1、清末?公司律?及民初?公司條例?之比擬摘要：1904年公布的清末?公司律?，是中國第一部公司法，它確立了中國近代公司法制，開了中國近代公司立法之先河。隨著中國公司經濟的進一步開展，1914年北洋政府在清末?公司律?的根底上制定了?公司條例?，它進一步標準了中國的公司組織，根本上奠定了中國公司法的模式。本文試從這兩部公司法的內容概況、對股份的有關規定以及法律移植等方面加以比擬。論文關鍵詞：?公司律?,?公司條例?,比擬,法律移植清末?公司律?共131條，分為11節。第一節、公司類別及呈報方法；第二節、股份；第三節、股東權利各適宜；第四節、董事；第五節、查帳人；第六節、董事會議；第七節、眾股東會議

2、；第八節、賬目；第九節、變更公司章程；第十節、停閉；第十一節、罰例。?公司條例?共251條，分為6章，另附附那么;。第一章、總綱；第二章、無限公司，其中包括舍利;、公司內部之關系;、公司對外只關系;、股東之推估;、公司之解散;、清算;6節；第三章、兩合公司；第四章、股份，分設立;、股份;、股東會;、董事;、監察人;、公司之計算;、公司債;、變更章程;、解散;、清算;10節；第五章、股份兩合公司；第六章、罰例；附那么。清末?公司律?僅131條，體裁不齊，內容極為簡略，不適于用;【1】對一些涉及公司運作的根本問題，如公司債務、監事、監事會和董事長的權利和義務、公司的分立與合并等都未作專門的規定。并

3、且將各種公司的設立、變更、終止、組織機構等事宜一并規定，不能突出每種公司各自的特點。公司機關間的權限不清，結構混亂。而?公司條例?有251條，并且按照章節形式編排，在條文的規定上已有較大進步。它將各種公司按章分類規定，在每章下面具體規定其設立、變更、終止以及組織機構等事宜，并且對股份、無限公司兩種重要的公司組織進行了詳細的規定。整個條文關系明了，脈絡清晰，重點突出，與日本1899年制定的?商法?第二編公司法極其相似，根本上確立了近代中國公司法的框架。關于公司定義。?公司律?規定凡湊集資本共營貿易者名為公司;。這是在中國歷史上第一次對公司;作了法律界定。?公司條例?僅規定公司是以商行為為業而設立

4、之團體;。兩者都沒有明確規定公司以營利為目的，沒有明確將以共營貿易;和商行為;到達一定公益目的的團體與公司區分開來。關于法人。由于修律者的局限和當時商品經濟開展的限制，清末?公司律?根本沒有提及公司這一法人的本質特征，這是其最大的局限。?公司條例?吸取了這一教訓，于第三條明確規定凡公司均為法人;，以法律的形式確認公司企業的法人地位，是中國公司立法史上的重大進步。關于責任制。首先，關于無限責任。?公司律?第三十一條規定：凡合資公司、股份公司于呈報商部注冊時未經聲明有限字樣，應作無限公司論；如遇虧蝕，除將該公司產業變售歸還外，尚有缺乏，應向合資人、附股人另行追補。;第三十二條規定：無限公司或鋪戶等

5、欠賬、虧蝕，可向股東、鋪戶追償，并將自己名下產業變售封抵。;而?公司條例?在無限公司一章中更加明確地規定了無限責任。第三十五條規定：公司所有財產缺乏抵補其虧欠各款時，股東應連帶負清償之責任。;第三十六條規定：公司成立后而參加為股東者，于其未參加前所有公司原欠各款亦負責任。;第三十九條規定：公司如有歷年虧折，非經彌補，后有盈余，不得分派利益;第四十條規定：公司之債務者，不得以其債務，與封于股東之債權彼此抵消。; 此外，股東實行禁業原那么，不得為他公司之無限責任股東。自古以來，欠債還錢天經地義，我國歷代法律均嚴格保護債權人的利益，?公司律?和?公司條例?不同程度的照顧了我國的習慣，同時，無限責任制

6、較適合于小規模的公司，適應了當時的國情。其次，關于有限責任。?公司律?第九、二十九兩條規定：合資股份如有虧蝕、倒閉、欠賬等情，查無隱匿銀兩、訛騙諸弊，只可將其合資銀兩之盡數股份銀兩繳足，并該公司產業變售還償，不得另向合資人股東追補。;【3】這里反映的法律標準，主要是帶入了企業經營有限責任;的權利義務概念，只要是符合合資;、股份;成立要件并經商部核可注冊，這類公司;就能享有政府提供的財產保護：在企業經營有限責任;外，不得另向合資人股東追補;。這可以說是?公司律?保障本國商人利益最關鍵的內容。此外，?公司律?第三十八條還規定了股票可以自由轉賣。而?公司條例?對股份的行為作了較為詳細的規定，一定程度

7、上標準了股份的行為。第一百二十六條規定：各股東之責任以繳清所原認或接受之股銀為限-股銀應繳現款不得向公司以別種債券作抵。;第一百三十條規定了股份可以轉讓。此外，建立了有限責任原那么的保障和監督機制：不得損害法人財產；股東必須履行繳納股款的義務；不得隨意增減資本；公司盈余先提公積金，彌補虧損后，方能分派于股東；公司虧折資本至半數時，董事應召集股東股東會報告，資不抵債時應申請破產。這種制度符合了利潤最大化的商品價值規律，將降投資風險縮小到最低限度，大大刺激了股東的投資熱情，促進了公司的開展。雖然?公司律?對此也有所規定，但?公司條例?的規定更加詳細和明確。二股份是適應社會化大生產的需要而產生的一種

8、公司組織，由于它具有強大的集資功能，分散投資風險、靈活的投資方式和貫徹兩權別離;的精神等一系列優點，在公司開展過程中的作用越來越大，代表了公司開展的一種趨勢，并且反映到了公司立法上。現將?公司律?和?公司條例?中關于股份的某些規定作一番比擬。關于公司設立。?公司律?在第一節公司分類及創辦呈報法;中規定了股份設立的某些條件，如股份設立時股東的人數，在創辦之前應先訂立創辦合同等，其創辦合同應載明公司名稱、場所、業務范圍、總資本、總股份、每股價額、創辦人所認股數、公司通知股東方式、創辦人、住址等。凡創立公司，均須赴商部注冊，注冊時須將創辦合同、公司章程等一概呈報商部存案。股份必須是在以招齊、并經眾股

9、東公舉查察人;查驗證明無誤時，才能赴商部注冊。而?公司條例?中規定了股份的成立更為具體。它規定發起人為七人以上，并應訂立章程，章程規定與?公司律?的規定類似。股份由發起人認足時公司即此成立；公司股份非由發起人認足者，其公司以創立會完結時成立，公司成立后，發起人應于十五日內向該管官廳注冊;。由?公司律?規定的向商部注冊;到?公司條例?規定的向該管官廳;注冊，可以看出，注冊主管單位已經下放，簡化了公司注冊的程序和步驟，提高了辦事效率，在一定程度上也反映了當時公司經濟的開展。?公司條例?中對發起人的規定較?公司律?詳細得多。發起人須訂立公司章程，認繳股款，召集創立會，選任董事及監查人，以及負連帶賠償

10、等責任。關于公司股份。?公司律?規定所有股票均為記名式，在不違背公司章程的前提下可以自由轉讓，但承買之人應赴公司總號注冊方能有效。?公司條例?規定了股份的股票分為記名式和無記名式兩種。股票也可以自由轉讓，但記名股票在轉讓時，必須將承買人的、住址記載于股東名簿，無記名股不受限制。記名股票可以使公司股東結構相對穩定，保障股東大會的正常運行，無記名股一般轉讓更為便利。?公司條例?明確規定了：公司得以章程發行優先股。;這較?公司律?有一個較大的進步。優先股即在物質利益分配方面優于普通股的股份，如優先分配公司股利，優先分配公司剩余財產。事實上，優先股是以限制或放棄表決權為代價換取物質利益分配方面的優先待

11、遇。這適合于那些只關心公司收益而不愿或不能過問公司業務的投資者的投資心理和投資需求，有利于最大限度的籌集資本。關于公司組織機構。?公司律?和?公司條例?都明確規定了股份的組織機構。股份的組織機構由股東會、董事會和監事會組成。股東會是公司最高權力機關，它由全體股東組成，對公司根本領項作出規定。如審議批準董事會、監事會的報告，選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項等等。董事會是公司的最高執行機構，由股東會選出的董事組成。董事會的主要職權有：負責召集股東大會，并向股東大會報告工作，執行股東大會的決議，制定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案等。監事會是由股東會選舉出的監察人所組成的，專門對董事會實行監督

12、的機構。與?公司律?相比?公司條例?對股東權力有所限制，而對董事地位、權力有所提高。?公司律?第一百條規定：會議時，有一股者得一議決之權，如一人有十股者即有十議決之權，依此類推。;?公司條例?第一百四十五條規定：公司各股東每一股有一決議之權，但一股東而有十一股以上者，其議決權之行使得以章程限制之。;這有利于防止大股東違背多數人的意志，做出有損公司利益或只考慮個人利益的決議。?公司條例?第一百五十六條規定：公司如無正當理由而開除之董事，得向公司要求損害賠償。;第一百五十八條規定：董事得各自代表公司。;這些規定有利于保障董事作為執行機關的權利，說明了董事地位的提高。關于公司債。公司債是指公司通過發

13、行公司債券的方式，籌集生產經營資金，而形成的一種在約定期限內還本付息的債權債務關系。?公司律?中沒有規定公司債。?公司條例?規定了記名公司債和無記名公司債兩種，并且對公司債的發行進行了嚴格的規定：公司債的發行應由股東總數過半且股份總數過半之股東到場，而以其議決權之過半行之。;將公司債;通過立法加以標準是公司法制史上的一種進步。三清廷開始修律的諭旨中，就有命令出使大臣查取各國法律咨送國內之語，即以參酌各國法律，務期中外通行為修律的根本要求，自然修訂法律館在改造舊律和編纂新律草案的過程中，始終都把翻譯各國法律作為修律的重要一環。沈家本把翻譯外國法典和法學著作提高到了與明西法之宗旨，必研究西人之學，

14、尤必編譯西人之書;的重要高度。【4】而?公司條例?主要采用了大陸法系的立法原理。由此可見，法律移植在清末民初公司法的編纂中起了重要的作用。清末?公司律?對公司種類分類采用的標準不同。清末?公司律?規定公司分為合資公司、合資、股份公司、股份四種。由于當時中國公司經濟的迅速開展，挽回利權、法權思想的推動，以及外國壓力的驅使，清政府半是抗拒，半是被迫，半是不自覺地被推向這條道路;【5】進行法制改革，倉促地制定了?公司律?。由于是首創，缺乏充分的立法準備，很多內容直接從外國公司法中移植。?公司律?既采用德日大陸法系的分類標準，又依照英美法系，它五分之三的條文仿效日本，五分之二的條文仿效英國。【6】所以

15、有些條款鹵莽滅裂;【7】顯得不倫不類。如沒有規定無限公司、兩合公司，而作了股份公司和合資公司的規定。這種規定在內容上又存在著互相包容的問題。因此，這使得清末?公司律?在現實經濟活動中的實用性不強。民國初年的?公司條例?吸取了這一教訓，在當時中國公司經濟開展的根底上，采用德日大陸法系的分類標準，將公司分為無限公司、兩合公司、股份、股份兩合公司四種形式，并且第一次在法律上對無限公司、兩合公司做出了規定，符合了當時的實際。?公司條例?雖仍多掛漏而不備，但其將公司分為無限公司、兩合公司、股份兩合公司、股份公司四種，似已逐漸確立現代公司之類型。中國現代經濟學術語主要是20世紀初期從日本借鑒過來的，所以清

16、末大多數思想家是以中國傳統的經濟范疇和文言文表達現代經濟思想。這也反映到了?公司律?的立法上，使得公司條文和理論出現亦土亦洋，亦舊亦新的過渡性痕跡，并且對通用的法律術語采用不多。?公司條例?采用大陸法系立法原理，在?公司律?的根底上有很大改良，采用了一些先進的法律思想，對一些重要法理的規定也較之完善。明確規定了法人的地位；使用了一些專門的法律專業術語，如權利;義務;第三人;連帶無限責任;利害關系人;等等。中華民族生存條件的急劇惡化與民族危機引發了日益強烈的變革思潮運動，并且導致了近代中國人被迫以最快的速度移植西方法律文明，試圖借用西方現成的法制現代成果，挽救統治危機。?公司律?以參酌中西;模范

17、列強;為宗旨，根本上就是參考西方資本主義國家的企業法，從公司分類、創辦申報、股東權益、董事職責到各項罰例等都與西方商法相同或類似。由于在缺乏充分的立法準備的根底上直接移植公司法中的內容，因而無視了當時中國的外鄉習慣與外來法的融合，其中照抄照搬的現象不勝枚舉，以至于許多條文與中國的實際情況相脫節。遠遠不能適應近代中國公司經濟的開展。?公司條例?是在?公司律?的根底上，經農工商總長張謇邀請各方專家附加審視修正;而成的。在制定過程中借鑒了?公司律?及清末公司制度實踐的經驗和教訓，采用大陸法系公司制思想，并且認識到法律的移植必須與外鄉資源相結合的問題。因此?公司條例?不僅在內容上比?公司律?詳盡，而且在法理上也較之完善。?公司律?及?公司條例?是在繼承和開展本國法制，以及吸收外國先進立法理念和法律成果的根底上產生的，為我們古為今用，洋為中用，博采眾家之長，進一步完善現代公司法提供了不少經驗。隨著我國經濟體制改革的深入，與世界接軌的趨勢不可防止。因此，我們要在繼承和開展本國優良的法律傳統的根底上，大膽借鑒興旺國家的成功經驗和先進的法律成果，注意外來法律文化與本國實際相結合，努力促進我國公司法制的健全和開展，促進我國公司法制的現代化。參考文獻：【1】 楊幼炯?近代中國立法史?，商務印書館，1936年版，第74頁。【3】?公司律?第9、29 兩條，文