1、律師之道220： 盡盡職調(diào)查與與法律盡職職調(diào)查(上上)一、盡職職調(diào)查與法法律盡職調(diào)調(diào)查 (一)為什什么要做盡盡職調(diào)查? 孫孫子曰：知知己知彼，百百戰(zhàn)不殆。盡職調(diào)查查就是通過過對商業(yè)伙伙伴或交易易對方進行行調(diào)查，收收集與擬議議交易的關(guān)關(guān)鍵問題相相關(guān)的信息息，從而達達到了解商商業(yè)伙伴和和交易對方方的目的，發(fā)發(fā)現(xiàn)其業(yè)務務上的優(yōu)勢勢和弱點，找找出其現(xiàn)存存和潛在的的各種重大大問題和影影響交易的的重要因素素，以便為為作出是否否與之進行行擬議的合合作或交易易的決定以以及討價還還價甚至交交易完成后后的整合計計劃提供依依據(jù)和基礎(chǔ)礎(chǔ)。 (二)盡職職調(diào)查的種種類 11、從盡職職調(diào)查的內(nèi)內(nèi)容劃分，可可以分為以以下種類

2、的的盡職調(diào)查查： (1)業(yè)務務(客戶投資銀行行) (2)財務稅務務(會計師師) (3)法律(律律師事務所所) (4)其他專業(yè)業(yè)(包括但但不限于環(huán)環(huán)境保護、勞動人事事、工程等等方面) 是是否需要特特定的其他他專業(yè)的盡盡職調(diào)查需需要視目標標公司所處處的行業(yè)或或者客戶的的要求而定定。比如，如如果目標公公司為生產(chǎn)產(chǎn)型企業(yè)，涉涉及環(huán)保問問題，則客客戶可能需需要聘請獨獨立的環(huán)境境技術(shù)機構(gòu)構(gòu)做環(huán)保盡盡職調(diào)查；而如果目目標公司為為歷史悠久久的大型國國有企業(yè)，其其員工結(jié)構(gòu)構(gòu)復雜、人人數(shù)眾多并并且有復雜雜的歷史遺遺留的勞動動問題，客客戶或許會會聘請專業(yè)業(yè)的獨立勞勞動人事問問題專家就就勞動人事事問題進行行獨立調(diào)查查

3、并提供咨咨詢。 22、從客戶戶擬議的交交易類型劃劃分，可以以主要分為為以下種類類的盡職調(diào)調(diào)查： (1)兼并并收購 (22)證券首首次公開發(fā)發(fā)行 (3)金融機構(gòu)構(gòu)貸款 (44)重組、重大資產(chǎn)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等方方面 了了解擬議交交易的類型型，有助于于律師明確確法律盡職職調(diào)查的方方向和范圍圍。此外，就就不同類型型的交易，客客戶對法律律盡職調(diào)查查的要求也也可能不同同。 33、從代表表客戶類型型劃分，可可以分為： (1)投資資人對目標標公司的盡盡職調(diào)查 (2)目標標公司對投投資人的盡盡職調(diào)查 當當然，對盡盡職調(diào)查也也可以有其其他類型的的分類，比比如針對目目標公司所所處行業(yè)的的類別而分分：針對房房地產(chǎn)開發(fā)發(fā)企業(yè)、

4、高高新技術(shù)企企業(yè)、電信信運營企業(yè)業(yè)、鋼鐵生生產(chǎn)企業(yè)、藥品生產(chǎn)產(chǎn)企業(yè)、金金融機構(gòu)等等的盡職調(diào)調(diào)查。 (三)法律律盡職調(diào)查查 法法律盡職調(diào)調(diào)查就是律律師接受客客戶聘請，對對目標公司司進行法律律方面的調(diào)調(diào)查摸底，以以幫助客戶戶了解目標標公司設(shè)立立與存續(xù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)構(gòu)和公司治治理、資產(chǎn)產(chǎn)和權(quán)益的的權(quán)屬與限限制、業(yè)務務運營、守守法合規(guī)等等方面的法法律狀態(tài)，發(fā)發(fā)現(xiàn)、分析析評估目標標公司存在在的各方面面的法律問問題，揭示示或提示擬擬議交易相相關(guān)的相關(guān)關(guān)法律風險險，為客戶戶判斷擬議議交易是否否可以繼續(xù)續(xù)進行提供供依據(jù)，對對目標公司司存在的相相關(guān)法律問問題向客戶戶提出解決決方案或補補救措施，為為交易結(jié)構(gòu)構(gòu)、收購價

5、價格、先決決條件、交交割后的義義務以及交交易各方的的其他義務務等之確定定、商業(yè)計計劃與交易易進程的調(diào)調(diào)整，向客客戶提供法法律上的依依據(jù)和支持持。 二二、法律盡盡職調(diào)查的的階段和方方式 (一)階段段 11、競標階階段的盡職職調(diào)查 有有些盡職調(diào)調(diào)查需要在在競標階段段開展。買買方將基于于該等盡職職調(diào)查的結(jié)結(jié)果決定是是否做這個個交易及交交易價格如如何。在競競標階段，目目標公司往往往會要求求投資人/買方作出出一些承諾諾。比如某某外國金融融機構(gòu)人股股中國某金金融機構(gòu)的的項目，目目標公司就就明確要求求外國金融融機構(gòu)作出出排他性的的不競爭承承諾，否則則不會考慮慮接受其進進行投資，這這樣投標人人在投標書書中一定

6、要要包含相應應的內(nèi)容。在此情況況下，在進進行法律盡盡職調(diào)查的的時候，律律師就要考考慮到客戶戶應當在什什么范圍內(nèi)內(nèi)作出排他他的不競爭爭承諾。經(jīng)經(jīng)了解，該該中國金融融機構(gòu)的經(jīng)經(jīng)營范圍非非常廣，除除商業(yè)銀行行的一般存存貸款、中中間業(yè)務外外，還包括括信用卡業(yè)業(yè)務等方面面，這樣律律師就要考考慮目標公公司要求該該外國金融融機構(gòu)作出出的排他性性的非競爭爭承諾到底底應當限于于哪些方面面。如果投投資人買買方對其全全部經(jīng)營范范圍均作出出排他性的的非競爭承承諾，則承承諾范圍過過于寬泛，對對買方將來來在中國進進一步的業(yè)業(yè)務擴展以以及和中國國其他金融融機構(gòu)的合合作會有非非常大的不不利影響。 22、投資意意向書諒諒解備忘

7、錄錄簽訂后的的盡職調(diào)查查 更更多的盡職職調(diào)查常見見于投資意意向書或諒諒解備忘錄錄簽訂后。在這個階階段的盡職職調(diào)查的重重點與競標標階段盡職職調(diào)查的重重點有所不不同。投資資意向書或或諒解備忘忘錄簽訂的的時候往往往價格已經(jīng)經(jīng)初步確定定，這個階階段的法律律盡職調(diào)查查的目標需需要重點考考慮影響交交易價格的的因素是否否發(fā)生變化化或改變，應應當主要考考慮重大資資產(chǎn)的權(quán)屬屬是否存在在任何瑕疵疵或其使用用有重大不不利的限制制(只能用用于商業(yè)而而非工業(yè)用用途；是否否屬于被抵抵押資產(chǎn)；或依照相相關(guān)產(chǎn)業(yè)政政策應被淘淘汰的固定定資產(chǎn))；或資產(chǎn)本本身因不可可抗力而損損壞或滅失失導致資產(chǎn)產(chǎn)價值降低低；目標公公司所稱的的不動

8、產(chǎn)實實際上是從從其關(guān)聯(lián)公公司租賃取取得或無償償使用的；固定資產(chǎn)產(chǎn)投資項目目用地違反反立項批復復或未取得得政府批準準等，以及及解決問題題的辦法和和相關(guān)的程程序與成本本。當然，這這個階段的的盡職調(diào)查查還應當注注重為客戶戶提供防范范和減低潛潛在法律風風險、解決決發(fā)現(xiàn)的法法律問題的的步驟與程程序。 33、分階段段進行的盡盡職調(diào)查 有有的盡職調(diào)調(diào)查是分階階段進行的的。為節(jié)省省成本費用用或追于時時間壓力，最最初階段投投資人買買家可能僅僅僅希望對對目標公司司一定范圍圍內(nèi)的情況況和事項進進行有限的的盡職調(diào)查查，比如限限于公司設(shè)設(shè)立和存續(xù)續(xù)的基本情情況(股東東結(jié)構(gòu)、營營業(yè)范圍、經(jīng)營期限限、業(yè)務許許可)、重重大資

9、產(chǎn)和和合同、有有無訴訟/仲裁等，而而在確定了了在這些方方面不存在在重大問題題，有意進進一步洽談談有關(guān)交易易的前提下下才決定進進行全面、深入的盡盡職調(diào)查。在分階段段盡職調(diào)查查的最初階階段，律師師可以為客客戶確定法法律盡職調(diào)調(diào)查的范圍圍提供咨詢詢意見。 由由于客戶進進行最初階階段的盡職職調(diào)查的目目的是查明明其所關(guān)心心的目標公公司的重要要方面是否否存在重大大問題，在在這個階段段盡職調(diào)查查時，律師師就必須在在有限的時時間內(nèi)抓住住最核心和和關(guān)鍵的問問題，并提提出建議。在文件提提供不全的的情況下，應應向客戶建建議進行更更全面的盡盡職調(diào)查。 (二二)方式 法法律盡職調(diào)調(diào)查可以分分為以下幾幾種方式： 1、審閱

10、資料料室文件 目目標公司會會將文件資資料集中放放置于其建建立的資料料室中供投投資人/并并購方審查查。個別的的時候，也也有把文件件資料發(fā)到到投資人/并購方或或其律師辦辦公場所的的情形。 22、現(xiàn)場調(diào)調(diào)查 投投資人/并并購方及其其中介機構(gòu)構(gòu)到目標公公司做現(xiàn)場場盡職調(diào)查查。目標公公司會將文文件資料放放在專門的的資料室，并并會應投資資人/并購購方要求指指定相關(guān)的的聯(lián)系人，協(xié)協(xié)調(diào)安排補補充文件的的提供、管管理層訪談談、負責調(diào)調(diào)查問題的的解答和說說明的人士士，甚至協(xié)協(xié)調(diào)安排投投資人/并并購方與相相關(guān)政府部部門的溝通通。 現(xiàn)現(xiàn)場調(diào)查對對律師的法法律功底和和判斷力的的要求很高高。很多時時候，投資資人/并購購方

11、并不要要求律師寫寫長篇大論論的報告，而而是要求律律師在第一一時間向其其匯報其所所發(fā)現(xiàn)的重重大問題，這這在競標階階段的盡職職調(diào)查中尤尤為多見。律師開進進目標公司司的現(xiàn)場開開始審閱文文件后，客客戶可能每每天晚上都都會要求所所有的中介介機構(gòu)提出出問題，這這種方式的的調(diào)查工作作的節(jié)奏非非常快，律律師需要盡盡可能快地地找到關(guān)鍵鍵或主要問問題，在每每次會議中中都能提出出最有價值值的觀點。 現(xiàn)現(xiàn)場調(diào)查之之所以最考考驗律師的的功底，還還在于很多多時候目標標公司不允允許投資人人/并購方方的律師將將文件從文文件室?guī)ё咦撸踔猎谠趥€別調(diào)查查項目中不不允許文件件摘抄或?qū)弻忛啞１热缛纾谀硞€個鋼鐵項目目的調(diào)查中中，投資

12、人人/并購方方需要了解解目標公司司的主要生生產(chǎn)用地的的權(quán)屬，而而目標公司司拒絕提供供土地管理理部門的用用地文件，而而僅同意將將文件的部部分內(nèi)容讀讀給投資人人及其律師師。又如，在在對金融機機構(gòu)進行的的盡職調(diào)查查中，由于于會涉及金金融機構(gòu)的的很多問題題(如不良良資產(chǎn)率等等)，目標標公司往往往很不愿意意提供監(jiān)管管報告。不不過，在盡盡職調(diào)查的的過程中，文文件資料的的摘錄固然然必要，更更重要的是是律師對問問題的分析析與判斷。 基基于項目或或交易的特特點或需要要，有的投投資人可能能僅僅要求求其律師對對有限范圍圍內(nèi)的事項項做盡職調(diào)調(diào)查或者首首先就其關(guān)關(guān)心的問題題展開盡職職調(diào)查。律律師應當在在客戶要求求的范圍

13、內(nèi)內(nèi)進行調(diào)查查工作，如如果在調(diào)查查過程中發(fā)發(fā)現(xiàn)調(diào)查范范圍之外事事項對擬議議交易有重重大影響，需需要進行調(diào)調(diào)查，律師師則應當與與客戶及時時溝通，在在取得客戶戶同意的情情況下才可可以進行該該項調(diào)查。 三三、法律盡盡職調(diào)查的的一般范圍圍和主要內(nèi)內(nèi)容 (一)公司司基本情況況 這這一部分著著重于對目目標公司的的沿革(即即設(shè)立、變變更以及存存續(xù))、股股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司治理理、對外投投資、目標標公司是否否取得法律律所要求的的相關(guān)資質(zhì)質(zhì)、許可、執(zhí)照，是是否符合相相關(guān)行業(yè)監(jiān)監(jiān)管要求等等方面的盡盡職調(diào)查。 (二)公司司資產(chǎn)(包包括知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán))情況況 這這一部分的的重點在于于查清目標標公司資產(chǎn)產(chǎn)的權(quán)屬狀狀況，是否否存在

14、瑕疵疵或爭議，是是否存在征征用、查封封、扣押、擔保或其其他第三人人的權(quán)益，對對其使用或或處置有無無法律或其其他方面的的限制或障障礙等，以以及有關(guān)資資產(chǎn)的取得得、租賃、轉(zhuǎn)讓的相相關(guān)合同、協(xié)議或安安排的合法法性。就不不動產(chǎn)而言言，還應特特別關(guān)注房房地產(chǎn)開發(fā)發(fā)項目的用用地取得和和規(guī)劃、項項目建設(shè)、竣工驗收收和預售、銷售等問問題。關(guān)于于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)的法律盡盡職調(diào)查，則則除其權(quán)屬屬及權(quán)利限限制、許可可范圍和轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓限制、權(quán)利期限限、保密和和不競爭義義務等問題題之外，律律師還應關(guān)關(guān)注技術(shù)開開發(fā)、技術(shù)術(shù)服務、技技術(shù)合作等等方面協(xié)議議的條款內(nèi)內(nèi)容。 (三三)公司重重大合同情情況 本本部分的法法律盡職調(diào)調(diào)查涉及目目

15、標公司的的重大業(yè)務務合同(如如采購合同同、供貨合合同、長期期供應合同同、經(jīng)銷協(xié)協(xié)議、特許許經(jīng)營協(xié)議議、倉儲合合同、運輸輸協(xié)議、服服務合同)、債權(quán)債債務合同與與各類擔保保合同、關(guān)關(guān)聯(lián)交易合合同、重大大資產(chǎn)/股股權(quán)轉(zhuǎn)讓或或處置的合合同或安排排、不競爭爭協(xié)議、進進出口合同同、戰(zhàn)略合合作協(xié)議、合資合同同、聯(lián)營協(xié)協(xié)議、投資資協(xié)議、保保密協(xié)議、工程承包包合同、市市場分配協(xié)協(xié)議、保險險合同等。需要注意意的是，處處于不同行行業(yè)領(lǐng)域的的企業(yè)，其其業(yè)務合同同的類型也也是不盡相相同的。 (四)勞動動管理 律律師應審查查目標公司司各類勞動動合同模板板(包括臨臨時及正式式員工聘用用合同)、員工保密密與不競爭爭合同，與與

16、高管簽訂訂的聘用協(xié)協(xié)議，所有有適用的社社會保險的的投保和繳繳納是否合合規(guī)，有無無懸而未決決的勞動爭爭議、停工工、罷工、因工傷亡亡、向勞動動管理部門門的投訴，勞勞動部門的的處罰或整整改要求，員員工手冊和和其他勞動動管理制度度或規(guī)則等等。 (五)環(huán)境境保護 本本部分的調(diào)調(diào)查工作應應當關(guān)注目目標公司是是否取得環(huán)環(huán)境影。向向評價文件件及其內(nèi)容容，是否取取得有關(guān)的的環(huán)境許可可證(如排排污許可證證)，其環(huán)環(huán)保設(shè)施設(shè)設(shè)備是否通通過驗收，是是否按時、足額繳納納排污費，是是否存在超超標排放和和不合要求求處置固體體廢物的情情況等。 (六)稅務務 大大多數(shù)情況況下，會計計師事務所所的稅務部部門會負責責調(diào)查目標標公司

17、的稅稅務問題。法律盡職職調(diào)查要么么不包括這這一部分的的內(nèi)容，要要么僅限于于調(diào)查目標標公司是否否做稅務登登記、相關(guān)關(guān)稅務部門門或海關(guān)是是否發(fā)出欠欠稅通知、欠稅罰單單和補繳通通知，有關(guān)關(guān)滯納金或或罰金是否否逾期未繳繳等。 (七)訴訟訟/仲裁 在在本部分的的法律盡職職調(diào)查中，律律師應當重重點調(diào)查目目標公司是是否在中國國境內(nèi)外有有未決的任任何重大訴訴訟、仲裁裁、行政復復議，是否否有可能引引起上述程程序的任何何重大違法法或違約行行為，是否否有尚未執(zhí)執(zhí)行完畢的的仲裁機構(gòu)構(gòu)、法院及及行政機關(guān)關(guān)所作的裁裁決、判決決、裁定及及決定、調(diào)調(diào)解書等。如有，其其內(nèi)容為何何；有無達達成和解協(xié)協(xié)議、支付付協(xié)議，其其內(nèi)容為何

18、何。 四四、法律盡盡職調(diào)查中中律師的作作用和職責責 下下文將以并并購項目的的調(diào)查為例例。 (一)并購購方律師的的職責 (1)根據(jù)據(jù)法律盡職職調(diào)查的范范圍、時間間和目標公公司的實際際情況組織織成立法律律盡職調(diào)查查團隊。 (2)了解解擬議交易易或項目的的類型、結(jié)結(jié)構(gòu)和商業(yè)業(yè)目的，審審閱擬議交交易各方所所簽訂的意意向書或諒諒解備忘錄錄或其他意意向性文件件，草擬和和發(fā)出法律律盡職調(diào)查查文件清單單。 (3)認真真審查目標標公司提供供的文件，就就其中缺頁頁不全部分分、尚未提提供的文件件和文件審審查過程中中需要進一一步核查的的內(nèi)容向目目標公司發(fā)發(fā)出補充文文件清單及及/或問卷卷。 (4)掌握握法律盡職職調(diào)查工

19、作作的節(jié)奏，確確定應當著著重調(diào)查的的重點問題題，有目的的地審閱文文件。如果果規(guī)定的盡盡職調(diào)查時時間偏緊，文文件資料量量大，并購購方律師需需要考慮是是否需增加加人手，或或者優(yōu)先把把發(fā)現(xiàn)的重重要問題報報告客戶，而而在之后的的合理時間間內(nèi)完成法法律盡職調(diào)調(diào)查報告的的撰寫。如如果目標公公司文件提提供進程緩緩慢或過于于拖沓，并并購方律師師則應當及及時告知客客戶，以便便通過客戶戶向目標公公司施壓，相相應延長調(diào)調(diào)查時間或或促使加快快文件提供供進程。律律師未能把把握好盡職職調(diào)查的節(jié)節(jié)奏，可能能會延緩相相關(guān)各方洽洽談交易的的進程，甚甚至導致客客戶因此而而喪失對目目標公司進進行全面調(diào)調(diào)查摸底的的時機，不不得已而退

20、退出交易。 (5)做必必要的文件件摘要。在在進行盡職職調(diào)查的過過程中，律律師的作用用并非是抄抄寫員、記記錄員，將將所有他看看到文件資資料、聽到到的信息不不加選擇地地統(tǒng)統(tǒng)抄寫寫或記錄下下來就算完完成了調(diào)查查。倘若如如此，這種種調(diào)查對客客戶而言無無疑可能造造成極大的的成本浪費費，并且不不能有效地地協(xié)助客戶戶發(fā)現(xiàn)問題題的主次，辨辨明風險的的大小，為為客戶提供供有價值的的服務成果果，相反會會暴露出律律師在此方方面缺乏經(jīng)經(jīng)驗。所以以說，文件件摘要的好好壞也是檢檢驗律師是是否有好的的判斷力的的一個重要要方面。律律師在做文文件摘要之之前應當首首先審閱有有關(guān)文件資資料，判斷斷哪些是重重要內(nèi)容和和問題，然然后將

21、其記記錄或總結(jié)結(jié)下來，而而不應當拿拿到文件就就馬上開始始盲目地抄抄錄，忽視視了盡職調(diào)調(diào)查應有的的作用和目目的。當然然，律師在在這方面的的判斷力并并不是生來來就有和可可以一蹴而而就的，需需要在做項項目和交易易的過程中中不間斷地地學習和總總結(jié)經(jīng)驗。在下文“如何審查查目標公司司提供的文文件”，將將會討論在在法律盡職職調(diào)查過程程中如何把把握“重要要性”原則則。 (6)與各各方進行及及時、有效效的溝通。主要包括括以下幾個個方面： 與與客戶溝通通。律師應應當與客戶戶及時溝通通，以了解解客戶的要要求和交易易目的，并并就目標公公司在法律律盡職調(diào)查查方面的配配合情況以以及律師所所發(fā)現(xiàn)有有有關(guān)目標公公司的階段段性

22、的重大大問題向客客戶匯報。 與與目標公司司人員溝通通。幫助目目標公司人人員理解盡盡職調(diào)查清清單和問卷卷的內(nèi)容，并并就文件資資料存在的的相互矛盾盾之處或無無法相互印印證的問題題和情況等等與其溝通通。 與與政府部門門溝通。就就目標公司司的項目立立項、用地地、稅務、設(shè)立審批批等方面存存在的問題題，在法律律規(guī)定并非非明確的情情況下，與與相關(guān)政府府主管部門門的官員進進行溝通往往往有助于于有關(guān)問題題的解釋和和澄清。 與與其他中介介機構(gòu)溝通通。在現(xiàn)場場盡職調(diào)查查的進行過過程中，常常常是幾個個中介機構(gòu)構(gòu)同時在進進行調(diào)查或或其各自的的調(diào)查工作作在時間上上有部分重重疊，通過過彼此交換換信息可以以印證某些些法律問題

23、題是否存在在，同時避避免因向各各中介機構(gòu)構(gòu)提供材料料信息的分分散或不同同而漏掉重重要問題或或者無法判判斷問題的的嚴重程度度。例如，僅僅僅審查業(yè)業(yè)務合同條條文本身，律律師可能無無法判斷含含有金錢支支付義務條條款的合同同之履行情情況，而會會計師通過過查賬即可可發(fā)現(xiàn)有關(guān)關(guān)合同項下下的付款狀狀況，有無無到期應付付未付的款款項。又如如，目標公公司存在欠欠繳社會保保險費或因因逾期繳稅稅被科以罰罰金的情形形，而判斷斷其欠費嚴嚴重程度或或確認是否否已繳納罰罰金也需要要與會計師師相互溝通通，通過彼彼此交換信信息來印證證這些問題題是否存在在。再比如如，與獨立立進行環(huán)境境保護問題題調(diào)查的機機構(gòu)進行溝溝通，則可可以了

24、解到到該機構(gòu)通通過實地調(diào)調(diào)查發(fā)現(xiàn)了了目標公司司在某處設(shè)設(shè)有廢物填填埋場或存存在嚴重的的水污染，而而這在目標標公司提供供的文件資資料中卻未未予提及或或者語焉不不詳。這樣樣，律師就就可以為客客戶分析由由此而引發(fā)發(fā)的環(huán)保方方面的法律律責任問題題。 (7)起草草法律盡職職調(diào)查報告告與報告摘摘要。法律律盡職調(diào)查查完成之后后，律師需需要將有關(guān)關(guān)工作成果果以書面的的形式記載載下來，撰撰寫成法律律盡職調(diào)查查報告和報報告摘要向向客戶匯報報。 法法律盡職調(diào)調(diào)查報告應應當包括對對公司基本本情況(設(shè)設(shè)立及沿革革、股權(quán)結(jié)結(jié)構(gòu)和管理理結(jié)構(gòu)、對對外投資等等方面)、經(jīng)營許可可和合法合合規(guī)性、各各類業(yè)務和和融資合同同/安排、關(guān)

25、聯(lián)交易易、公司資資產(chǎn)(動產(chǎn)產(chǎn)和不動產(chǎn)產(chǎn)、知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán))、環(huán)環(huán)保、勞動動、訴訟仲仲裁等方面面的盡職調(diào)調(diào)查情況的的匯總，列列出發(fā)現(xiàn)的的法律問題題，但是，這這只是報告告內(nèi)容的第第一步。由由于客戶通通常并非法法律專業(yè)人人士，無法法對所發(fā)現(xiàn)現(xiàn)的法律問問題所產(chǎn)生生的風險進進行法律上上的評估，因因此，律師師還應當在在盡職調(diào)查查報告中做做簡單扼要要的法律分分析，以使使客戶了解解相關(guān)問題題的法律后后果，提示示和分析潛潛在的法律律風險，繼繼而評估最最終其對交交易或客戶戶的影響，并并指出有無無解決辦法法以及相關(guān)關(guān)的成本如如何。 法法律盡職調(diào)調(diào)查報告動動輒幾十頁頁甚或上百百頁，如果果需要進行行盡職調(diào)查查的公司有有幾十家

26、，且且其情況復復雜、歷史史悠久、涉涉及各種所所有制或企企業(yè)形式，盡盡職調(diào)查報報告的篇幅幅還會更長長。作為并并購方的管管理層通常常沒有時間間通讀法律律盡職調(diào)查查報告，因因而在這種種情況下，律律師就需要要將重要或或關(guān)鍵的法法律問題總總結(jié)和提煉煉出來，做做成報告摘摘要(也稱稱重要法律律問題清單單或概要)，以滿足足客戶管理理層的要求求。 (8)與客客戶討論所所發(fā)現(xiàn)的法法律問題。在盡職調(diào)調(diào)查的不同同階段，律律師都有可可能需要與與客戶討論論所發(fā)現(xiàn)的的重大問題題。即便是是出具了重重大法律問問題清單或或調(diào)查報告告，客戶仍仍可能需要要就其中的的問題與律律師進行討討論。 (二二)目標公公司律師的的職責 并并購項目

27、中中，有越來來越多的目目標公司在在法律盡職職調(diào)查階段段開始聘請請外部律師師協(xié)助其配配合并購方方的盡職調(diào)調(diào)查工作。律師應當當從以下幾幾個方面協(xié)協(xié)助目標公公司配合收收購方進行行的法律盡盡職調(diào)查工工作： (1)保密密。在盡職職調(diào)查過程程中，目標標公司將向向并購方提提供形形色色色的有關(guān)關(guān)其業(yè)務、財務、技技術(shù)、工程程、法律、環(huán)保等方方面的文件件資料和其其他信息，而而其中很多多部分的內(nèi)內(nèi)容屬于目目標公司的的商業(yè)和技技術(shù)機密或或尚未公開開的信息，而而并購方完完成法律盡盡職調(diào)查并并不當然意意味著并購購交易必然然會完成。為了防止止屬于目標標公司商業(yè)業(yè)技術(shù)機密密的資料或或信息被披披露或泄露露給其競爭爭者或者不不當

28、公開，目目標公司的的律師應當當要求并購購方及其顧顧問簽署保保密協(xié)議，對對目標公司司在盡職調(diào)調(diào)查期間提提供的商業(yè)業(yè)技術(shù)機密密的資料或或信息予以以保密。 (2)與并并購方和/或其律師師仔細磋商商法律盡職職調(diào)查的范范圍和相關(guān)關(guān)文件資料料提供、進進場調(diào)查以以及結(jié)束盡盡職調(diào)查的的時間安排排。 (3)根據(jù)據(jù)并購方發(fā)發(fā)出的法律律盡職調(diào)查查清單的要要求，協(xié)助助目標公司司收集、整整理并購方方所要求的的相關(guān)文件件，并記錄錄向調(diào)查方方提供的全全部法律文文件。 (4)在目目標公司將將文件交付付并購方及及其律師之之前，審查查相關(guān)文件件，核查有有無超出已已經(jīng)確定的的法律盡職職調(diào)查范圍圍的文件資資料或信息息。需要提提請注意

29、的的是，目標標公司律師師不應故意意隱瞞或?qū)儆诜陕杀M職調(diào)查查范圍的文文件資料或或信息因其其可能對目目標公司不不利而扣留留而不予提提供。這樣樣做將可能能給目標公公司帶來消消極影響，因因為如果在在法律盡職職調(diào)查期間間目標公司司向并購方方披露對其其不利的信信息，而并并購方知悉悉該等資料料或信息之之后仍然決決定完成擬擬議的交易易，則并購購方以后將將不能以目目標公司存存在該等瑕瑕疵而主張張撤銷擬議議的交易。而如果目目標公司當當時未做相相關(guān)披露卻卻被收購方方后來發(fā)現(xiàn)現(xiàn)，則收購購方將有權(quán)權(quán)根據(jù)該等等事件影響響的程度情情況決定是是否完成擬擬議交易的的交割或向向目標公司司索賠。 (5)協(xié)助助制定文件件資料室

30、的的管理規(guī)則則。建立調(diào)調(diào)查人員出出入和資料料借閱管理理制度，防防止集中于于資料室的的文件資料料被擅自拿拿出、散失失和失密，防防止與項目目/交易以以及調(diào)查無無關(guān)人員進進入資料室室。 (6)協(xié)調(diào)調(diào)安排并購購方調(diào)查人人員與目標標公司管理理層人員的的溝通和訪訪談，管理理法律盡職職調(diào)查進程程，防止不不必要或未未經(jīng)許可的的拖延。 對對盡職調(diào)查查程序管理理不善，可可能致使并并購方懷疑疑目標公司司有意掩蓋蓋問題、在在信息披露露方面不夠夠誠信、對對推進交易易的進程缺缺乏誠意，甚甚至可能致致使并購方方因此退出出交易。(責任編輯輯：中外民民商裁判網(wǎng)網(wǎng))律師之道221:盡職職調(diào)查與法法律盡職調(diào)調(diào)查(中)五、法律盡盡職

31、調(diào)查前前的準備工工作 律律師在做法法律盡職調(diào)調(diào)查之前，應應當做好以以下準備工工作：了解解交易類型型和客戶的的商業(yè)目的的和法律盡盡職調(diào)查的的范圍，明明確法律盡盡職調(diào)查所所處的階段段和法律盡盡職調(diào)查的的方式。在在客戶提供供的有關(guān)目目標公司的的背景材料料非常有限限的情況下下，可以花花一些時間間上gooogle或或百度網(wǎng)搜搜索目標公公司的基本本信息，包包括公司設(shè)設(shè)立存續(xù)情情況、行業(yè)業(yè)背景、特特別是行業(yè)業(yè)研究報告告，因為行行業(yè)研究報報告往往能能夠披露同同行業(yè)企業(yè)業(yè)通常會存存在哪些問問題。這樣樣就能有準準備而戰(zhàn)，即即使還沒有有看法律盡盡職調(diào)查數(shù)數(shù)據(jù)庫的文文件，也能能提出一些些問題。另另外，律師師也可以通通

32、過把握公公司類型、公司規(guī)模模、行業(yè)特特點，對可可能涉及的的典型性問問題作出大大致方向性性判斷，比比如礦業(yè)企企業(yè)，要先先了解礦的的類型、是是禁止開采采還是限制制開采、獲獲得采礦許許可證要經(jīng)經(jīng)過哪些程程序、礦的的儲量(小小型/中型型/大型的的礦分別適適用什么樣樣的審批層層級)；如如有外資成成分，則須須研究該種種礦的開采采是否禁止止或限制外外商投資。同時，律律師還可通通過了解類類似規(guī)模和和業(yè)務類型型的公司的的運營對典典型性問題題進行初步步分析。 六六、如何審審查目標公公司提供的的文件 下下文以公司司文件為例例。 (一)如何何審查公司司基本文件件 11、審閱公公司基本文文件的目的的 公公司基本文文件很

33、重要要，有提綱綱挈領(lǐng)的作作用。審閱閱公司文件件的目的(通常也是是得出結(jié)論論的方面)如下： 確確定其是否否合法設(shè)立立、依法存存續(xù)、出資資到位； 確確定是否存存在可能影影響其設(shè)立立有效性及及存續(xù)的因因素； 確定定其股權(quán)結(jié)結(jié)構(gòu)及可能能影響股權(quán)權(quán)結(jié)構(gòu)的因因素； 關(guān)注注某些文件件(如章程程、股東間間協(xié)議、委委托持股安安排等)的的特別條款款 設(shè)置及賦賦予的特別別權(quán)利，以以及對擬議議交易可能能的影響； 了解公司司所屬行業(yè)業(yè)和經(jīng)營范范圍，以便便核實公司司是否屬于于特種行業(yè)業(yè)，需要取取得特殊的的營業(yè)許可可或具備特特殊的資質(zhì)質(zhì)； 整理必必要的公司司信息以供供其他方面面的分析。 公公司基本信信息的整理理是很關(guān)鍵鍵的

34、，律師師需要對文文件進行歸歸納分類，并并分清主次次，向客戶戶提供最重重要的信息息。比如一一個集團公公司有幾十十家子公司司，就要區(qū)區(qū)分哪些是是最主要的的控股/參參股公司并并將其作為為重點，制制作一個體體現(xiàn)主要控控股/參股股公司持股股情況的框框架圖，便便于讓客戶戶在第一時時間清晰地地了解公司司的股權(quán)結(jié)結(jié)構(gòu)。 初初年級律師師在審查公公司文件時時由于經(jīng)驗驗不足，怕怕遺漏掉重重要信息，所所以于脆照照單全收。但應注意意，文件的的摘要并不不等于簡單單的照抄，實實際上過多多的摘抄只只會使重點點問題不突突出。律師師在實踐中中應當注意意學習如何何把握擬議議交易的核核心問題，并并在此基礎(chǔ)礎(chǔ)上進行有有效的摘抄抄。 另

35、另外，初年年級律師往往往陷于盲盲目地、機機械地摘抄抄文件的內(nèi)內(nèi)容，拿到到調(diào)查文件件還沒有通通篇審查就就開始摘抄抄，而將法法律盡職調(diào)調(diào)查的目的的拋在了腦腦后，忽略略了或看不不到這些文文件中的信信息所隱含含的重要問問題。例如如，在股權(quán)權(quán)并購項目目中，假如如客戶希望望控股一家家公司，而而目標公司司情況比較較復雜，有有許多小股股東(包括括自然人股股東)，那那么在審閱閱章程的時時候就要關(guān)關(guān)注其中有有關(guān)小股東東保護的條條款，更重重要的還要要看法律上上保護小股股東的規(guī)定定，必要時時應把有關(guān)關(guān)法律中所所有相關(guān)規(guī)規(guī)定在正文文中引用或或做成附件件附在正文文之后。此此外，如果果股權(quán)過于于分散，擬擬議交易的的達成將可

36、可能在很大大程度上受受制于小股股東的同意意，律師應應當就此提提醒客戶，考考慮采取一一些可行辦辦法以減少少不確定性性。 在在法律盡職職調(diào)查中，律律師一定要要對一些特特別的問題題保持高度度的敏感，因因為這些特特別的問題題有可能會會對交易結(jié)結(jié)構(gòu)有影響響。有的公公司文件(如章程、股東間協(xié)協(xié)議、委托托持股安排排等)常常常包含某些些特別條款款設(shè)置及賦賦予的特別別權(quán)利。例例如，有一一個目標公公司為鋼鐵鐵企業(yè)，該該企業(yè)是從從國有改制制為民營企企業(yè)的，其其股權(quán)結(jié)構(gòu)構(gòu)相對比較較復雜，表表面上的自自然人股東東只有四個個人，而這這四個人分分別代表了了幾百個自自然人來持持有股份(A代表技技術(shù)人員、B代表管管理人員、C、

37、D分分別代表其其他人員)，這種情情況在一般般的交易中中很少碰到到，律師應應當對這種種問題引起起警覺，將將其作為法法律盡職調(diào)調(diào)查的一個個重點，要要求目標公公司提供進進一步的文文件(包括括委托持股股協(xié)議等)。同時，找找出問題后后一定要結(jié)結(jié)合交易結(jié)結(jié)構(gòu)來分析析：如果這這些背后的的股東聯(lián)合合起來，對對控股股東東會很不利利，而實際際上設(shè)計這這個結(jié)構(gòu)的的最初意圖圖可能就是是為了制約約控股股東東。再比如如，某投資資者為私募募基金，要要投資一個個公司，目目標公司在在此前已經(jīng)經(jīng)引進過另另一個財務務投資者，此此次為第二二輪投資。在第一輪輪投資時就就有一整套套的風險投投資文件(如章程、投資者權(quán)權(quán)利協(xié)議等等)，那么么

38、律師就應應當對第一一輪投資的的文件做最最詳盡的摘摘要，因為為這對客戶戶而言非常常重要。此此外，目標標公司曾經(jīng)經(jīng)做過項目目融資，有有一筆100年期的貸貸款，貸款款協(xié)議偏向向于貸款人人，對借款款人非常不不利，那么么我們就必必須把所有有的陳述與與保證事項項都摘出來來，因為貸貸款協(xié)議偏偏向于貸款款人，則借借款人的陳陳述與保證證范圍肯定定很寬(有有可能一次次沒有支付付保險費、一個陳述述與保證不不真實都會會構(gòu)成違約約)。作為為后來投資資者的律師師，一定要要了解前一一輪交易的的性質(zhì)，并并進一步判判斷對此次次交易會造造成何種影影響。 在在與房地產(chǎn)產(chǎn)并購項目目有關(guān)的盡盡職調(diào)查中中，律師對對相關(guān)問題題的敏感性性也

39、很重要要。比如，律律師應當先先審查開發(fā)發(fā)商自有物物業(yè)的建設(shè)設(shè)有沒有發(fā)發(fā)改委頒發(fā)發(fā)的開發(fā)項項目核準，以以及跟開發(fā)發(fā)項目有關(guān)關(guān)的其他許許可，如建建設(shè)用地規(guī)規(guī)劃許可證證、建設(shè)工工程規(guī)劃許許可證、土土地使用證證等是否取取得。然后后應當審查查土地使用用權(quán)以什么么方式獲得得；如果是是出讓取得得，就要看看當時是協(xié)協(xié)議出讓還還是通過招招拍掛的方方式來出讓讓；土地的的使用條件件為何；是是否有土地地閑置費問問題；土地地出讓金有有無支付憑憑證；地方方性法規(guī)規(guī)規(guī)定的其他他條件，房房地權(quán)屬是是否不一致致是否有擅擅自改變土土地房屋用用途的情形形等。而對對租賃物業(yè)業(yè)而言，律律師除了需需要審查房房地產(chǎn)權(quán)證證租賃合同同外，還要

40、要審查租賃賃合同的合合法性、租租賃登記問問題、房地地產(chǎn)出租人人的權(quán)利能能力問題、承租人的的優(yōu)先購買買權(quán)和優(yōu)先先續(xù)租權(quán)問問題、租賃賃場所的用用途等。 22、審查公公司基本文文件 眾眾所周知，一一般公司基基本文件包包括營業(yè)執(zhí)執(zhí)照、章程程、驗資報報告、年檢檢報告、其其他設(shè)立證證照(如組組織機構(gòu)代代碼、統(tǒng)計計、海關(guān)、外匯、財財政、稅務務登記證照照等)、內(nèi)內(nèi)部規(guī)章制制度。有些些公司的基基本文件在在任何盡職職調(diào)查中均均不能被忽忽略，例如如公司章程程和營業(yè)執(zhí)執(zhí)照。但是是，并非所所有的公司司文件都需需要進行摘摘錄或進行行說明，比比如組織機機構(gòu)代碼證證，除非確確實缺少這這些文件或或其與公司司營業(yè)執(zhí)照照不一致且且

41、公司無法法提出合理理理由。 特特殊公司文文件可能包包括批準文文件、批準準證書、發(fā)發(fā)起人協(xié)議議、出資協(xié)協(xié)議、合資資合同、股股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)協(xié)議、增資資協(xié)議、股股東協(xié)議、投資者權(quán)權(quán)利協(xié)議、認股權(quán)協(xié)協(xié)議、增資資、減資、合并、改改制批文、招股說明明書、短期期融資券/可轉(zhuǎn)債募募集說明書書等，不同同公司形式式和所有制制性質(zhì)的企企業(yè)的公司司文件會有有不同。 在在不同的交交易中，不不同文件的的重要性各各有差異。如在國有有企業(yè)改制制為民營企企業(yè)的情形形下，改制制的批文、資產(chǎn)評估估報告、改改制方案，甚甚至政府會會議紀要都都是非常重重要的，應應當注意審審查、發(fā)現(xiàn)現(xiàn)隱藏的潛潛在風險或或歷史遺留留問題(特特別是對那那些成立年

42、年限較長的的企業(yè)更要要高度注意意)，比如如改制的法法律程序存存在瑕疵、國有資產(chǎn)產(chǎn)不當處置置等問題。律師在做做此類盡職職調(diào)查時，一一定要保持持足夠的敏敏感性。 下下面就幾種種主要的公公司文件的的審查做些些說明： (1)如何何審查營業(yè)業(yè)執(zhí)照 營營業(yè)執(zhí)照的的內(nèi)容需要要摘錄，但但是在審閱閱營業(yè)執(zhí)照照的時候不不能僅僅是是摘錄，律律師應當通通過審閱其其內(nèi)容聯(lián)想想到相關(guān)的的法律問題題，繼而發(fā)發(fā)現(xiàn)問題，并并帶著發(fā)現(xiàn)現(xiàn)的問題去去審查其他他的文件。 例例如： 從從企業(yè)性質(zhì)質(zhì)聯(lián)想是否否涉及國有有或外資，以以便核查關(guān)關(guān)于國有企企業(yè)改制以以及國有資資產(chǎn)占有、轉(zhuǎn)移、外外資準人等等方面的問問題； 從注注冊資本判判斷規(guī)模，出

43、出資是否繳繳實； 從經(jīng)經(jīng)營范圍判判斷是否有有特殊的行行業(yè)準人或或資質(zhì)要求求； 從成立立年限聯(lián)想想企業(yè)沿革革的復雜程程度，以便便重點審查查各階段企企業(yè)變更文文件； 從注注冊地址判判斷是否涉涉及開發(fā)區(qū)區(qū)用地； 從年檢記記載初步判判斷公司是是否合法存存續(xù)。 (2)如何何審查章程程 不不同公司類類型的章程程各有不同同，有的交交易中目標標公司的章章程對擬議議交易的影影響非常重重大，但有有的交易中中卻不然。因此在摘摘抄章程的的時候一定定要緊緊把把握公司類類型，并進進一步判斷斷章程的內(nèi)內(nèi)容對交易易的可能影影響。 章章程的摘抄抄不能過于于重視報告告模板，需需要從章程程中發(fā)現(xiàn)問問題。模板板往往會誤誤導大家，比比

44、如我們經(jīng)經(jīng)常看到的的模板包含含的內(nèi)容一一般有股權(quán)權(quán)轉(zhuǎn)讓、董董監(jiān)事的構(gòu)構(gòu)成、內(nèi)部部批準的限限額和批準準程序、股股東(大)會和董事事會的權(quán)限限問題(否否決權(quán))、董事會和和高級管理理層的權(quán)限限問題、利利潤分配、財務報表表的編制規(guī)規(guī)則、信息息披露等；但有的內(nèi)內(nèi)容在模板板中可能沒沒有涵蓋，如如股東大會會與董事會會如何分權(quán)權(quán)、董事會會和經(jīng)營管管理層如何何分權(quán)，如如果律師忽忽視了這些些重要內(nèi)容容，在交易易文件中沒沒有為了客客戶的利益益而提出修修改章程的的意見，就就是一個很很大的疏忽忽。因此一一定要結(jié)合合交易結(jié)構(gòu)構(gòu)來進行摘摘抄，有一一些看上去去很一般的的條款可能能會對交易易結(jié)構(gòu)產(chǎn)生生很大的影影響(如小小股東否

45、決決權(quán)、經(jīng)營營管理權(quán)集集中于董事事會等)。董事會開開會的法定定人數(shù)也很很重要，有有的章程可可能規(guī)定得得過于簡單單，小股東東只要在出出席人數(shù)方方面設(shè)置一一些條款就就能抵制股股東會的召召開，可能能會制約公公司內(nèi)部治治理結(jié)構(gòu)的的運作。 此此外，律師師在考察目目標公司的的歷史沿革革(如過去去有沒有發(fā)發(fā)生過股權(quán)權(quán)轉(zhuǎn)讓、股股東變更等等)時，也也應當關(guān)注注章程中關(guān)關(guān)于股東會會與董事會會的分權(quán)的的內(nèi)容。在在審閱目標標公司向律律師提供的的董事會股東會決決議時，律律師應當注注意這些公公司歷史上上的變更事事項是否符符合章程的的有關(guān)規(guī)定定，即該等等事項是經(jīng)經(jīng)董事會還還是股東會會批準的。如果章程程中規(guī)定某某一事項應應當

46、由股東東會批準，而而公司僅能能提供董事事會決議，則則該等事項項就不是經(jīng)經(jīng)公司正當當授權(quán)的；當然如果果相關(guān)政府府部門已經(jīng)經(jīng)批準該等等變更事項項，則可能能問題不大大，但律師師還是應當當建議由目目標公司安安排其股東東會對此進進行追認。 初初年級律師師在審查章章程的時候候往往更注注意實體性性的規(guī)定，而而忽視程序序性的規(guī)定定。但章程程中的程序序性規(guī)定也也并非不重重要。如章章程并不認認可通訊表表決的方式式，但有的的決議卻是是以通訊表表決的方式式作出的，律律師應當作作出法律上上的判斷違反程程序性規(guī)定定是否會對對相關(guān)決議議的效力產(chǎn)產(chǎn)生影響。 (3)如何何審查公司司治理方面面的文件 公公司治理方方面的文件件通常

47、包括括公司內(nèi)部部組織結(jié)構(gòu)構(gòu)圖、公司司三會文件件(議事規(guī)規(guī)則、工作作規(guī)程、會會議決議、會議記錄錄)、職工工代表大會會文件、工工會文件、高管人員員構(gòu)成、關(guān)關(guān)聯(lián)機構(gòu)和和關(guān)聯(lián)自然然人。 從從事對擬上上市公司盡盡職調(diào)查的的律師可能能會對公司司治理文件件看得比較較全面，但但在并購交交易中有的的公司治理理文件也是是重點。同同樣，律師師必須帶著著問題審閱閱公司治理理文件。在在審查三會會文件、職職代會文件件、高管人人員構(gòu)成時時，要考慮慮有關(guān)的約約定、議事事規(guī)則、決決議，要考考慮其是否否會對擬議議的交易產(chǎn)產(chǎn)生影響。如果審查查結(jié)束后沒沒有發(fā)現(xiàn)該該等文件的的任何內(nèi)容容會對交易易產(chǎn)生不利利影響，那那么就應當當大膽作出出

48、結(jié)論。 關(guān)關(guān)聯(lián)交易的的問題很重重要。律師師需要判斷斷：什么樣樣的機構(gòu)和和自然人屬屬于關(guān)聯(lián)機機構(gòu)和關(guān)聯(lián)聯(lián)自然人，哪哪些交易屬屬于關(guān)聯(lián)交交易。針對對上市公司司、金融柳柳構(gòu)的關(guān)聯(lián)聯(lián)交易有專專門的法律律規(guī)定，律律師應當結(jié)結(jié)合這些法法律規(guī)定去去審閱關(guān)職職交易文件件。 (4)如何何審查公司司歷史沿革革文件 公公司歷史沿沿革文件一一般包括以以下文件： 改制方案案及改制批批文； 政府府會議紀要要、批文、核準文件件、批準證證書； 監(jiān)管管機構(gòu)批文文、登記備備案或核準準； 資產(chǎn)評評估報告； 資產(chǎn)剝離離、劃轉(zhuǎn)或或轉(zhuǎn)讓協(xié)議議； 股權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 在在審閱歷史史沿革文件件時既要判判斷某個問問題是否為為歷史遺留留問題，也也

49、至判斷該該問題會對對交易帶來來什么影響響。 （55）如何審審查對外投投資文件 公公司對外投投資文件包包括集團公公司持股圖圖、合資合合同、合作作協(xié)議、股股份認購協(xié)協(xié)議、投資資協(xié)議、認認購意向書書或備忘錄錄等文件。盡職調(diào)查查的重點在在于考察目目標公司的的對外投資資是否合法法、是否出出資到位、是否就該該投資或持持股有懸而而未決的問問題、爭議議或潛在的的法律風險險等。 在在做集團公公司的盡職職調(diào)查時，目目標公司往往往不愿意意提供其子子公司的文文件。這時時律師應當當建議客戶戶進一步向向其索要并并審閱這些些文件。 需需要注意的的是，在盡盡職調(diào)查中中，律師不不僅要審查查公司層面面，有時也也要審查公公司股東的

50、的情況。比比如，如果果中國境內(nèi)內(nèi)設(shè)立的WWFOE，最最早的境外外股東是中中國自然人人，這時律律師應當審審閱有關(guān)股股東的文件件，以便查查明是否涉涉及返程投投資、關(guān)聯(lián)聯(lián)并購問題題。又如，外外商投資企企業(yè)境內(nèi)再再投資，收收購目標是是被投資的的企業(yè)，那那么律師在在論證目標標公司的存存續(xù)合法性性的時候也也應當查明明其股東在在進行外商商投資企業(yè)業(yè)再投資時時是否符合合中國的產(chǎn)產(chǎn)業(yè)指導目目錄、程序序是否合法法。再如，在在中國設(shè)立立的合資企企業(yè)其中一一個合資方方是香港公公司，但該該香港公司司也是由境境內(nèi)股東持持股的，這這涉及典型型的假合資資問題，應應該建議客客戶對香港港公司進行行盡職調(diào)查查。 (6)如何何審查合

51、規(guī)規(guī)經(jīng)營文件件 公公司合規(guī)經(jīng)經(jīng)營文件的的內(nèi)容很廣廣，可能涵涵蓋了涉及及其合規(guī)方方面的所有有文件。在在很多交易易中可能問問題都是類類似的，也也很容易發(fā)發(fā)現(xiàn)，關(guān)鍵鍵在于如何何提出建議議。 審審查合規(guī)經(jīng)經(jīng)營文件的的目的是為為了確定目目標公司是是否存在非非法經(jīng)營的的問題，包包括生產(chǎn)經(jīng)經(jīng)營的合規(guī)規(guī)性(如是是否合法取取得安全生生產(chǎn)許可證證、采礦許許可證、金金融許可證證)、建設(shè)設(shè)項目的合合規(guī)性(是是否合法取取得項目批批文，以及及與項目有有關(guān)的環(huán)保保、土地、規(guī)劃、建建設(shè)、施工工批準；建建設(shè)項目是是否經(jīng)合法法竣工驗收收)。 企企業(yè)合規(guī)方方面的主要要問題包括括： 公公司經(jīng)營超超越經(jīng)營范范圍 建設(shè)項項目未經(jīng)適適當審

52、批或或未獲經(jīng)竣竣工驗收即即投入使用用； 國有資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不不符合規(guī)定定； 投資項項目超越審審批權(quán)限； 非法占用用土地或土土地使用權(quán)權(quán)的取得存存在瑕疵； 受到行政政處罰，如如環(huán)保、海海關(guān)、勞動動、稅務、質(zhì)量監(jiān)督督、外匯管管理、工商商等方面的的行政處罰罰； 違反監(jiān)監(jiān)管要求或或未達到監(jiān)監(jiān)管指標(主要適用用于特殊企企業(yè)，如金金融、保險險、證券企企業(yè))。 以以上問題在在很多項目目中都或多多或少地存存在。律師師不僅要善善于發(fā)現(xiàn)和和揭示這些些問題，還還必須考慮慮深度分析析這些問題題并給客戶戶提供有價價值的建議議。比如越越權(quán)審批的的效力如何何、有沒有有補救的可可能性、補補救的成本本有多大、目標公司司是否愿意意配

53、合、法法律風險到到底有多大大。 比比如，外商商投資項目目中常見的的一個情況況是，目標標公司把需需經(jīng)中央審審批的項目目進行拆分分，分別在在地方政府府審批，以以此來規(guī)避避中央審批批。根據(jù)國國家發(fā)展和和改革委員員會(下稱稱“國家發(fā)發(fā)改委”)的有關(guān)規(guī)規(guī)定，未經(jīng)經(jīng)核準的外外商投資項項目，土地地、城市規(guī)規(guī)劃、質(zhì)量量監(jiān)管、安安全生產(chǎn)監(jiān)監(jiān)管、工商商、海關(guān)、稅務、外外匯管理等等部門不得得辦理相關(guān)關(guān)手續(xù)。項項目申請人人以拆分項項目或提供供虛假材料料等不正當當手段取得得項目核準準文件的，國國家發(fā)改委委可以撤銷銷對該項目目的核準文文件。此外外，國務院院頒布的指導外商商投資方向向規(guī)定還還規(guī)定，對對違反該規(guī)規(guī)定審批的的外

54、商投資資項目，上上級審批機機關(guān)應當自自收到該項項目的備案案文件之日日起30個個工作日內(nèi)內(nèi)予以撤銷銷，其合同同、章程無無效，企業(yè)業(yè)登記機關(guān)關(guān)不予注冊冊登記，海海關(guān)不予辦辦理進出口口手續(xù)。 但但是，律師師不應當機機械地援引引和運用這這些規(guī)定的的內(nèi)容，貿(mào)貿(mào)然斷言或或得出這樣樣的結(jié)論：一旦有違違反審批權(quán)權(quán)限的情形形，上級發(fā)發(fā)改委將必必然會撤銷銷下級發(fā)改改委已頒發(fā)發(fā)的核準文文件。因為為法律條文文是死的，而而法律的實實施和司法法、行政實實踐往往是是活的，律律師應當同同時注重研研究法律法法規(guī)在實踐踐中的運用用和中國的的審批實踐踐情況。在在行政實踐踐中，商務務部門往往往是采取限限令限期整整頓，把原原來分拆的的

55、項目化零零為整，要要求按照項項目合并后后累加計算算的投資總總額重新報報批。如果果項目有實實力較強的的知名外國國投資者加加入，再輔輔以當?shù)卣拇罅αχС郑惨膊慌懦楉椖恐匦芦@獲得批準的的可能性。據(jù)了解，也也確實存在在這樣的先先例。不過過，律師在在告知客戶戶了解或聽聽說過這樣樣的先例，因因而不排除除目標公司司的分拆項項目在化零零為整的情情況下有獲獲得重新批批準的“可可能性”的的同時，應應當提醒客客戶不能據(jù)據(jù)此認為這這是一定能能做到的，而而主要取決決于目標公公司是否愿愿意予以補補救、當?shù)氐卣块T門是否給予予強有力的的支持、是是否目前正正處于國家家宏觀經(jīng)濟濟政策的調(diào)調(diào)整時期等等因素的影影響。

56、律律師除了分分析發(fā)改委委、商務部部門對越權(quán)權(quán)審批項目目會采取什什么措施，還還要考慮是是否有其他他可能的后后果。例如如，根據(jù)國國務院辦公公廳20001年就越越權(quán)審批某某中外合資資公司項目目發(fā)布的文文件通報，該該項目越權(quán)權(quán)審批導致致的后果是是有關(guān)進口口設(shè)備不能能享受合資資企業(yè)免征征關(guān)稅政策策，其主要要生產(chǎn)原料料天然橡膠膠進口配額額也無法得得以解決。此外，在在越權(quán)審批批的項目中中土地使用用權(quán)的取得得也可能是是不合法的的。因此，律律師應當綜綜合、全面面地考慮問問題，以免免漏掉重大大的法律問問題。 (二二)重大合合同 11什么是是重大合同同 一一般而言，除除因各特殊殊行業(yè)企業(yè)業(yè)業(yè)務的特特殊性所決決定的特

57、殊殊類型的合合同外，公公司的重大大合同可能能包括貸款款合同、擔擔保合同、其他融資資合同或文文件、戰(zhàn)略略合作協(xié)議議、不競爭爭協(xié)議、保保密合同、委托代理理協(xié)議、供供貨合同、長期供應應合同、銷銷售合同、經(jīng)銷分分銷合同、采購合同同、進出口口合同、運運輸合同、保險合同同、融資租租賃合同、特許經(jīng)營營協(xié)議、技技術(shù)研發(fā)或或服務協(xié)議議、知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)許可協(xié)協(xié)議、資產(chǎn)產(chǎn)買賣或租租賃協(xié)議、公用設(shè)施施(如水、電、氣)供應等不不一而足。 律律師對重大大合同進行行盡職調(diào)查查文件審閱閱的目的是是：查明相相關(guān)合同是是否合法有有效、是否否存在對目目標公司設(shè)設(shè)定的特別別或過度的的合同義務務或是否有有任何限制制性條件，有有無其他特特殊

58、合同安安排；確定定合同權(quán)利利是否可以以得到法律律保護、對對目標公司司的合同權(quán)權(quán)利義務的的轉(zhuǎn)讓是否否需要取得得第三方的的同意、合合同的履行行狀況、是是否存在合合同爭議等等。 一一般而言，已已經(jīng)履行完完畢的合同同無需審閱閱或做摘要要。此外，如如業(yè)務合同同大部分采采用的是自自己或?qū)Ψ椒降母袷胶虾贤瑒t通通常無需將將同類合同同逐一摘抄抄，僅將格格式合同的的主要內(nèi)容容摘要即可可。但對采采用特殊或或不同格式式或范本的的合同，則則應當分別別做總結(jié)和和摘要。 22、如何判判斷哪些合合同是公司司的主要業(yè)業(yè)務合同 律律師應當如如何判斷哪哪些合同才才屬于目標標公司的主主要業(yè)：務務合同呢?顯然，目目標公司為為其員工租

59、租賃1500平米宿舍舍或自行車車車棚的租租賃協(xié)議不不能算是公公司的主要要業(yè)務合同同。律師在在此方面至至少應注意意以下幾點點： 要要了解目標標公司的經(jīng)經(jīng)營范圍、業(yè)務特點點到底是什什么； 應當當對目標公公司的管理理層進行訪訪談，了解解公司的經(jīng)經(jīng)營模式，以以助于弄清清楚與該業(yè)業(yè)務經(jīng)營模模式相關(guān)的的業(yè)務合同同； 審閱財財務盡職報報告和公司司審計報告告； 與會計計師和客戶戶進行溝通通； 重視關(guān)關(guān)聯(lián)公司之之間簽訂的的合同； 重重視爭議標標的巨大或或可能會目目標公司帶帶來重大風風險或支付付義務的合合同。 33、怎樣在在法律盡職職調(diào)查報告告中描述和和分析重大大合同 這這包括三個個方面：對對合同重要要條款的摘摘

60、要，對合合同合法性性的審查，以以及對合同同條款進行行做全面法法律分析。 (1)重大大合同摘要要 律律師在審查查各種重大大業(yè)務合同同時，一般般應當對涉涉及以下方方面內(nèi)容的的重要條款款進行摘要要，向客戶戶報告： 合合同的基本本信息，即即這個合同同是關(guān)于什什么事宜的的； 對價條款款，即經(jīng)濟濟性條款或或有金錢性性支付義務務的條款； 違約責任任條款、補補償條款； 合同的解解除條款； 排他性和和不競爭性性條款，特特別是關(guān)于于產(chǎn)品的銷銷售和投資資人進行與與目標公司司相競爭的的投資和業(yè)業(yè)務發(fā)展的的條款； 控制權(quán)變變更條款； 保質(zhì)期、售后服務務的條款； 合同轉(zhuǎn)讓讓條款、合合同有效期期條款； 法法律適用與與爭議解