第三人的行為。在債權轉讓法律關系中，原債權人為讓與人或者出讓人，而接受債權轉讓的第三人為受讓人。

債權轉讓一般是通過讓與人與受讓人簽訂轉讓合同的形式進行的，最后采用書面形式。例如，甲向乙借款10萬元，乙享有對甲的10萬元債權，乙為支付丙的貨款而同丙達成協(xié)議，10萬元債權全部轉讓給丙。

2．債權轉讓的條件《合同法》第79條規(guī)定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：①根據(jù)合同性質不得轉讓；②按照當事人約定不得轉讓；③依照法律規(guī)定不得轉讓?！睆拇藯l的規(guī)定中，我們可以看出，債權人轉讓其合同權利應當具備以下條件：(1)債權人須有處分能力。(2)轉讓的債權具有可轉讓性。法律禁止轉讓的債權主要包括以特定關系為基礎的債權，如撫養(yǎng)費的請求權；撫恤金、退休金債權；因人身權受侵害而產生的損害賠償權。依合同性質不得轉讓的債權主要指以勞務為標的的債權和不得單獨轉讓的從債權。依照當事人的約定不得轉讓的債權，是指合同當事人在訂立合同時已經(jīng)明確約定該合同不能轉讓的，合同不得轉讓。3．轉讓的程序債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。債權轉讓通知可采取多種形式，如口頭通知、書面通知或提示轉讓合同、票據(jù)背書等，并與該通知到達債務人時生效。根據(jù)這條的規(guī)定，債權人轉讓債權時，只需要通知債務人，即可產生合同權利轉讓的效力。沒有通知債務人的，這種轉讓雖然可能在轉讓人與受讓人之間具有效力，但對于債務人不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知一旦發(fā)出，通常是不得撤銷的，除非撤銷轉讓的通知經(jīng)受讓人同意。債權人轉讓權利，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)的，依照規(guī)定辦理相應的批準或者登記手續(xù)。否則，轉讓不具有法律效力。

1999年6月，某紡織品進出口公司與某服裝廠簽訂合同一份，約定由服裝廠在12月底供紡織品進出口公司棉衣5000件，每件價格200元。合同簽訂后，紡織品進出口公司即把貨款全部支付給服裝廠。9月底，紡織品進出口公司為了趕在圣誕節(jié)旺季銷售，遂與服裝廠協(xié)商提前交貨事宜，服裝廠無提前交貨能力，紡織品進出口公司只好另從其他渠道購得棉衣5000件。原訂的棉衣恰好滿足另一外貿公司的要求，紡織品進出口公司遂將合同全部轉讓給該外貿公司。合同轉讓時市場棉衣價格上漲，因此，該外貿公司按每件250元支付紡織品進出口公司125萬元。12月底，該外貿公司前往服裝廠提貨遭拒絕，服裝廠提出原合同是和紡織品進出口公司簽訂的，沒有得到任何合同轉讓通知，如果要交貨，紡織品進出口公司就要補償其差價25萬元。該外貿公司不同意服裝廠的要求，遂以紡織品進出口公司和服裝廠為被告訴至法院。4．合同權利轉讓的效力

首先是對轉讓人與受讓人發(fā)生法律效力。其次是對債務人發(fā)生法律效力。但是這種效力的產生，不僅以轉讓合同的有效成立為前提，而且以債權人將合同轉讓事宜通知債務人為前提。只有轉讓合同有效成立，且債權人將轉讓事宜通知債務人后，合同權利轉讓才對債務人發(fā)生效力。

(1)從權利的轉移?！逗贤ā返?1條規(guī)定“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外?！奔磳τ谟行┚哂袑傩缘膹臋嗬磸臋嗬麑儆趥鶛嗳俗陨淼?，則不隨主權利的轉讓而轉移。例如，債權人轉讓其主債權時，作為主債權從權利的擔保債權也一并轉讓給受讓人。但是從權利如果專屬于債權人自身，則不能隨主債權一起轉移給受讓人。

(2)抗辯權的轉移。抗辯權是與請求權相伴而生的，隨著請求權的轉移而轉移。根據(jù)《合同法》第82條的規(guī)定：“債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！庇纱丝梢姡罐q權是隨著債權的轉讓而轉移至受讓人的。這樣可以保護債務人，使其不因合同權利轉讓而蒙受不利。(3)抵銷權的轉移。債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。(二)合同債務轉移

1．債務轉移的概念債務轉移，是指債務人將其合同義務全部和部分轉讓給第三人的行為。在債務轉移法律關系中，將債務轉讓給第三人的為讓與人或者出讓人，而接受債務轉移的第三人為受讓人。

2．債務轉移的條件

(1)債務人須有處分能力。

(2)轉移的債務具有可轉讓性。

3．轉讓的程序債務人轉讓債務時，必須要經(jīng)債權人同意。未經(jīng)債權人同意的債務轉移，是沒有法律效力的。這是債務轉移與債權轉讓程序上的明顯不同。

1997年3月，某商貿集團與某磁帶廠簽訂了錄像帶購銷合同。合同約定：磁帶廠分兩批向商貿集團提供磁帶5000盒，單價25元。合同規(guī)定分期付款，每批貨物交付后付一半貨款。交貨日期分別為4月25日和6月10日。關于違約責任，雙方約定任何一方違反合同，應向對方支付未履行部分貨款10％的違約金。合同訂立后，磁帶廠準備開始購買原材料，并安排了相應的生產計劃。3月底，磁帶廠告知商貿公司，因生產任務繁重，希望能改變或解除合同，商貿公司拒絕解除合同。磁帶廠迫不得已，便與某音像制品公司聯(lián)系，經(jīng)過協(xié)商，雙方簽訂了合同，由音像制品公司為商貿公司提供5000盒與原訂合同相同質量、規(guī)格的錄像帶，事后，磁帶廠向商貿公司告知了有關情況，但商貿公司不予同意。4月25日，音像制品公司將生產的第一批2500盒錄相帶送至商貿公司，商貿公司拒絕收貨，并要求磁帶廠承擔違約責任賠償損失，而磁帶廠認為自己并沒有違約。雙方多次協(xié)商難以達成一致意見。商貿集團向法院提起訴訟，請求法院判令磁帶廠承擔違約責任并賠償損失。(三)合同權利義務的一并轉讓

合同權利義務一并轉讓，有的又稱作概括承受。主要是指一方當事人在與他人訂立合同后，依照其與第三人的約定并經(jīng)對方當事人同意，由第三人取代自己在合同中的地位，承受合同中規(guī)定的權利和義務。合同權利義務的一并轉讓主要有兩種情形：一種是當事人協(xié)商確定的，即約定的情形；另一種是法律規(guī)定的必須承受的情形，即法定情形。

三、合同權利義務的終止（一）合同終止的概念合同的終止是指合同當事人雙方終止合同關系，合同確立的權利義務關系消滅。(二)合同終止的原因具體而言，合同可因履行、解除、抵銷、提存、免除、混同等原因而導致終止。1．債務已經(jīng)按照約定履行；

2．合同解除；

合同的解除，是指在合同有效成立后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，使基于合同發(fā)生的民事權利義務關系歸于消滅的行為。其目的在于消滅已生效的合同關系，使雙方的法律關系恢復到以前訂約時的狀態(tài)。

(1)合同解除的方式①．協(xié)議解除經(jīng)當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。②．法定解除法定解除，是合同成立后，沒有履行或者沒有履行完畢以前，當事人一方行使法定解除權而使合同效力消滅。我國《合同法》的規(guī)定有下列情形之一的，當事人可以解除合同：第一，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。不可抗力事件的來源，一是自然現(xiàn)象，如地震、臺風、海嘯、水災等；二是社會現(xiàn)象，如軍事行動等。不可抗力事件發(fā)生在合同訂立后，并且不是由于當事人的過錯造成的。因此，當不可抗力使合同目的無法實現(xiàn)時，應當允許當事人解除合同。第二，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的。第三，當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行的。第四，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的.第五，法律規(guī)定的其他情形。

(2)合同解除的程序一方行使解除權的解除合同的程序

解除合同時，解除合同方“應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。雙方協(xié)商解除合同的程序采取協(xié)議解除合同，雙方達成一致合同即告解除。當然，法律另有其他規(guī)定需要辦理相關手續(xù)的，要辦理相應的手續(xù)。(3)解除權的行使對于法律規(guī)定或者當事人約定合同解除權行使期限的，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限的，經(jīng)對方催告后，在合理的期限內不行使的，該權利消滅。

(4)合同解除的效力

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。合同權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。某市百貨商場與某羊毛衫廠簽訂了一份羊毛衫供應合同。合同約定：1998年10月1日前，由羊毛衫廠一次供給百貨商場男式羊毛衫500件，每件單價100元，女式羊毛衫500件，每件單價150元。合同還對羊毛衫的款式、規(guī)格、顏色及違約責任作了詳細規(guī)定。合同簽訂后，羊毛衫廠便安排組織生產。由于該廠生產任務緊，到9月底僅完成了合同中約定數(shù)量一半的任務，致使10月1日未能按時給百貨商場供貨。百貨商場立即派人到該廠了解情況，發(fā)現(xiàn)本商場需要的羊毛衫還未全部生產出來。經(jīng)百貨商場領導研究決定，解除與羊毛衫廠的合同，追究其違約責任，并將這一決定通知對方。羊毛衫廠及時派人到百貨商場協(xié)商，提出制作羊毛衫的所有原材料已經(jīng)備齊，懇求不要解除合同。經(jīng)雙方協(xié)商，百貨商場同意羊毛衫廠最遲在10月20日前將貨送到。到了10月20日，羊毛衫廠仍未將貨送來，百貨商場于21日書面通知羊毛衫廠解除合同，并要求支付違約金和賠償損失。22日，羊毛衫廠也以書面形式拒絕接受解除合同，并于23日將貨全數(shù)送至百貨商場，該商場拒絕收貨。雙方發(fā)生糾紛，在協(xié)商意見不統(tǒng)一的情況下，百貨商場向法院提起訴訟。3．債務相互抵銷；債務相互抵銷抵銷，是指合同當事人雙方相互負有同種類的給付義務，按照法律的規(guī)定或者雙方當事人的約定而將兩項義務相互充抵。如，甲乙之間有借貸合同，甲借乙500元錢；同時，甲為乙加工家具，乙應向甲支付加工費500元，若該兩項債務均已到履行期，甲乙可將兩項債務充抵。

4.債務人依法將標的物提存；

債務人在債務已到履行期限時，因債權人無正當理由而拒絕接受債務的履行，或者因債權人的地址不明等原因無法向債權人履行債務，通過一定程序將其履行債務的標的物送交有關部門，叫作提存。提存后，債務人免去了自己的債務，他與債權人之間的合同關系即消滅。

(1)以提存方式終止合同的條件①債權人無正當理由拒絕受領的

②債權人下落不明的③債權人死亡未確定繼承人或者喪失行為能力未確定

④法律規(guī)定的其他情形(2)提存的程序標的物提存后，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監(jiān)護人。

(3)提存的效力

從提存有效成立之日起，債務人與債權人之間的債權債務關系消滅，債權人與提存機關之間發(fā)生權利義務關系。權利人對提存物享有請求領取的權利，同時，有支付提存標的物保管費用的義務。并承擔提存標的物毀損、滅失的風險。當然，提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。

我國《合同法》規(guī)定，債權人領取提存物的權利，自提存之日起五年內不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。

5．債權人免除債務；

免除債務，是指債權人放棄自己的部分或者全部權利，免去了債務人的部分或者全部債務。6．債權債務同歸于一人；例如，甲乙兩法人之間存在貨物購銷合同關系，但在合同尚未履行或者在履行過程中，甲與乙合并為同一法人單位，原合同的權利義務關系全部由合并后的新的法人單位承擔。原合同的權利義務關系也就不存在了。即債權和債務同歸于一人的，合同的權利義務終止。

7．法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

第六節(jié)違約責任

一、違約責任概述

（一）概念

違約責任，是指合同當事人因違反合同約定所應承擔的責任。也就是合同當事人對其違約行為所應承擔的責任。違約行為，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的行為。

合同法明確規(guī)定，違約責任采取的是嚴格責任原則，只有不可抗力可以免責。至于無效合同或者可撤銷合同，采取過錯責任。由過錯方向受損害方賠償損失。

某市僑中賓館與富豪家具廠于1999年4月簽訂了一份購銷合同。合同規(guī)定，由富豪家具廠于1999年10月1日前，分兩批供應僑中賓館豪華沙發(fā)500套，貨款總計50萬元。合同對沙發(fā)的樣式、色彩、質量和交貨日期均作了詳細規(guī)定，還約定由僑中賓館交付富豪家具廠10萬元定金，違約金比例為貨款的5％。合同訂立后，僑中賓館支付定金10萬元。富豪家具廠如期交付第一批沙發(fā)。此后，家具廠因資金困難，未能按時交付第二批沙發(fā)。僑中賓館以富豪家具廠違約為由，將其起訴到法院，要求該廠在10月20日之前交貨，并交納違約金。富豪家具廠卻辯稱未能如期交貨是因為資金原因，自己沒有任何主觀上的過錯，不應當承擔違約責任，待資金到位后即可組織施工。二、違約行為

（一）不履行合同義務不履行合同的行為，是指合同到了履行期限而仍根本沒有履行的行為。不履行行為，依主客觀條件的不同可分為兩種情況：1．拒絕履行即當事人能夠實際履行而故意不履行的行為。

這種表示一般是明示的，也可以是默示的。債務人相債權人明確表示將不履行債務，是明示的拒絕履行；債務人雖沒有明確表示拒絕履行，但將履行用的財產轉移，就是默示的拒絕履行。拒絕履行不同于遲延履行，因為遲延履行是于履行期屆滿時仍未履行，而拒絕履行只要在履行期限到來時表示不履行債務就構成。另一方面，如果拒絕履行一直持續(xù)到履行期限屆滿，就可以轉化為遲延履行。拒絕履行與不完全履行也不同，拒絕履行是根本沒有履行行為，而不完全履行則是有履行行為，只是履行不完全，不符合合同的約定。2．履行不能是指合同到了履行期而不能實際履行，即當事人即使作出努力也根本不能依據(jù)合同的規(guī)定義務履行合同。1998年11月，南華商場與靈通電器集團訂立空調購銷合同，約定由靈通電器集團于1999年5月底交付立式空調500臺給南華商場，每臺價格4000元，南華商場向靈通電器集團交付20萬元定金。1999年3月，氣象部門預測當年夏天將持續(xù)高溫，靈通電器集團的立式空調排產量被商家訂購一空，且定價達每臺4800元。1999年3月底，靈通電器集團給南華商場發(fā)了信函，聲稱無法履約，要求取消合同。南華商場為了防止靈通電器集團向另外的商家交付已與自己約定的貨物，于1999年4月8日將靈通電器集團訴至法院，要求其履行合同，如不實際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，支付違約金。靈通電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。（二）履行合同義務不符合約定履行合同義務不符合約定，是指當事人已經(jīng)實施了履行合同義務的行為，但是其履行不符合合同的約定，即不符合合同的要求。具體表現(xiàn)為瑕疵給付和加害給付兩種。瑕疵給付是指債務人的給付含有瑕疵。主要是標的物不符合要求，如數(shù)量不足、質量不符合約定指標；履行的地點、方式不適當，如本應一次履行卻分期履行，本應去則選擇最近的運輸路線卻確定了較遠的運輸路線等。履行期限不符合要求，如延期履行等。

加害給付是指債務人的給付不但含有瑕疵，而且其瑕疵還造成了被侵權人的損害。例如：在普通貨物中夾帶、錯報危險貨物，錯報笨重貨物重量等而招致吊具斷裂、貨物摔碎、吊機傾翻、爆炸、腐蝕等事故，承擔賠償責任；由于貨物包裝缺陷產生破損，致使其他貨物和運輸工具、機械設備被污染腐蝕、損壞，造成人身傷亡的，承擔賠償責任、這些都是關于加害給付的規(guī)定。三、承擔違約責任的方式

根據(jù)《合同法》的規(guī)定。違反合同承擔違約責任的主要方式是：第一，繼續(xù)實際履行；第二，采取補救措施；第三，賠償損失；第四，交付違約金等。

當事人有權請求違約方履行或者采取補救措施、承擔賠償損失

（一）繼續(xù)實際履行

繼續(xù)實際履行責任，是指違約當事人不論是否已經(jīng)承擔賠償損失或者違約金的責任，都必須根據(jù)對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行部分繼續(xù)按照要求履行。繼續(xù)實際履行與一般履行行為有所不同：它是法律規(guī)定的對違約行為人的一種強制措施，不論責任人是否愿意，只要具備實際履行的條件，就應繼續(xù)履行。合同法對實際履行的情況作出了具體規(guī)定：1．價款或者報酬的實際履行《合同法》第109條規(guī)定：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”2．非金錢債務的實際履行《合同法》第110條規(guī)定：當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事實上不能履行；法律上的不能履行，主要是指如果強制實際履行，就會違反相應的有關法律的規(guī)定，如對于提供勞務的合同，如果強制履行就可能會發(fā)生侵犯公民人身自由的情形，那么對于這類合同盡管從事實上存在實際履行的可能，但從法律上是不能履行的。事實上的不能履行，主要是指由于客觀情況的變化，使合同已經(jīng)無法履行。如特定標的物已經(jīng)滅失、提供勞務的一方當事人已經(jīng)死亡等等。②債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；債務的標的不適于強制履行，如演出合同、科研開發(fā)合同，它們的標的是提供特定的勞務，這些特定的勞務是不可能被強制履行的。對于雖然可以強制履行，但履行費用過高的，也不宜強制履行。也就是說，是否強制履行也要考慮是否符合經(jīng)濟原則。③債權人在合理期限內未要求履行。合同債務的實際履行，是以債權人的請求為條件的，債權人不請求的，人民法院不可能直接要求實際履行。債權人的請求權作為一項民事權利，其行使也應有一個合理的期限限制，在合理的期限內不行使請求權的，以后不得再請求實際履行。

需要指出的是實際履行后，還有其他損失的，可以請求賠償損失。（二）采取補救措施1．補救措施所謂的補救措施，主要是指我國民法通則和合同法中所確定的，在當事人違反合同的事實發(fā)生后，為防止損失發(fā)生或者擴大，而由違反合同行為人依法律規(guī)定或者約定采取的修理、更換、重新制作、退貨、減少價款或者報酬、補充數(shù)量、物資處置等措施，以給權利人彌補或者挽回損失的責任形式。采取補救措施的責任形式，主要發(fā)生在質量不符合約定的情況下?！逗贤ā返囊?guī)定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，如果不能達成補充協(xié)議的，受損害方根據(jù)標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任?！备鶕?jù)此條規(guī)定，對于質量不符合約定的，在承擔違約責任時，首先看當事人之間有沒有約定，對違約責任沒有約定或者約定不明確，而根據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的，才考慮適用關于補救措施的規(guī)定，采取補救措施。（三）賠償損失賠償損失是違反合同民事責任的重要責任形式之一，它是指由法律規(guī)定的，一方當事人違反合同給另一方造成損失時，應對此損失承擔的補償性責任。賠償責任的范圍賠償損失額應當相當于因違約行為所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，也就是包括直接損失和合同履行后可得的利益。（四）違約金1．違約金及類別違約金是違約責任中常見的責任形式。它是指一方當事人違反合同依據(jù)約定或者法律規(guī)定向對方支付一定數(shù)額的金錢的責任。

我國法律規(guī)定的違約金，由法定違約金和約定違約金之分。凡是由法律規(guī)定的違約金為法定違約金；由當事人通過合同約定的違約金為約定違約金，法定違約金為強制違約金。注意：違約金與賠償損失的區(qū)別違約金在本質上是法律強制違約人向受害人支付的一筆金錢，與賠償損失有相同之處。其差別在于，違約金責任不以造成損失為前提條件，即使違約的結果并未發(fā)生任何實際損害，也不影響對違約人追究違約金責任。違約金數(shù)額與實際損失是否存在及損失的大小沒有關系，法庭或仲裁庭也不要求請求人就損失進行舉證，在追索程序上比賠償損失要簡單得多。2．違約金數(shù)額的確定我國目前的合同法沒有對法定違約金作出規(guī)定。其立法取向是違約金以當事人協(xié)商確定即約定為主。法律一般不再作硬性規(guī)定。根據(jù)《合同法》的有關規(guī)定，在違約金數(shù)額確定時，主要考慮以下幾個方面：(1)