1、工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系（上）作者：張新寶張新寶（中國人民大學法學院教授） 內容提要：關于工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權之相互關系，存在四種模式。以替代模式為原則并輔之以改良的選擇模式是我國相關制度建設的正確思路，也是已有的法律規定和司法解釋所隱含的主張。這樣的制度安排既符合衡平保護的原則和效率原則，同時也在實質上有利于受害的勞動者。適用替代模式與改良的選擇模式的關鍵，是提高工傷保險給付水平，使其與普通人身損害賠償的

2、賠償水平相當。 關鍵詞：工傷保險 人身損害 損害賠償 請求權 引言 工傷事故是現代社會無法避免的一個問題。一般來說，工業事故和職業病危害對勞動者人身造成的損害習慣上被稱之為工傷。由于工傷事故侵害了勞動者的人身權(生命權或健康權、身體權) ，對受害人的救濟無疑屬于侵權責任法的使命之一。早期對工傷事故損害的救濟，就是通過侵權責任法來實現的。工傷事故責任屬于侵權損害賠償責任之一種，受害人可以依照侵權責任法的規定就其因工傷事故遭受的人身損害請求侵權損害賠償。但這種救濟方式存在諸多局限性：受害人面臨舉證(雇主的過錯)不能和執行不能的風險、訴訟過程漫長且成本高昂、適用過失相抵等規則會使得受害人獲得的賠償大

3、打折扣。隨著工傷事故的增多，國家為了保護勞動者的利益便設立了工傷保險制度。工傷保險是指勞動者在工作中或法定的特殊情況下發生意外事故，或因職業性有害因素危害而負傷(或患職業病) 、致殘、死亡時，對本人或其供養的親屬給予物質幫助和經濟補償的一項社會保障制度。（1）以工傷保險的方式賠償工業事故和職業病受害人的人身損害，具有十分明顯的優勢：受害人(或其近親屬)可以迅速獲得賠償、受害人和雇主都可以避免費事費錢的民事訴訟程序、不因受害人的一般過失而減少賠償金等。（2） 工傷保險制度的產生，使得對工傷事故的救濟出現了兩種方式：工傷保險賠償和侵權損害賠償中的人身損害賠償。這樣的法律狀況在我國也是存在的：作為行

4、政法規的工傷保險條例規定受害人有權請求給付工傷保險基金；最高人民法院的司法解釋(法釋 2003 20號)則規定，在第三人致害的情況下，受害人有權請求第三人承擔一般人身損害的賠償責任。那么，這兩種賠償責任或者說受害人可能享有的雙重賠償請求權的關系如何、在我國現行法律制度下行政部門和司法部門如何適用相關的法律、受害人應該如何正確行使自己的權利以及未來的相關法制如何構建，就成為必須在理論上做出科學回答的問題。 一、從法律發展歷程看侵權責任法和工傷保險制度的功能替代 (一)工傷事故責任從侵權責任中分離出來的歷程及其意義 自工業社會以來，工傷事故頻頻發生，對工傷事故損害的救濟制度經歷了從民法到勞動法(社

5、會保障法)的發展階段。縱觀二百年多來工傷事故損害救濟制度的發展，大致可分為三個階段： 第一個階段是從18世紀工業革命到19世紀80年代，在此時期，盛行個人ziyou主義，關于工傷賠償完全讓以過失責任為基礎的侵權行為法來處理。（3）這在當時的情形下是當然的選擇。然而，隨著工傷事故的日益增多，傳統侵權法在救濟工傷損害上日益顯示出其局限性： (1)侵權責任構成要件及舉證責任方面的局限性。由于侵權責任構成要件方面的限制，以及以過錯為歸責原則，雇工需要證明這些構成要件，存在相當大的難度。尤其是需要證明雇主的過錯，有時完全是不可能的，因為許多事故是由于機器的缺陷造成的，其原因通常也無法查詢，雇主還可以聲稱

6、自己已經采取了當時的科學與技術所允許的種種預防措施，因而事故的發生與他本人的過錯無關（4）。因此，雇工面臨著舉證不能而敗訴的風險。(2)雇主責任承擔能力的限制。由于個人責任的局限，即便雇工能夠獲得勝訴判決，賠償款的落實也不能得到保障，責任人可能無力承擔大額的賠償責任。因此，雇工還面臨著因執行不能而不能獲得補償或不能獲得及時補償的風險。(3)企業的經營風險。由于工傷事故的頻發，以及發生工傷事故時損害程度往往較為嚴重(經常發生嚴重職業病、致殘或致死的嚴重后果) ，雇主極有可能會因為發生嚴重的工傷事故而需要支付大額賠償，從而極有可能會使企業陷入經營困境。(4)進一步加深了勞資糾紛。頻繁的訴訟，一方面

7、使企業疲于應付，另一方面訴訟中的對立(雇主是否承擔責任的對立、賠償數額多少的對立等)也進一步加深了雇主和雇工之間的矛盾。由于保障制度方面的不利，工人階級因為勞動事故或職業病幾乎瀕于絕境。 第二個階段是從19世紀80年代至20世紀中期。在此時期，社會責任思想發達，工會主義抬頭。為加強保護勞工利益，各種模式之勞工傷害補償制度漸次創設。（5）所謂勞工補償制度，是指法律直接規定帶有某種身份的自然人(如存在勞動關系的本單位職工) ，在法定情況下(工作時間、地點、性質) ，按法定標準(醫療、傷殘、撫恤等項目)直接領取工傷待遇（6）。現在，仍有一些國家和地區實行著此種意義上的勞工補償制度。此時，對工傷事故損

8、害的救濟已經轉換為基準法的救濟，在法定條件下，工傷事故中的受害雇工可以直接依照法律的規定領取法定標準的工傷補償款。這一方面使雇工在法定情形下可以直接領取賠償款，簡化了求償程序，避免了雇工因舉證不能而敗訴的風險；另一方面也避免了雇主和雇工之間在賠償數額上的糾紛。但勞工補償制度的責任承擔者仍然是雇主，雇主仍然面臨著因大額給付而陷入經營困境的風險，雇工也面臨著雇主因經濟能力而給付不能的風險。在此種情形下，為了轉嫁工傷事故帶來的風險，雇主紛紛投保工傷事故雇主責任險。工傷事故責任保險在一定程度上降低了企業大額給付的風險，也提升了雇主承擔工傷事故給付責任的能力，但其作為一種商業保險，仍然有很多弊端。由于商

9、業保險建立在自愿基礎上，一些雇主不愿意繳納大額保險費為雇主進行工傷保險，而保險公司對事故多的生產單位往往拒絕承保，導致這類單位的工人得不到可靠的工傷保障。而且商業保險的形式完全根據交納保險費的多少決定，支付率較低。（7）因此，此種方式仍然存在很大的局限性。 第三階段為二戰以來的近晚時期。在這一階段，工傷事故社會保險得到普遍的推行。為克服工傷事故雇主責任保險的不足，工傷保險逐漸走向社會化的方式，并形成了工傷事故社會保障制度。工傷保險制度通過法定的形式，規定工傷的判斷標準、工傷等級以及每級應享受的待遇。而工傷待遇的特點就 是，通過測算出一個補償標準，再套上法定的、具體的計算公式，以適用于所有工傷受

10、害人。工傷待遇的計發根本不考慮單位、職工和第三人的主觀過錯。一旦發生工傷事故就按照工傷保險法的規定直接進行工傷損害填補，而不需要象私法那樣維持相當高的成本。（8）此時，工傷事故責任便實現了與傳統民法的分離，成為了社會保障法的一個部分。 由上可知，對工傷事故的救濟經歷了從民事侵權責任到勞工補償再到社會保障的過程，工傷事故責任制度也經歷了從民法到社會保障法的發展歷程。英國著名社會保險法專家奧加斯(Ogus)將工傷保險制度誕生的原因歸納為四點：一是傳統侵權體系對于工傷賠償的局限；二是工會權力的強大；三是社會對于工傷事故頻頻發生的關注；四是勞動者康復和生活保障以及鼓勵產業安全的需要。（9） 工傷保險制

11、度建立的初衷就是為了彌補原有侵權損害賠償制度的不足，原有侵權損害賠償制度的缺陷就是工傷保險制度產生的根本原因。從這個角度來看，工傷保險制度設立之初就是為了取代工傷賠償領域的侵權損害賠償的適用。 工傷事故社會保險相較于民事侵權損害賠償而言，具有如下優點： ( 1)有利于保護受害人。一方面，工傷保險實行用人單位無過錯責任，并且原則上不考慮勞動者是否有過錯，只要發生工傷，工傷保險經辦機構就應給予全額賠償，工傷補償的前提不是對義務的違反，而是基于工傷事故發生的事實；侵權損害賠償考慮受害人自身是否存在過失，實行過失相抵。因此，依工傷保險，受害人更容易獲得全額賠償。另一方面，工傷保險實行社會統籌，并且往往

12、有國家財政的支持，補償資金有保障，不受企業資金能力影響，有利于受害人及時獲得充分救濟。由于避免了訴訟的拖延和侵權賠償的不確定性，工傷事故的受害人一般均能迅速、確定地獲得補償。因此，工傷保險制度更有利于保護受害人。正如有學者所言，工傷保險制度突破了傳統侵權法的法律邏輯，充滿了人文關懷和社會溫情，使受害人感受到的是受害威脅與社會補償安全的有機統一，通過社會保障使受害人獲得生存和發展的權利。（10） (2)有利于企業免責和分散經營風險。企業只需依法繳納工傷保險費用，參加工傷保險，便可完全免除(替代模式時尤其如此)或部分免除發生工傷事故時的民事賠償責任，從而分散了企業的賠償責任，有利于企業擺脫高額給付

13、造成的困境，減少經營風險。(3)有利于勞資關系的和諧，避免在發生工傷事故時引發勞資沖突和糾紛。(4)有利于節省社會成本。工傷保險效率高，由于工傷保險不涉及對立的雙方當事人，免除了大量調查取證的工作，并且工傷保險經辦機構規模小，運行成本低，節省了大量費用。據英國皮爾遜委員會估計，將1美元轉化為受害人的賠償金，通過侵權行為法要花費85美分，而通過社會保險計劃只需要不到10美分。（11）可見，工傷保險對用人單位和勞動者雙方都有利。 以上對工傷保險法律史的盤點具有如下意義：工傷保險賠償制度是從侵權損害賠償制度中分離出來的，這種分離有諸多原因，最主要原因是為了彌補傳統侵權責任在工傷事故損害救濟方面的缺陷

14、和不足，其創立的初衷就是為了在工傷事故救濟領域替代侵權責任的救濟，工傷保險制度創立之后，實踐也證明其在對工傷事故損害的救濟方面比侵權責任的救濟更迅速有效；因此，在發生工傷事故時，工傷保險賠償制度應該取代侵權損害賠償制度。正因為此，絕大多數國家都建立了工傷保險制度，許多國家均在發生工傷事故時用工傷保險取代侵權損害賠償。在澳大利亞，越來越多的洲政府和聯邦，已經限制或取消了工傷工人起訴其雇主的過失的權利。這一趨勢在20世紀90年代尤其明顯。（12） (二)侵權責任法的填補功能與工傷保險制度的免責及補償功能 從兩種制度各自的功能來看，工傷保險制度也完全能夠替代侵權賠償制度。 相較于侵權損害賠償，工傷保

15、險最核心的功能在于對受害人的補償功能和對企業的免責功能。而傳統觀點認為，補償功能和懲戒功能是侵權責任的兩大主要功能。侵權法通過責令責任人支付侵權賠償的方式威懾行為人，使之采取更謹慎的行動，從而達到預防事故發生的作用。從表面上來看，責令有過錯的責任人支付侵權賠償，既實現了對受害人的賠償，同時也是對責任人的一種懲戒，使侵權法的補償功能和懲戒功能相得益彰，可謂是一舉兩得。但實際上，就像刑罰并沒有能有效地預防犯罪行為發生一樣，民事責任制度對不法行為的懲戒和遏制作用具有相當的局限性，因而其預防事故發生的作用是十分有限的。具體原因為：第一，因為傳統侵權法的威懾作用是通過支付侵權賠償的方式來實現的，因此，其

16、發生作用的前提是侵權人實際承擔責任，如果責任人根本沒有支付賠償的能力，侵權人根本不可能實際支付賠償，則支付賠償就不能對其發生任何威懾作用。第二，侵權賠償的金額是按照造成損害的大小，而不是按照過錯程度決定的，嚴重的過錯可能只造成很小的損害，從而只產生很小的賠償責任，如果雖有過錯但沒有造成損害，行為人就不必承擔責任，損害賠償與過失的程度并不具有等比例的關系。（13） 因此，有學者指出，侵權責任對于防止損害的發生并不是特別有效。因為只有在造成損害后才會有賠償的發生，逃避侵權責任的過失( negligence)的案件大量存在。再者，損害賠償與過失的程度并不具有等比例的關系，而是根據應當補償的受害人的損

17、失計算的。甚至還有一個缺陷，大量的不法行為人生活在一種絕對不可能實際賠償受害人的狀態。（14）第三，由于侵權訴訟之累，起訴率是很低的，許多事故根本沒有進入侵權訴訟系統，侵權責任對這些事故也沒有預防作用。第四，和其他事故預防機制相比，侵權責任并不能明確地指示人們應該做什么，或者不應該作什么，不能提供指導人們避免事故的具體措施，這也是其預防作用的局限。（15） 第五，侵權責任威懾作用的發生是以事故的發生可以由人的意志控制，在實施行為時有選擇的余地為條件的。但現代社會事故發生的原因多種多樣，而且具有復雜化的趨勢，有些事故的發生并不能由人控制，人們在事故發生時，根本沒有選擇的余地。這種情況下，侵權責任

18、的威懾作用也無從發揮。（16） 因此，侵權法的預防和懲戒功能相當有限，其最主要的功能仍然是填補損害。而如上文所述，在工傷賠償領域，侵權法的填補損害功能的實現受到諸多制約，在工傷保險給付水平足夠高的條件下，工傷保險的補償功能是完全能夠取代工傷賠償領域侵權法的填補損害功能的。因此，從功能上看，用工傷保險取代侵權賠償也是完全可行的。（17） 二、幾種法律模式和立法建議檢討 (一)國外法的四種模式及其評價 在建立了工傷保險制度的國家，在工傷事故賠償領域存在工傷保險賠償責任與普通人身損害賠償責任的競合或者不競合的問題。從權利人請求權的角度來看，則是工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的競合或者不競

19、合的問題。對于兩種請求權的關系之處理，國外立法例提供了四種模式： 1. 選擇模式(非真正競合模式) 在工傷事故案件同時符合普通侵權責任要件和工傷保險給付的條件時，受害人只能在工傷保險賠償請求權和普通人身損害賠償請求權之間擇一行使，即要么選擇依據社會保障法請求給付工傷保險，要么依據民法請求人身損害賠償。這意味著受害人享有選擇的權利，但兩種請求權相互排斥，不得同時主張。英國和其它英聯邦國家早期的雇員賠償法曾一度采納此種模式，但后來均被廢止。有人將這樣的 模式理解為競合模式，如同我國合同法第122條規定的請求權競合。但仔細觀察，就會發現它并不能等同于責任競合或請求權競合，因為在責任競合或請求權競合之

20、情形，義務主體為同一人。在這種選擇模式中，義務主體則分別為侵權行為人和工傷保險基金會。這是一種非真正競合模式。 有學者認為，該模式從表面上看，受害人可以選擇對其有利的侵權訴訟并可以獲得較多的賠償，但權利人面臨著舉證不能和執行不能等諸多風險。相比而言，工傷保險給付雖然數額較低但是穩固、直接，能迅速救濟當事人，當事人往往被迫選擇工傷保險賠償。因此，該模式實際上剝奪了事故受害人在侵權行為法上的救濟權除非它是為了在特定的情景下，從根本上廢除侵權行為責任，否則，在此種選擇狀態下，不存在任何合理的社會正義。（18）有學者進一步認為，該模式表面上似屬恰當，實務上很麻煩，不易操作。（19） 2. 免除模式(非

21、競合模式) 又稱替代模式，即以工傷保險賠償完全取代普通侵權損害賠償。在工傷事故符合工傷保險給付條件時，受害雇員只能請求工傷保險給付，不享有普通人身損害賠償請求權。這意味著完全免除了侵權行為人(雇主)的民事賠償責任，而由工傷保險責任替代。德國、法國、瑞士、挪威等國采此模式，其中以德國最為典型。德國國家保險條例第636條規定：因勞動災害而受損害者，僅得請領傷害保險給付，不得向雇主依侵權行為法的規定請求損害賠償。 這一模式的優點是顯而易見的：雙方當事人免于訴訟之累，受害人可以及時得到給付。學者對此模式的批評意見主要有兩條：第一，認為工傷保險制度不能保證受害人的損失得到完全賠償。工傷保險給付的數額普遍

22、偏低，尤其是在我國這樣的發展中國家，社會保障仍處于較低的水平，很多時候不能完全補償受害人的損失，并且對精神損害部分不能提供救濟。而侵權責任法奉行完全賠償原則，有多少損失即有多少賠償，其賠償范圍和額度較高。替代模式會剝奪權利人獲得完全賠償的權利。第二，認為此種模式不利于對工傷事故的預防和制裁，而侵權責任法的教育與懲戒功能有利于預防和減少工傷事故的發生。由于雇主對工傷所負的責任僅限于支付保險金，發生工傷事故后不考慮造成損害的事件或行為是否應受到道德上的評價，從而喪失了制裁功能；同時，雇主承擔的工傷責任(支付保險金)與其在預防工傷事故方面是否有積極作為無關，使其喪失了一般的預防功能。（20） 3.

23、兼得模式(聚合模式) 該模式也稱相加模式，是指在發生工傷事故時，允許受害雇員同時請求工傷保險給付和普通人身損害賠償，從而獲得雙份利益。采納此種模式的國家很少，典型的是英國。依英國1948年的國民保險法，受害雇員除可以獲得侵權行為損害賠償外，還可請領五年內傷害及殘疾給付的50%。此項規定是基于英國工會對政府施加強大壓力而制定的，主要理由是勞工本身須負擔幾近半數之保險費。（21） 這一模式的優點在于給予受害人十分充分乃至有些過分的保護。對這一模式的批評觀點也有兩點：第一，該模式完全背離了工傷保險創設的目的，工傷保險的建立是為了減輕雇主責任并使責任社會化，而兼得模式不僅沒有使雇主免責，而且加重了雇主

24、的負擔。第二，在此種模式下，受害人可以獲得雙份補償，其所得賠償款總額可能會超過其實際所受損害，從而違背了受害人不應因遭受侵害獲得意外收益的準則。 4. 補充模式 該模式是指在發生工傷事故后，受害雇員可以同時請求工傷保險給付和普通人身損害賠償，但其取得的賠償金或保險金總額，不得超過其實際遭受的損害。一般而言，受害人先請求工傷保險給付，然后 再對其實際損失與工傷保險給付的差額部分請求侵權損害賠償。日本、智利及北歐等國采此模式。 我國不少學者贊成補充模式，認為該模式一方面避免了受害人獲得雙份利益，減輕雇主的工傷負擔，節約有限的社會資源；另一方面又可以保證受害人獲得完全賠償，維持相關法律制度的懲戒和預

25、防功能。（22）但是，這一模式又兼具競合模式和兼得模式的缺點：糾紛的處理機制復雜、當事人負擔沉重，而且雇主會在繳納工傷保險基金之后還要承擔事先無法預期的賠償責任，使得企業的經營狀況存在較大的不確定性。 學者對兼得模式和選擇模式的批評意見最多。選擇模式現已基本被廢除，采取兼得模式的國家也已相當少。除上文中學者們提到的各種批評意見外，從公平和效率的角度分析，這兩種模式也不理想。選擇模式是低效率的。在請求權競合(或非真正競合)時，如何行使選擇權，至今仍是理論界和實務界的難題，紛爭頗多。正如學者所言，表面上似屬恰當，實務上很麻煩，不易操作。（23）另一方面，該模式也容易造成司法救濟的不公正，當事人會因

26、其法律知識、法律水平的不同乃至運氣不同，而得到不同的救濟，盡管損害后果是一樣的。兼得模式無疑是違背公平原則的。這也決定了對我國法釋 2003 20號第12條規定中的第三人加害行為下的工傷事故責任不能理解為兼得模式。否則，造成的后果必然是，同樣的工傷事故，只因加害行為有無第三者的介入而導致不同的救濟：在無第三人介入時，受害人只能獲得工傷保險賠償，而在有第三人介入時，受害人則能獲得雙份賠償，這顯然是極不公平的。 我國有學者比較贊許補充模式。筆者認為，這種模式也是低效率的，對一個損害的救濟需要提起兩次救濟程序，增加了當事人求償的難度，也浪費司法資源。同時，既然工傷保險是為了彌補侵權賠償制度的諸多缺陷

27、和風險而創設的，在依工傷保險不能獲得完全賠償時再請求侵權賠償，侵權賠償制度的諸多缺陷仍然存在，受害人仍然面臨著舉證不能和執行不能的風險。鑒于求償的難度，這種補充的救濟方式仍然形同虛設。因此，此種模式并不比選擇模式高明。而且，在工傷保險給付水平足以彌補當事人損害的前提下，補充模式存在的基礎也就喪失了。 筆者原則上贊成采納替代模式，而在特別情形輔之以改良的選擇模式。反對替代模式的兩點理由都是站不住腳的：第一個方面的問題可以通過提高工傷保險給付水平解決，而提高工傷保險給付水平是社會發展的趨勢，也是容易解決的問題；至于第二個方面的問題，本文第一部分的討論已經表明：侵權責任法的重要功能是救濟或說填補，懲

28、戒和預防功能的發揮有相當的局限性，更多的只是人們一廂情愿的想法。并且，替代模式對工傷事故的救濟無疑是更有效率的。 (二)學者立法建議稿的觀點 對工傷保險賠償與普通人身損害賠償的關系，我國理論界長期存在爭論。有學者認為，工傷事故發生后，工傷職工只能依工傷保險程序獲得各種工傷保險待遇，而不能放棄工傷保險賠償選擇民事侵權賠償。其主要理由是：工傷保險制度是為彌補民事訴訟程序的缺陷而發展起來的，而且，企業為職工投保，也意味著它已經將工傷賠償風險做了有對價的轉嫁，應免除其人身損害賠償責任。（24）也有學者認為，工傷事故既具有侵權行為性質，又具有工傷保險性質，應當依照民法通則關于人身損害賠償的規定和工傷保險

29、法的規定處理工傷事故的賠償。（25） 中國人民大學法學院民商事法律科學研究中心(王利明教授主持)起草的民法典草案建議稿第1995條規定：勞動者執行職務過程中非因第三人的行為受到人身傷害，可以請求工傷保險補償的，應當先向保險人要求補償。再就工傷保險補償與實際財產損失之間的差額以及精神損害，請求用人者承擔侵權損害賠償責任。第1996條規定：勞動者執行職務過程中因第三人的行為受到人身傷害的，應當先請求工傷保險補償，再就工傷保險補償與實際財產損失之間的差額以及精神損害不足的部分請求行為人承擔侵權損害賠償責任。可見，該草案采取的是補充模式。中國社會科學院法學研究所(梁慧星研究員主持)起草的民法典草案建議

30、稿則未對此事項做出規定。學者們在民法典建議稿中采用補充模式，在一定程度上觀察到了現行規定存在的問題，并試圖通過侵權責任法規則給予受害人更充分的保護。這一出發點是值得肯定的。但是，應當認識到，這樣的制度安排效率很低。正確的解決之道還是提高工傷保險給付水平，使其與普通人身損害賠償水平大致相當。 這樣一來，補充和選擇都不再具有實際意義。 原載于中國法學2007年第2期 三、對我國現行規定的實證分析 (一)賠償范圍和標準的實體差異 工傷賠償與普通人身損害賠償在賠償范圍和計算標準等方面的一些差異是問題產生的根源。如果兩種賠償的范圍和標準是相同的，符合兩個請求權構成要件的受害人或其近親屬無論行使何種請求權

31、，其所得到的賠償金額是相同的或者基本相同的，則不會發生重大分歧。下面我們考察一下現行規定。 工傷賠償與普通人身損害賠償項目與標準對照表（26） 工傷賠償普通人身損害賠償差異比較死亡補助金/死亡賠償金一次性工亡補助金標準為48個月至60個月的統籌地區上年度職工月平均工資。按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。賠償權利人舉證證明其住所地或者經常居住地城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入高于受訴法院所在地標準的，死亡賠償金可以按照其住所地或者經常居住地的相關標準計算。前

32、者主要取決于統籌地區的上年度職工平均工資；后者主要取決于受訴法院所在地(受害人死亡前經常居住地)上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入以及死者的年齡傷殘津貼/殘疾賠償一級傷殘為本人工資的90% ，二級傷殘為本人工資的85% ，三級傷殘為本人工資的80% ，四級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的， 由工傷保險基金補足差額。五級傷殘為16 個月的本人工資，六級傷殘為14 個月的本人工資；七級傷殘為12 個月的本人工資，八級傷殘為10 個月的本人工資，九級傷殘為8個月的本人工資，十級傷殘為6個月的本人工資。根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院

33、所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。受害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應調整。賠償權利人舉證證明其住所地或者經常居住地城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入高于受訴法院所在地標準的，殘疾賠償金可以按照其住所地或者經常居住地的相關標準計算。前者的基準為受害人本人的工資； 后者的基準是受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準以及受害人的年齡。具體案件計算的結果差異較大

34、醫療費享受工傷醫療待遇；職工治療工傷應當在簽訂服務協議的醫療機構就醫，情況緊急時可以先到就近的醫療機構急救。醫療費根據醫療機構出具的醫藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定前者強調固定的醫療機構；后者無此要求住院伙食補助費按照本單位因公出差伙食補助標準的70%發給住院伙食補助費參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定前者以70%打折，后者無折扣營養費無。根據受害人傷殘情況參照醫療機構的意見確定。前者無此項賠償內容， 后者有。護理費1. 生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責工傷職工已經評定傷殘等級并經勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，從

35、工傷保險基金按月支付生活護理費。2. 按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標準分別為統籌地區上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。1. 護理人員有收入的，參照誤工費的規定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人，但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數。2. 護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年。3. 受害人定殘后的護理，應當根據其護理依賴程度并

36、結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。均分為幾種具體情況處理，具體案件的計算結果差異較大。繼續治療費工傷復發確認需要治療的，同醫療費、殘疾輔助器具費。賠償義務人繼續給付相關費用五至十年。后者限定了繼續治療費的給付期限。供養親屬撫恤金/被撫養人生活費配偶：死亡職工死亡前每月工資的40%；其他親屬：每人每月死亡職工死亡前每月工資的30%；孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%。被扶養人生活費根據扶養人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均消費性支出和農村居民人均年生活消費支出標準計算。被扶養人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養人無勞動能力又無其他生活來源的，計算

37、二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。被扶養人生活費的相關計算標準，依照死亡賠償金的計算標準確定。前者標準較確定， 取決于死者死亡前的工資水平；后者主要取決于被撫養人的年齡和受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均消費性支出和農村居民人均年生活消費支出。具體案件計算的結果差異較大。喪葬補助金/喪葬費6個月的統籌地區上年度職工月平均工資。受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準，以六個月總額計算。計算的結果大致相同殘疾輔助器具費輔助器具，所需費用按照國家規定的標準從工傷保險基金支付。按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構

38、的意見確定相應的合理費用標準。更換周期和賠償期限參照配制機構的意見確定。前者強調國家規定的標準，后者注重合理費用和專業部門的意見。誤工工資(收入)在停工留薪期內，原工資福利待遇不變， 由所在單位按月支付(原則上不超過12個月) 。誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。計算的

39、結果大致相同； 前者強調12個月，后者強調實際誤工的時間和定殘時間交通費經同意外出治療的交通費，按因公出差標準報銷。交通費根據受害人及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算。后者的范圍更廣， 包括必要的護理人員的交通費。康復(治療)費到簽訂服務協議的醫療機構進行康復性治療的費用，符合工傷保險診療項目等規定的，從工傷保險基金支付。器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當的整容費以及其他后續治療費，賠償權利人可以待實際發生后另行起訴。前者強調符合規定，后者強調必要精神損害賠償無。有(按照最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋予以確定)后者增加的項目 由上表大致可以得出

40、以下結論： (1)普通人身損害賠償的賠償范圍大一些，有些項目是工傷保險給付所沒有的； (2)工傷賠償的許多項目之賠償標準十分具體而且缺乏彈性，而普通人身損害賠償的相當多項目之賠償標準具有較大的彈性或可選擇性； (3)一些相同的賠償項目，依據工傷保險給付計算出來的賠償數額較低，而依據普通人身損害賠償標準計算出來的賠償數額則較高。綜合觀察，普通人身損害賠償的賠償范圍較寬泛、賠償標準較高、賠償的金額較大。這就是問題產生的根本原因。 (二)模式選擇：對我國有關規定的理解 盡管存在上述實體規范上的差異，但是民法通則和其他普通民事法律并沒有對采用何種模式或者說如何適用法律做出直接的規定。以下是對近十多年來

41、有關這一問題的法律、行政法規、行政規章和司法解釋之規定的理解。 1. 曾經出現過的補充模式 1996年8月勞動部頒布的企業職工工傷保險試行辦法(已被工傷保險條例所取代)第28條規定：由于交通事故引起的工傷，應當首先按照道路交通事故處理辦法及有關規定處理。工傷保險待遇按照以下規定執行： (一)交通事故賠償已給付了醫療費、喪葬費、護理費、殘疾用具費、誤工工資的，企業或者工傷保險經辦機構不再支付相應待遇(交通事故賠償的誤工工資相當于工傷津貼) 。企業或者工傷保險經辦機構先期墊付有關費用的，職工或其親屬獲得交通事故賠償后應當予以償還。(二)交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費，已由傷亡職工或

42、親屬領取的，工傷保險的一次性死亡補助金或者一次性傷殘補助金不再發給。但交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費低于工傷保險的一次性工傷補助金或者一次性傷殘補助金的，由企業或者工傷保險經辦機構補足差額部分。上述規定實質上確定了交通事故民事賠償優先、工傷保險給付補充的原則，屬于補充模式。但是這一模式并沒有被后來的工傷保險條例所繼承。 2. 對職業病防治法和安全生產法有關規定的理解 2002年5月1日施行的職業病防治法第一次涉及到了職業病工傷賠償與民事賠償的關系。該法第52條規定：職業病病人除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求。2002年6月

43、29日全國人民代表大會頒布的安全生產法是我國最早對工傷保險賠償與民事侵權賠償的關系做出規定的立法。該法第48條規定：因生產安全事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。對安全生產法的這條規定存在三種不同理解：第一種觀點認為：工傷保險和民事賠償不能相 互取代，從業人員可以享受雙重的保障。（27）因此，發生安全生產事故后，勞動者可以同時獲得民事侵權賠償和工傷保險賠償，依這種理解，其屬于兼得模式。第二種觀點認為：發生生產安全事故后，從業人員首先依照勞動合同和工傷保險合同的約定，享有相應的給付金。如果工傷保險金不足以補償受害人的人身損

44、害及經濟損失的，依照有關民事法律應當給予賠償的，從業人員或其親屬有要求生產經營單位給付賠償的權利。（28）此種觀點屬于補充模式。第三種觀點則認為：實施工傷保險，因生產安全事故受到損害的從業人員的診療康復費用及有關的社會保障可以得到相當程度的解決，但是在特定情況下也還有可能難以完全補償因生產安全事故所受到的損害，這樣，因生產安全事故受到損害的從業人員就有權依照有關民事法律的規定，要求生產經營單位進行賠償。（29）此種觀點認為安全生產法的規定不同于補充模式，受害雇員只是在特定情況下有權選擇民事賠償作為補充，但其作者并沒有深入論述何種情況下可以尋求民事賠償。筆者認為，第三種觀點更能反映立法者的本意，

45、至于何種情況可以選擇民事賠償作為補充，則應當是指發生的損害屬于工傷保險賠償沒有覆蓋的項目，例如對安全生產事故中遭受的財產損失的救濟、對精神損害的救濟等。對于工傷保險已經覆蓋的項目，應當認為法律規定采用了替代模式，只能依工傷保險請求賠償，不得依侵權法請求賠償。職業病防治法第52條的規定也應作此解釋。 職業病防治法和安全生產法均屬于特定領域的法，在這兩個領域應當依照全國人民代表大會制定的法律的規定采用替代模式；對其它領域，也應當依照這兩個法律的精神采取替代模式。長期以來，我國司法實踐的做法是：對參加了工傷保險的職工，適用工傷保險立法的有關規定，可獲得工傷保險賠償；對未參加工傷保險的職工，適用民法的

46、有關規定，可獲得侵權人身損害賠償。這種以是否參加工傷保險進行區分適用的模式受到了諸多學者的批評，認為其使得參加了工傷保險的職工所獲賠償反而極大低于未參加工傷保險的職工所獲賠償，造成了社會的不公。（30）這是需要解決的問題。當然，出路還是提高工傷保險給付水平。 3. 對法釋200320號第11條和第12條的理解 2003年，最高人民法院法釋2003 20號對工傷保險賠償與普通人身損害賠償的關系做出了解釋。該司法解釋第11條和第12條對勞動(雇傭)過程中發生的人身損害賠償問題進行了規定。第11條第1款規定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害

47、的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。同時，該條第三款又規定：屬于工傷保險條例調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。第12條第1款規定：依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按工傷保險條例的規定處理。第12條第2款規定：因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。 對該司法解釋的上述規定存在不同理解。最高人民法院高級法官陳現杰認為：該司法解釋對工傷保險與民事

48、損害賠償的關系按照混合模式予以規范。混合模式的實質，就是在用人單位責任范圍內，以完全的工傷保險取代民事損害賠償。但如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任。（31）盡管筆者不贊成對此混合模式之理解，但是同意陳現杰先生的關于取代的見解。也有學者認為，該解釋對用人單位的侵權損害賠償義務與工傷保險賠償之間的關系未予規定；而對第三人的侵權損害賠償義務與工傷保險賠償之間的關系，則采納了第三種模式，允許勞動者及其近親屬同時請求、同時保有這兩種賠償。 筆者認為，依據該司法解釋，在雇主加害且不存在第三人侵權介入的場合，屬于替代模式，這一點并無爭議，而不是未予規定。在第三人加害

49、行為致害的場合，該司法解釋用語不明，從語義來看解釋為兼得模式和選擇模式均可，但此處采用兼得模式顯然違背公平原則。（32）因此，對這一規定的正確理解應該是選擇模式，即在第三人加害行為的場合，權利人可以選擇請求工傷保險給付，也可以選擇請求普通人身損害賠償，此時發生兩種請求權的競合(非真正競合) 。行政法規和司法解釋尚未做出規定，需要未來的法規予以完善的是：于此等情形，賠償權利人選擇工傷保險給付的，工傷保險基金在為給付后，應獲得對第三人的追償權。有了這一追償權，第三人也就不會對自己的侵權逍遙于法外；工傷保險基金則可省度情勢進行追償，以充足基金維護不特定被保險人的利益。 由此可見，我國法律和司法解釋之

50、規定的立場基本上是明確的：在發生工傷事故時，如果不存在第三人加害行為，權利人(受害人一方)只能依工傷保險制度請求工傷保險賠償，屬于替代模式；在第三人加害行為的場合，權利人可以選擇行使工傷保險賠償請求權或普通人身損害賠償請求權，屬于經過改良的選擇模式。但是，司法解釋對工傷保險基金的追償權沒有做出規定，似為漏洞。 四、法律救濟的原則與制度構建的設想 (一)法律救濟的原則 1. 衡平原則 公平正義是法律追求的最基本的價值。在工傷事故損害救濟領域，這一價值理念則應體現在如下方面： (1)不同用人單位的雇員在遭受同樣的工傷事故損害時，在法律上受到同樣的救濟，不因其所屬單位不同而有所不同。(2)雇員在遭受

51、同樣的工傷事故損害時，在法律上受到同樣的救濟，不因其法律知識和水平的不同而有所不同。(3)雇員在遭受同樣的工傷事故損害時，在法律上受到同樣的救濟，不因加害行為人的不同(例如是否有第三人介入)而有所不同。 2. 效率原則 現代法治在法律救濟上遵循效率原則，在確保公平正義的前提下，力求用最簡便的程序、花費最少的司法資源，實現法律的價值。在工傷事故救濟領域，則體現為： (1)在選擇法律救濟方式時，應當選擇讓當事人和社會均花費較少成本即可獲得救濟的制度。鑒于侵權賠償訴訟的個人成本和社會成本均要高于工傷保險賠償制度，因此應當優先選擇工傷保險制度，并排斥侵權訴訟程序的適用。(2)如果經歷一次訴訟、一個程序

52、即可實現對權利人權利的保障，則不應設置多余的程序。因此，如果通過工傷保險制度即可很好的保障受害雇員的利益，則不應讓其再提起侵權之訴，對一個損害的救濟提起兩次索賠程序無疑是低效率的，一方面當事人經受了訴累，社會也浪費了司法資源。 3. 積極權利觀與對弱者的保護 社會法理論認為， 對權利性質的認識， 有兩種觀點， 即消極權利觀和積極權利觀。消極權利( negative rights)是依市民社會中的ziyou法則獲得的，個人不需要社會、國家或集體的幫助即可享有財產權、ziyou權等。對于這些權利，國家只能消極的不作為，只有當權利人與他人發生糾紛時才來居中裁決，進行干預。積極權利(positive

53、rights)是指弱勢主體通過國家的積極行為來實現其利益的一種權利。（33）正如ziyou放任的市場經濟的后果一樣，消極權利觀既促進了社會經濟的繁榮，也帶來了貧富劇 烈分化，導致實質上的不平等，社會不公正的問題。從現實角度看，人與人之間的權利是不一樣的，財產總有多寡之分，能力總有強弱對比。堅持消極權利的起點，放任各個不同實力的權利主體進行ziyou競爭，勢必造成弱肉強食，適者生存的結果。近代資本主義社會出現的勞工問題、消費者問題、環境污染問題不能不說與此種權利觀有很大關系。（34） 從積極權利出發，國家不能象ziyou資本主義時期一樣，放任ziyou自治的私人權利在競爭的市場上互相沖撞，而應該

54、從實現個人利益與社會利益的協調的角度有所作為，為社會弱者提供實現權利的必要條件。（35）以勞動關系為例，歷史上確實曾經存在只將勞動者的利益規定為勞動者的權利，用私法的契約ziyou原則加以調整。其結果是由于雇傭關系雙方盡管在法律地位上是平等的，而實際地位不平等，勞動者為了得到工作而不得不放棄許多勞動保護的權利。勞動法的產生，國家從保護社會利益的立場出發，將一些勞動者的利益不僅規定為用人單位的義務，也規定為勞動者的義務，才使勞動者的利益得到切實的保障。將主體的一部分利益規定為義務，這也正是保護弱者、傾斜立法原則的體現。也正是這種立法方式，使私法公法化或法的社會化。如果不是用這樣的方式，而將這部分

55、利益規定為權利，最終將導致這部分權利的落空。這也正是社會法在權利義務規定上區別于私法的顯著特征。（36）具體到工傷保險領域，依傳統民法理論，賦予勞動者在工傷保險賠償和侵權賠償之間的選擇權，表面上看似乎賦予勞動者更多的ziyou，但由于雇傭雙方實質上不平等的地位，勞動者的選擇權流于形式。這也是傳統的選擇模式被廢除的原因。 (二)制度構建的設想 如何構建一個合理的工傷事故賠償制度，使其既能有效地保護好勞動者的合法利益，又能在平衡各種利益的同時體現社會的公平正義，是本文研究的目的。以下是筆者對完善我國有關制度構建的一些建議。 1. 原則上采取替代模式，輔之以改良的選擇模式 在適用工傷保險賠償的場合，

56、排除普通人身損害賠償的適用。我國應當構建的工傷事故救濟模式是：工傷保險給付替代侵權損害賠償。在工傷事故符合工傷保險給付條件時，受害雇員只能請求工傷保險賠償。這實際上是否定在工傷事故責任領域工傷保險賠償與普通人身損害賠償的競合。此時，工傷保險制度具有法定優先適用的地位。并且，對應該參加工傷保險的用人單位而言，其是否實際參加工傷保險不影響受害雇員依照工傷保險制度請求工傷保險賠償的權利，如果用人單位參加了工傷保險，受害雇員向工傷保險基金請求給付工傷保險賠償；如果用人單位應該參加而沒有參加工傷保險，受害雇員則向雇主請求按照工傷保險待遇項目和標準支付賠償費用。 在存在第三人的加害行為且符合工傷賠償構成要

57、件時，目前可以依現行司法解釋之規定，賦予受害人一方選擇的訴權：其或者向工傷保險基金請求給付，或者向加害的第三人請求賠償。受害人一方一旦做出選擇，即不得再從程序或者實體上尋求另一種救濟。這里的選擇權是經過改良的選擇模式而不是傳統的選擇模式，因為它不是在工傷保險基金與雇主的責任之間進行選擇，而是在工傷保險基金與第三人的責任之間選擇。其適用范圍也是十分有限的。長遠來看，如果工傷保險基金的給付達到普通人身損害的賠償水平，這一改良的選擇模式即不再有存在的意義。 2. 工傷保險基金對第三人的追償權 需要區分雇主加害行為和第三人加害行為兩種情形區別對待： (1)在無第三人加害的場合，工傷保險基金不享有追償權

58、，因為雇主盡了交納工傷保險費的義務，并因履行這一義務而免責，這也符合工傷保險設立的目的。(2)在第三人加害行為的場合，由于第三人沒有承擔交納工傷保險費的義務，應該讓 工傷保險基金享有對第三人的追償權，以免第三人的責任落空，讓一個侵權行為人逍遙于法律責任之外。這樣做也有利于充實工傷保險基金，進而提高給付水平。 3. 關于精神損害的救濟 由于精神損害賠償屬于工傷保險賠償沒有覆蓋的項目，受害人在獲得工傷保險賠償之后，如果存在精神損害，是否可以依據侵權法請求精神損害賠償，是一個需要解決的問題。如果為單純的工傷事故損害，不涉及第三人的加害行為，受害人一方在獲得工傷保險基金給付以后，即不再享有精神損害賠償

59、的請求權，此乃工傷保險制度的宗旨使然，也是節省爭議解決之社會成本的必然要求。如果涉及第三人的加害行為，受害人一方選擇工傷保險基金請求給付的，也不再享有主張精神損害賠償的權利。但是于后一種情形，受害人一方選擇向加害的第三人主張普通人身損害賠償的，則可依司法解釋的規定同時主張精神損害賠償。但是在將死亡賠償金和殘疾賠償金界定為財產損害的賠償之框架下，這樣的精神損害賠償是可有可無的；即使有，數額也是較小的。 4. 工傷保險給付與商業人身保險的關系 商業人身保險，是指投保人與商業保險人約定，當被保險人的生命或身體因意外事故、意外災害、疾病、衰老等原因，以致死亡、殘疾，或喪失勞動能力，或年老退休，或保險期

60、屆滿時生存，保險人按照保險合同的約定，向被保險人或受益人給付保險金。如果遭受工傷損害的職工購買了商業人身保險，而該職工傷殘或死亡的事實情形又符合商業人身保險合同約定的給付保險金的條件，則受益人享有商業人身保險給付請求權，而不受其是否獲得了工傷保險給付的影響。這是因為，商業人身保險金給付請求權是一種基于合同的請求權，投保人事先履行了交納保險費的對價義務，只要符合合同約定的支付保險金的條件，受益人即應享有商業人身保險給付的請求權。它和工傷保險給付以及普通人身損害賠償均不存在競合關系，可以并行不悖。在雇主為雇員購買商業人身損害保險(作為雇主為雇員提供的一種福利)的情形，適用的規則也應如此。 5. 完