1、低價出售百百度文庫財財富值帳號號 實力見見證一切 聯系旺旺旺 whxx09100專業銷售愛愛問共享資資料積分帳帳號 價格格公道合理理 聯系QQQ17447-888632 HYPERLINK http:/m司法公正的的法律技術術與政策(下)四、本本案與視聽聽資料本案在在一審審理理中也使用用了多種證證據方法，其其中包括原原告的兒子子提供的用用手機拍攝攝的筆錄資資料，在判判決書中此此證據被稱稱為“電子子文檔”，是是關于派出出所詢問原原告、被告告筆錄的所所謂“電子子文檔”。如果按照照民事訴訟訟的證據理理論，此證證據按照屬屬性可歸為為民事訴訴訟法第第63條所所規定的證證據種類中中的“視聽聽資料”。所謂視

2、聽聽資料，是是指利用錄錄音、錄像像等技術手手段反映的的聲音、圖圖像以及電電子計算機機儲存的數數據證明案案件事實的的證據。(15) 本案中使使用手機內內置的數碼碼拍攝功能能對詢問筆筆錄所拍攝攝的影像，在在民事訴訴訟法的的證據種類類上應當屬屬于典型的的視聽資料料。這也是是本案最有有爭議的證證據之一。從判決書書的內容來來看，對于于該視聽資資料，雙方方應當是進進行了質證證。原告出出示或引用用了該證據據來證明是是被告撞了了原告。判判決書中轉轉述了被告告對此證據據的質疑，指指出：“被被告對此不不予認可，認認為訊問筆筆錄的電子子文檔和謄謄寫材料是是復制品，沒沒有原件可可供核對，無無法確定真真實性，且且很多內

3、容容都不是被被告所言;本案是民民事案件，公公安機關沒沒有權力收收集證據，(16) 該電子文文檔和謄寫寫材料不能能作為本案案認定事實實的依據?！辈贿^，法法官并沒有有認同被告告對該證據據的抗辯，相相反，對該該視聽資料料的合法性性和證明力力予以了認認定，但認認定該證據據和反駁被被告的抗辯辯均沒有說說明理由。隨著電電子技術的的日益普及及和生活化化，人們日日常生活中中的事實經經?？梢允故褂秒娮蛹技夹g手段記記錄下來，一一旦發生糾糾紛，作為為記錄事實實的證據就就越來越多多地在訴訟訟中使用。由于視聽聽資料是利利用電子技技術所記錄錄的，所以以也存在著著篡改、偽偽造的可能能性，因此此，視聽資資料在訴訟訟中的合法法

4、性和證明明力問題也也常常是訴訴訟中爭議議的焦點。(17)在本案案中，手機機拍攝筆錄錄的影像之之所以重要要，原因在在于派出所所詢問原告告、被告雙雙方的筆錄錄原件丟失失了，如果果沒有丟失失，這一視視聽資料就就沒有多大大證據價值值了。該筆筆錄反映了了對原告訴訴訟請求極極為有利的的事實，相相反則對被被告不利。被告在證證據抗辯中中指出，原原件丟失，電電子文檔無無法與原件件核對，無無法確定其其真實性。關于視聽聽資料，在在訴訟中經經常涉及的的問題主要要有兩個：一是該視視聽資料的的合法性問問題;二是是該視聽資資料的證明明力問題。這兩個問問題有時又又是聯系在在一起的，在在本案中如如果該手機機拍攝的內內容與原件件

5、不符，就就屬于偽造造，該視聽聽資料不具具有合法性性，也同時時涉及證明明力的問題題。關于本本案視聽資資料的證據據效力問題題，被告對對有利于原原告的視聽聽資料的抗抗辯理由是是，其無法法與原件核核對，因為為原件已經經丟失。這這就涉及原原件丟失后后，其復印印件是否具具有證據效效力的問題題。根據最最高人民法法院民事事證據規定定第499條的規定定，如果符符合以下情情形的可以以不出示原原件：(11)出示原原件或者原原物確有困困難并經人人民法院準準許出示復復制件或者者復制品的的。(2)原件或者者原物已不不存在，但但有證據證證明復制件件、復制品品與原件或或原物一致致的。這也也就意味著著即使提供供復制件，其其復制

6、件也也具有證據據效力。筆筆者推測，在在庭審中當當原告出示示手機拍攝攝資料時，被被告提出了了要求原告告出示其原原件的證據據抗辯主張張，但顯然然，本案法法官沒有接接受被告的的這一證據據抗辯。這這也是符合合最高人民民法院的有有關規定的的，只是應應當注意的的是，最高高人民法院院的規定是是將是否出出示原件的的判斷權交交給了法院院或法官，即即法院或法法官可以自自由裁量當當事人是否否應當出示示原件，但但這并不意意味著法院院可以任意意裁量，法法院的裁量量仍須符合合經驗法則則和法理。在被告質質疑原件丟丟失事出蹊蹊蹺時，法法官應該具具有裁量的的情理根據據，即對不不出示原件件，認可復復制件有一一個合理的的解釋。根根

7、據最高人人民法院民事證據據規定第第49條第第2項的規規定，雖然然原件不復復存在，但但有證據證證明復印件件、復制件件、復制品品與原件、原物一致致的，也可可以不出示示原件。在在本案中能能夠證明此此事實的應應該有兩個個證人：一一是原告的的兒子，一一是當場詢詢問當事人人，并制作作詢問筆錄錄的民警沈沈某。從證證明力來看看，原告的的兒子如果果作為證人人作證，其其證明力相相對低一些些，而民警警沈某作證證的證明力力要高一些些。如果該該證人出庭庭作證并接接受質證，即即使沒有原原件，也有有可能確定定該視聽資資料的證據據效力，但但遺憾的是是本案中并并沒有這樣樣做。在審查查認定證據據效力時，最最高人民法法院民事事證據

8、規定定第655條規定，審審判人員對對單一證據據可以從下下列方面進進行審核認認定，其中中與本案舉舉證有關的的事項有：證據是否否是原件、原物，復復印件、復復制品與原原件、原物物是否相符符;證據的的內容是否否真實。其其第69條條規定，下下列證據不不能單獨作作為認定案案件事實的的依據：一一是存有疑疑點的視聽聽資料，一一是無法與與原件、原原物核對的的復印件、復制品。從本案的的情形來看看，由于沒沒有證人出出庭作證證證明原告指指控被告撞撞傷自己的的事實，實實際上該視視聽資料成成了獨立證證明此事實實的證據，在在這種情況況下是否認認可該證據據的證明力力是非常關關鍵的。該該視聽資料料的證明力力能否成立立，又與被被

9、告對此證證據的抗辯辯理由是否否成立有直直接的關系系。從媒體體提供的信信息來看，原原告的兒子子，即用手手機拍照的的人也是警警察，從利利害關系的的角度看自自然會影響響視聽資料料的證明力力。派出所所保存的筆筆錄原件的的丟失也確確實有些蹊蹊蹺，人們們將其與原原告提供的的視聽資料料的可靠性性加以聯系系是很自然然的，但這這些都依然然只是影響響因素，法法官對該證證據效力的的認可還是是需要全面面分析案件件的事實才才能判斷。不要說沒沒有親歷案案件、接觸觸案件的其其他人不能能作出判斷斷，即使是是親歷者也也會因為利利害關系的的牽扯而無無法作出判判斷。五、本本案與證明明責任在訴訟訟中，法院院的裁判是是依據案件件事實和

10、法法律作出的的，而作為為裁判者的的法院基于于裁判中立立性的要求求，一般不不能依職權權主動收集集證據以查查明當事人人所主張的的事實，只只能由當事事人對自己己所主張的的事實加以以證明，法法院的職能能在于對當當事人的證證明加以判判斷，決定定是否認可可其所主張張的事實。這就產生生了兩種責責任：一種種是行為意意義上的證證明責任(舉證責任任)，一種種是結果意意義上的證證明責任。(18) 行為意意義上的舉舉證責任強強調當事人人對自己的的事實主張張應予證明明的必要性性，其法律律意義在于于，當事人人沒有對自自己提出的的事實主張張加以證明明時，其提提出的事實實主張便不不能成立。法院不應應當對其事事實主張加加以證明

11、，一一般情況下下，對方當當事人也不不應當對此此加以證明明。結果意意義上的舉舉證責任強強調的是，在在當事人雙雙方所爭議議的事實處處于真偽不不明的狀態態時，誰應應當承擔由由此發生的的不利后果果。我們可可以通過一一個具體的的例子來說說明兩者的的區別。例例如，在要要求返還借借款的訴訟訟中，原告告(權利人人)指出被被告(義務務人)借款款后沒有按按照協議返返還借款，此此時，原告告的事實主主張是被告告沒有還款款，對這一一事實主張張，按照行行為意義上上的舉證責責任的要求求，原告對對被告沒有有還錢的事事實加以證證明，如果果沒有提出出證據加以以證明時，原原告所主張張的沒有還還款的事實實主張便不不能成立。但如果按按

12、照結果意意義上的舉舉證責任的的要求，當當是否還款款的事實真真偽不明時時，法院就就要根據法法律的規定定，判定由由誰來承擔擔相應的不不利后果。一般情況況下，原告告提出沒有有還款的事事實主張后后，通常原原告會提出出證據加以以證明，這這也是主觀觀舉證責任任的要求。但在訴訟訟中，通常常被告也會會提出抗辯辯或反駁的的主張，按按照行為意意義上的舉舉證責任的的要求，被被告也要對對自己抗辯辯的事實主主張加以證證明。這樣樣就可能發發生雙方都都沒有證明明的情形，結結果意義上上的舉證責責任不是單單純看哪一一方是否提提出證據加加以證明，而而是在雙方方爭議的事事實存在真真偽不明的的狀態時，如如何判定應應當由哪一一方承擔由

13、由此發生的的不利后果果。這種不不利后果由由哪一方承承擔，結果果意義上的的證明責任任就在哪一一方。也就就是說，結結果意義上上的舉證責責任的本質質在于，當當作為裁判判依據的事事實處于真真偽不明的的狀態時，判判斷應當由由哪一方承承擔不利后后果的問題題。應當注注意的是，人人們通常是是在行為意意義上理解解舉證責任任這一概念念，例如，“誰主張，誰誰舉證”就就是這種認認識的集中中體現。這這一認識的的直接反映映是，在訴訴訟中，如如果一方當當事人為反反駁另一方方的主張而而提出事實實主張時，也也認為反駁駁人應當對對自己提出出的反駁主主張所依據據的事實加加以證明，如如果不能證證明則反駁駁主張不能能成立。這這種證明就

14、就不是結果果意義上的的舉證責任任，結果意意義上的舉舉證責任在在于，當事事人所主張張的法律要要件事實或或裁判依據據的事實處處于真偽不不明狀態時時，不利后后果應當由由該當事人人承擔，而而不是對任任何事實主主張加以證證明的要求求，理解這這一點尤為為重要。沒沒有還款的的事實是借借貸案件的的要件事實實，即借貸貸返還請求求權存在的的要件事實實，如果法法律規定結結果意義上上的舉證責責任在借款款人一方時時，即使出出借人沒有有證明未還還款，當借借款人也沒沒有能夠證證明已經還還款時，應應當判決借借款人敗訴訴。行為意意義上的舉舉證責任的的功能在于于，促使當當事人主動動對自己主主張的事實實提出證據據加以證明明。而結果

15、果意義上的的舉證責任任的功能在在于，當爭爭議的法律律要件真偽偽不明時，指指導法院如如何作出裁裁判。在民民事實體法法和民事訴訴訟的法律律規范中(例如，最最高人民法法院民事事證據規定定第2、4、5條條等)就有有各種關于于結果意義義上的舉證證責任的規規定，并在在司法實踐踐中加以運運用。關于行行為意義上上的舉證責責任與結果果意義上的的舉證責任任的區別盡盡管比較復復雜，但以以下幾點還還是比較清清楚的：(1)行為為意義上的的舉證責任任可以在當當事人之間間相互轉移移，當一方方提出主張張加以證明明后，如果果另一方加加以反駁時時，行為意意義上的舉舉證責任就就轉移到反反駁一方。如果對方方對反駁進進行再反駁駁時，行

16、為為意義上的的舉證責任任又轉移到到再反駁一一方。而結結果意義上上的舉證責責任不會發發生轉移，不不能證明的的不利后果果在哪一方方，是法律律法規已經經預先規定定的，不存存在轉移的的問題。按按照現行司司法解釋的的規定，關關于借款合合同已經成成立的事實實的舉證責責任(不利利后果)始始終在出借借人一方，而而當借款合合同是否成成立的事實實真偽不明明時，出借借人就要承承擔相應的的不利后果果。(2)行為意義義上的舉證證責任強調調的是事實實主張的提提出與證明明的關系。結果意義義上的舉證證責任強調調的是法律律要件事實實與證明的的關系，看看重的是法法律要件事事實不能證證明的結果果由誰來承承擔的問題題，實質上上是不利

17、后后果的分配配問題。行行為意義上上的舉證責責任基本上上不存在不不利后果的的分配問題題，不能證證明，其主主張就不能能成立。(3)舉證證責任倒置置的前提不不同。行為為意義上的的舉證責任任倒置是相相對于誰主主張的倒置置，其含義義是沒有提提出事實主主張的人反反而要對該該事實加以以證明，而而提出該事事實主張卻卻不需要加加以證明就就是行為意意義上的舉舉證責任的的倒置。而而結果意義義上的舉證證責任的倒倒置，則是是指相對于于結果意義義上的舉證證責任一般般分配原則則而言。例例如，按照照原則規定定因果關系系的證明由由受害人承承擔舉證責責任的，但但在環境污污染案件中中則由加害害人承擔舉舉證責任時時，就是結結果意義上

18、上的舉證責責任倒置。無論是是行為意義義上的舉證證責任，還還是結果意意義上的舉舉證責任，在在理解時都都應注意舉舉證責任是是一種法律律上的擬制制或假定。(19) 擬制或或假定負有有舉證責任任的當事人人沒有能夠夠證明該主主張的事實實時，該事事實假定為為不存在，并并依此讓負負有證明責責任的當事事人承擔相相應的不利利后果，但但不能證明明并不等于于該事實就就確實不存存在。因此此，這就要要求法院要要盡可能通通過其他證證據方法查查清案件事事實，盡量量以案件的的真實事實實為依據作作出裁判。也就是說說，盡可能能讓當事人人雙方提出出證據以證證明自己的的事實主張張，在提出出這些證據據后依然不不能使法官官得到對案案件主

19、要事事實存在與與否的確信信時，才能能使用證明明責任的方方法，以便便確定該主主要事實真真偽不明時時，應當判判決哪一方方敗訴。在“彭彭宇案”中中，假設法法官難以使使用經驗法法則推定被被告撞傷了了原告的事事實，能夠夠證明案件件事實的證證人又不愿愿出庭或不不能出庭作作證，無法法使法官獲獲得被告是是否撞傷原原告的事實實確認，作作為主要證證據的視聽聽資料又存存在疑點時時，就可能能發生被告告是否撞傷傷原告的事事實真偽不不明的情形形。裁判所所依據的主主要事實或或請求權要要件事實真真偽不明，是是法官在審審理民事案案件時經常常會遭遇的的情形。民民事訴訟一一旦提起，法法院是不能能拒絕裁判判的。這必必然涉及在在此種情

20、形形下，法官官應當如何何裁判的問問題，也就就是民事訴訴訟理論中中所提到的的證明責任任分配或分分擔的問題題。(200) 對本本案來講，如如果法官對對案件事實實無法確認認的話，一一種法律上上的技術處處理方法就就是根據證證明責任作作出裁判。雖然這已已是后話，但但如果本案案當時按照照這種情形形來處理的的話也許更更為合理，其其法律依據據也是很充充分的。作為證證明責任分分配的規范范依據就是是最高人民民法院的民事證據據規定，其其包含了證證明責任的的法律性質質和一般原原則(第22條)、特特殊侵權案案件證明責責任的分配配(第4條條)和合同同案件證明明責任的分分配(第55條)。雖雖然民事事證據規定定沒有直直接明確

21、一一般侵權案案件證明責責任的分配配，但可以以從中推出出一般原則則。(211) 作為為證明責任任分配的一一般理論，關關于侵權案案件，權利利人對自己己所主張的的請求權成成立的法律律要件事實實承擔證明明責任，即即須對侵權權人行為違違法、行為為與結果之之間存在因因果關系、行為人主主觀上存在在過錯、行行為造成了了損害事實實等加以證證明，如果果不能證明明，這些事事實之一又又處于真偽偽不明的狀狀態時，權權利人的請請求權就不不能成立。相反，被被告人應當當就免責的的事實加以以證明。在在本案中，作作為侵權賠賠償請求權權成立的法法律要件事事實中最有有爭議的就就是被告的的行為與原原告受傷之之間的因果果關系是否否存在的

22、事事實。從一一審判決來來看，法官官認定了該該事實，因因此沒有采采用證明責責任的方法法來處理本本案。問題題在于，原原告對因果果關系的證證明符合證證明標準的的要求了嗎嗎?從社會會的質疑來來看，這一一點是有疑疑問的。六、本本案與訴訟訟和解、調調解和判決決根據媒媒體的報道道，在“彭彭宇案”二二審中雙方方達成了和和解協議，以以上訴人(被告)同同意賠償，被被上訴人(原告)減減少賠償請請求數額并并撤訴結束束了訴訟。南方周周末的專專題報道彭宇案件件喧囂未盡盡惟有真真相不可調調解一文文援引了“有關方面面”的講話話：“各方方更多地是是從大局來來考慮，可可以說感動動了雙方當當事人，喚喚起了他們們對南京這這座城市的的

23、責任。雙雙方達成了了一個協議議。就經濟濟利益賠償償的部分，雙雙方都做出出了較大讓讓步。由于于一審時雙雙方都提出出上訴，二二審能最終終達成和解解，的確是是很不容易易的?！痹撛撈獙ｎ}報報道還指出出：“對于于這個本來來就沒有贏贏家的官司司，和解，也也許是個皆皆大歡喜的的結局，盡盡管唯一不不能和解的的是真相?！?222)最高人人民法院關于適用用民事訴訴訟法若若干問題的的意見第第191條條規定：“當事人在在二審中達達成和解協協議的，人人民法院可可以根據當當事人的請請求，對雙雙方達成的的和解協議議進行審查查并制作調調解書送達達當事人;因和解而而申請撤訴訴，經審查查符合撤訴訴條件的，人人民法院應應予準許。”

24、和解是是我國民民事訴訟法法明確規規定的一項項訴訟權利利，其第551條規定定：“雙方方當事人可可以自行和和解?！蓖ㄍǔＵJ為“和解”與與“調解”是兩種不不同的終結結訴訟的方方式，它們們之間的主主要區別在在于：(223) (1)和解解強調的是是當事人雙雙方在沒有有法院介入入的情況下下通過協商商解決訴訟訟爭議的方方式;而訴訴訟調解則則是法院積積極介入，通通過說服斡斡旋使當事事人雙方通通過協商解解決訴訟爭爭議從而終終結訴訟的的方式。(2)兩者者的效力不不同。和解解雖然是當當事人雙方方之間就糾糾紛解決所所達成的協協議，但我我國的民事事訴訟法并并沒有規定定和解協議議的法律效效力，如果果一方不履履行和解協協議

25、所確定定的義務，也也難以通過過法律強制制實現;而而調解不同同，雙方達達成調解協協議并制作作調解書的的，(244) 其調調解書一旦旦生效便具具有法律效效力(民民事訴訟法法第899條第3款款)，在理理論上調解解書與判決決書具有同同等效力。(25) 在二審審中，當事事人雙方達達成和解協協議，原告告撤回起訴訴從而終結結本案的審審理。從理理論上講，和和解既可以以在一審中中進行，也也可以在二二審和再審審中進行。在本案中中，被上訴訴人(原告告)與上訴訴人(被告告)之間的的和解協議議的內容為為被告在賠賠償數額減減少的情況況下同意賠賠償，原告告相應地撤撤訴。和解解撤訴在第第二審有兩兩種情形：一是上訴訴人撤回上上

26、訴;二是是一審原告告撤回起訴訴。(266) 本案案是一審原原告撤回起起訴，(227) 因因為如果是是上訴人撤撤回上訴，則則一審判決決生效，發發生法律效效力，這樣樣一來，二二審中上訴訴人與被上上訴人之間間關于減少少賠償數額額的協議就就沒有意義義了。一個有有意思的問問題是，為為什么在本本案中法院院沒有在上上訴人與被被上訴人之之間進行調調解，通過過調解結案案，而是采采取和解撤撤訴的做法法呢?調解解協議的結結果可以是是一方讓步步，也可以以是雙方讓讓步。在一一方讓步中中，可能是是上訴人讓讓步，也可可能是被上上訴人讓步步。上訴人人讓步，即即撤回上訴訴請求，一一旦撤回上上訴請求，則則關于請求求被告賠償償的原

27、審判判決生效;被上訴人人讓步，則則可以是被被上訴人減減少賠償數數額，甚至至放棄賠償償請求。(28) 筆者推測測，法院不不愿意采取取調解方式式結案的原原因，是因因為有民民事訴訟法法第855條的規定定：“人民民法院審理理民事案件件，根據當當事人自愿愿的原則，在在事實清楚楚的基礎上上，分清是是非，進行行調解?！北M管在訴訴訟調解的的實踐中，往往往并不需需要在事實實清楚的基基礎上達成成調解協議議，調解書書中也不需需明確事實實認定，僅僅僅是各自自表述，(29) 然而，社社會和媒體體最感興趣趣的就是本本案的事實實。在本案案成為新聞聞事件之后后，人們一一定會“認認真”對待待本案的事事實問題，一一旦認真起起來，

28、追究究法院的調調解是否遵遵循了民民事訴訟法法第855條的要求求，做到了了“事實清清楚”，就就有可能使使法院處于于十分尷尬尬的境地。另外，按按照民事事訴訟法第88條條的規定，調調解應遵循循自愿、合合法的原則則，在本案案的社會背背景下，能能否在當事事人自愿的的情形下真真正按照當當事人的自自愿達成調調解協議也也很容易成成為社會的的關注點。如果像媒媒體所說的的，當事人人雙方“從從一座城市市的責任的的角度”來來考慮，那那么，在這這樣的“責責任”前提提下，其“自愿”是是可以想象象的。這些些大概是法法院不愿意意進行調解解的若干原原因之一。筆者在在前文中提提到，從民事訴訟訟法的規規定來看，和和解與調解解是兩種

29、不不同的結案案方式。當當事人可以以通過和解解解決的方方式，也可可以通過調調解解決的的方式，這這兩種方式式在法院是是否介入和和效力上均均有所不同同，兩者的的區別似乎乎很清楚。但值得玩玩味的是，最最高人民法法院關于于適用民民事訴訟法法若干問問題的意見見第1991條的規規定又將兩兩者的界限限模糊了。該條規定定明確指出出，當事人人達成和解解協議的，可可以根據當當事人的請請求制作調調解書。那那么，這一一做法在性性質上究竟竟是和解，還還是調解呢呢?如果說說是和解，但但法院制作作的又是“調解書”;如果說說是調解，達達成的又是是“和解協協議”，而而不是調解解協議，兩兩者之間頗頗有些牛頭頭不對馬嘴嘴的意思。上述

30、最最高人民法法院的司法法解釋為什什么要規定定雙方當事事人達成和和解協議的的，“人民民法院可以以根據當事事人的請求求”制作調調解書?原原因在于，如如果不制作作調解書，則則當事人雙雙方的和解解協議將沒沒有法律上上的約束力力，也就是是說，如果果沒有制作作具有法律律效力的調調解書，和和解協議的的當事人雙雙方或一方方不履行和和解協議時時，就無法法得到法律律上的保障障，因此為為了取得法法律上的約約束力，不不得不給和和解協議穿穿上調解書書的“馬甲甲”。如果果進一步深深究，那么么又會提出出這樣的問問題，為什什么司法解解釋不直接接規定以調調解的方式式加以處理理?如規定定“經法院院調解，當當事人雙方方達成調解解協

31、議的，法法院制作調調解書”，這這樣便可以以約束當事事人雙方，也也避免了牛牛頭不對馬馬嘴的問題題。盡管從從概念層面面上講，和和解與調解解存在著法法院是否介介入、主持持、說服的的區別，但但這一區別別在實踐活活動中是非非常模糊的的，很難清清晰界定法法院是否介介入，在訴訴訟程序上上也很難反反映法院是是否介入，尤尤其是在我我國這樣的的訴訟體制制下。就本本案的具體體情形來看看，法院的的主動介入入是肯定的的。以何種種方式終結結訴訟當然然也是法院院認真研究究的結果，甚甚至不僅僅僅是審理法法院自己研研究的結果果。(300) “各各方更多的的是從大局局來考慮，可可以說感動動了雙方當當事人”，這這充分說明明法院審判

32、判人員進行行了大量的的說服教育育，是典型型的調解工工作方式，在在這個意義義上，此處處的“和解解”實乃調調解。于是問問題又轉化化為，法院院為何不就就撤訴問題題讓當事人人雙方達成成調解協議議從而終結結訴訟呢?從當下的的訴訟實務務來看，所所謂“調解解撤訴”已已經形成民民事審判的的一種風氣氣，是一種種明確的司司法政策導導向。各地地法院在司司法政策上上都將調解解撤訴率作作為一項法法院審判的的指標來對對待。盡管管從法律規規定和司法法解釋規范范來看，是是“能調則則調，當判判則判，調調判結合”，但由于于“能調”和“當判判”之間是是前置和對對立關系，如如果“能調調”，則結結果當然是是不“當判判”，而能能否調解在

33、在“一定程程度”上取取決于調解解法官的“工作態度度”，在司司法政策導導向為盡可可能調解時時，當然調調解成功的的可能性就就大多了。正因為如如此，各地地法院的調調解率會逐逐年攀升，有有不少法院院的調解撤撤訴率已經經達到500%以上，有有的更達到到70%。在民商案案件方面調調解撤訴率率在有的法法院更高達達80%以以上，甚至至90%。(31) 為了提提高調解撤撤訴率，不不少法院對對于訴訟請請求不能成成立的情形形，均采取取調解撤訴訴的方式。調解撤訴訴可以說已已經“蔚然然成風”。因此，從從司法實務務和司法政政策的角度度看，二審審法院通過過調解撤訴訴應該沒有有障礙。筆筆者分析，之之所以沒有有采取調解解的方式

34、，也也許是因為為二審調解解撤訴沒有有法律和司司法解釋的的明確規定定。在沒有有法律規定定的情形下下，一旦輿輿論“較真真”也容易易引起麻煩煩，而對于于和解撤訴訴最高人民民法院的司司法解釋是是有明確規規定的。這里還還存在一個個疑問，上上述最高人人民法院的的司法解釋釋出臺時為為何不直接接規定可以以通過調解解撤訴，包包括一審撤撤訴和二審審撤訴呢?筆者認為為，這與民事訴訟訟法和該該司法解釋釋制定當時時的司法環環境有關，當當時在司法法或審判理理念上比較較強調在訴訴訟中通過過裁判解決決民事糾紛紛，對過去去“著重調調解”、“以調解為為主”的觀觀念進行“糾偏”，認認為法院調調解讓當事事人撤訴，影影響當事人人行使訴

35、權權和利用司司法手段解解決糾紛的的權利。從從上世紀660年代的的“以調解解為主，審審判為輔”變為上世世紀80年年代的“著著重調解”，到上世世紀90年年代又變為為“根據自自愿與合法法的原則進進行調解”，法院調調解似乎在在經歷一個個不斷“衰衰變”的過過程。(332) 在在當下如此此強勁的調調解態勢之之下，如果果作出與此此相關的司司法解釋，相相信完全有有可能直接接規定可以以調解撤訴訴，包括二二審程序中中調解撤回回起訴。本案除除了和解、調解的處處理外，還還可以有一一種審理裁裁判方式，即即二審法院院根據上訴訴人的上訴訴請求對案案件的事實實進行審理理，然后根根據案件審審理的情形形作出裁判判。具體又又包括四

36、種種情形：(1)駁回回上訴，維維持原判。(2)依依法改判。(3)撤撤銷原判發發回重審。(4)撤撤銷原判直直接駁回起起訴。由于于一審判決決遭到媒體體的一片質質疑聲，因因此二審法法院作出駁駁回上訴，維維持原判的的做法是二二審法院所所忌諱的。剩下的還還有三種裁裁判方式，即即自行改判判、撤銷原原判發回重重審和直接接駁回起訴訴。撤銷原原判直接駁駁回起訴不不適用于本本案情形。自行改判判有兩種情情形：其一一，原判決決認定事實實清楚，但但適用法律律錯誤的，依依法作出新新的判決;其二，原原判決認定定事實錯誤誤，或者原原判決認定定事實不清清，證據不不足的。二二審法院在在查清事實實后予以改改判。(333) 對對于第

37、一種種情形，雖雖然原判決決在適用法法律方面有有值得探討討的地方，如如原審法院院在處理賠賠償問題方方面，適用用所謂公平平原則是否否有誤，但但主要的爭爭議還在于于原審法院院對事實的的認定。因因此，如果果要自行改改判，可適適用第二種種情形，即即原判決認認定事實不不清，證據據不足的，二二審法院在在查清事實實后予以改改判。但與與此相比，撤撤銷原判發發回重審的的做法可能能更好。撤撤銷原判發發回重審的的理由可引引用民事事訴訟法第1533條所列舉舉的撤銷原原判發回重重審情形中中的第3項項規定：原原判決認定定事實錯誤誤，或者原原判決認定定事實不清清，證據不不足，裁定定撤銷原判判決，發回回原審人民民法院重審審。發回重重審的好處處在于：(1)通過過原審法院院重審可以以糾正原審審審理中的的不足或不不當之處。(2)還還可以在重重審中進行行調解，通通過調解結結案。一審審中調解結結案比二審審中雙方當當事人和解解撤訴更有有利，至少少不存在被被告還可以以起訴的可可能性。(34) 這種可能能性對于想想將事實真真相昭然于于世的媒體體而言，無無疑是有誘誘惑力的。(3)通通過重審可可以慎重地地展開整個個訴訟程序序，為社會會提供一個個程序法宣宣傳的窗口口，提供一一個規范、公正審判判的范例，對對重塑法院院形象非常常有利。我們應應當意識到到，中國