1、【知】抵押法律風險（二）二、抵押登記及其效力（一）登記要件主義和登記對抗主義抵押權登記是導致抵押權獲取公信力的必要途徑。它對于維護市場經濟條件下交易的安全，保護抵押財產關系人和第三人的利益，強化抵押擔保的社會功能，避免糾紛的發生，具有重要的法律意義。 對抵押權之登記效力的主張，有登記要件主義和登記對抗主義兩種。登記要件主義是指抵押權的成立除當事人之間存在抵押合同外，還必須進行登記，否則不產生抵押權成立之效力；登記對抗主義是指抵押權的成立只須在當事人間達成抵押合意即可。但對第三人不產生公信力，若要對抗善意第三人，可以進行抵押權登記。我國采取了以登記要件主義為主，以登記對抗主義為輔的原則。1.登記

2、要件主義在我國法律的體現根據擔保法第四十一條的規定，當事人以土地使用權、城市房地產、鄉鎮企業廠房、林木、機動交通工具、機器設備等財產抵押的，抵押物必須辦理登記。抵押合同自登記之日起生效。不辦理抵押物登記的，抵押合同不生效。應當注意，物權法對擔保法的上述規定作了修正，區分了抵押合同生效與抵押權生效的概念。根據物權法的規定，抵押（質押）未辦理登記，只是擔保物權不發生效力，擔保合同的效力并不因此受到影響，擔保合同自合同成立時生效。同時，物權法調整了抵押的強制登記（登記生效）范圍，把林木、機動交通工具、機器設備等從強制登記財產中剔除。根據物權法第一百八十七條的規定，當事人以建筑物和其他土地附著物、建設

3、用地使用權、正在建造的建筑物，以及以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立，不登記的，抵押權不生效。2.登記對抗主義在我國法律的體現依據物權法第一百八十八條和擔保法第四十三條的規定，當事人以法律規定強制登記之外的其他財產抵押的，可以辦理抵押物登記，也可以不辦理抵押物登記，是否辦理抵押登記，由當事人自愿決定，抵押物登記與否并不影響抵押權的成立，抵押合同自成立之日起生效，抵押權自抵押合同生效時設立。但是，未經抵押登記的這種抵押權的效力，僅存在于抵押合同當事人相互之間，不產生公信力，不能對抗善意第三人。例如，當第三人不知情而受讓抵押物時，債權

4、人不能對已經轉讓的抵押物行使抵押權。可見，對于“選擇對抗主義”而言，抵押登記并不是抵押權設定的腰間，但卻是產生公信力、對抗第三人的要件。（二）抵押登記部門根據擔保法第四十二條的規定，辦理抵押物登記的部門如下：（1）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；（2）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；（3）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；（五）以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。附：抵押、質押登記部門一覽表序號抵押、質押物類型登記部

5、門登記的法律依據1無地上定著物的國有土地的土地使用權集體荒地土地使用權、有鄉（鎮）村企業廠房建筑物與集體建設用地的土地使用權不動產國土資源管理局城市房地產管理法第60條農村集體土地使用權抵押登記的若干規定第2條2城市房地產、鄉（鎮）村企業廠房不動產房產管理局擔保法第42條城市房地產管理法第60條3企業設備、原輔材料、產品或商品等動產工商行政管理局企業動產抵押物登記管理辦法第3條4非農用機動車動產車輛管理所機動車登記辦法第33-40條5農用機器設備動產農機站6農作物和其他農業收獲物動產農業局7果園、樹林動產林業局擔保法第42條8船舶小型船舶動產海事局海商法第13條小型船舶登記辦法（征求意見稿）第

6、3條漁業船舶漁政漁港監督管理局漁業船舶登記辦法第4條9民用航空器動產民用航空管理部門民用航空法第16條10上市公司的股份、股票權利中國證券登記結算有限責任公司深圳分公司證券公司股票質押貸款管理辦法第2條中國證券登記結算有限責任公司深圳分公司證券公司股票質押登記業務運作指引中國證券登記結算有限責任公司上海分公司11專利權、著作權中的財產權；商標使用權權利知識產權局、工商行政管理局擔保法第79條12非企業所有機械設備、牲畜等生產資料；農村私有房產；家具、家用電器、金銀珠寶及其制品等生活資料動產公證處公證機構辦理抵押登記辦法第3條三、抵押權的效力范圍（一）抵押權的擔保范圍根據物權法第173條的規定，

7、擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。關于主債權及其利息、違約金、損害賠償金等可參照保證法律風險防范一章的內容，這里只對保管擔保財產和實現擔保物權的費用給予一定的解釋和說明。1.保管擔保財產的費用擔保法根據擔保物權的不同類型分別規定了不同的擔保范圍，例如，擔保法第四十六條規定，抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。擔保法第六十七條規定質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。擔保法第八十三條規定留置權的被擔保債權范圍包括主債權及利息、違約金、

8、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。可見，不同類型的擔保物權，其擔保范圍亦不相同。留置等法定擔保與抵押等約定擔保的擔保范圍不同，需轉移占有的質押擔保與無需轉移占有的抵押擔保的擔保范圍亦不相同。通常而言，保管擔保財產的費用僅發生在轉移擔保物占有之擔保場合，諸如質押和留置。2.實現擔保物權的費用擔保物權的實現有變賣、拍賣等多種方式，其實現途徑可以是通過擔保物權人自力救濟的方式，也可以是通過訴訟的方式。無論擔保物權人即債權人通過何種方式實現擔保物權，皆會發生諸如拍賣費、變賣費、訴訟費、申請法院強制執行費等，從而構成實現本條所規定的實現擔保物權的費用。盡管物權法第173條統一規定擔保物權的擔

9、保范圍，但物權法與擔保法一樣，在擔保物權的擔保范圍問題的確定方面采取當事人意思自治原則，即本條對擔保物權的擔保范圍的規定屬于任意性法律規范，在當事人沒有特殊約定時，可以直接發生效力；但如果當事人對擔保范圍另有特約的，則當事人之間的特約條款具有有效的效力。無論當事人特別約定的擔保范圍是大于法律規定的范圍還是小于法律規定的范圍，都是法律所允許的。這就是該條但書的涵義之所在。（二）抵押權效力所及標的物的范圍抵押權效力所及標的物的范圍實際上就是指抵押權人實現抵押權時可就哪些物進行折價,拍賣,變賣,并從所得價款中優先受償。抵押權的效力當然及于抵押物本身，但抵押權的效力范圍并不限于此，還包括以下范圍：1.

10、抵押物的從物主物和從物的區分是基于物與物之間的從屬關系的。“兩種以上的物相互配合,按一定的經濟目的組合在一起時,起主要作用的物為主物配合主物的使用而起輔助性作用的物為從物。”我國民法上有“從物隨主物轉移“的原則。最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋（以下簡稱擔保法解釋）也規定“抵押權設定前為抵押物的從物的抵押權的效力及于從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。”“根據此規定，抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是對于抵押權設定之后才成為抵押權的從物的，我國擔保法與擔保法解釋均未明文規定，由此也引發了另一個問

11、題,就是抵押權的效力不及于抵押設定之后新增加的從物,而單獨就主物變價,勢必會影響主物的價值。對此,可以采用給予抵押權人將主物,從物一并變價,但抵押權人就該從物的價值部分不享有優先受償權的辦法。2.附合物、混合物、加工物附合,混合,加工都是不同的財產合并在一起形成不能分離的財產的情況。擔保法解釋規定,“抵押物因附合,混合,加工使抵押物的所有權為第三人所有的,抵押權的效力及于補償金；抵押人為附合物,混合物,加工物的所有人的,抵押權的效力及于附合物,混合物,加工物；第三人與抵押物的所有人為附合物,混合物,加工物的共有人的,抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。”這一規定以確定附合物,混合物,加工

12、物的以所有權歸屬為前提，來判斷抵押權的效力是否及于該抵押物物,其實質是抵押權的效力及于體現原抵押物的價值的部分賠償金,共有份額。3.孳息孳息是相對于原物,由原物所產生的收益,包括天然孳息和法定孳息。中華人民共和國擔保法第四十七條規定：“債務履行期屆滿,債務人不履行債務,致使抵押物被人民法院扣押的,自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。”物權法第197條亦規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的

13、義務人的除外。前款規定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。根據上述規定，抵押權設立后，抵押財產的占有權、使用權和收益權仍由抵押人行使，因抵押財產的使用而產生的孳息應當歸抵押人所有，抵押權的效力不及于該孳息。但是，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，因抵押權人行使抵押權致使抵押財產被人民法院依法扣押的，抵押權的效力及于抵押財產的孳息，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息。4.從權利從權利是輔助主權利的效力而存在的一種權利。依據中華人民共和國擔保法之規定,可以將特定權利作為標的物設定抵押,從權利與主權利的關系類似于從物與主物的關系。但是又有一定區別：從物具

14、有獨立的價值卻沒有獨立的效用,從物的效力只有和主物搭配時才能發揮,而從權利卻可以具有獨立的效用,不必一定要與主權利搭配才能發揮效用。擔保法及其擔保法司法解釋都沒有規定從權利是否可以作為抵押權效力所及的范圍，物權法對此也沒有做出規定。：-但在理論上,抵押權的效力還是應該及于從權利的,但該從權利必須是抵押人所享有的,并且在抵押權的成立時存在的,必須是基于對主權利的行使而享有的,必須的。5.代位物代位物是由抵押權的物上代位性而衍生出來的問題。抵押權的物上代位性前文已有闡述,這里再從抵押權的效力范圍方面分析。擔保法第58條及其解釋第80條對代位物作了規定,但是,該規定是不完善的，代位物的范圍規定的過于

15、狹窄,就物上代位行使抵押權的范圍還應該包括抵押物的其他形式的變形物,而不是僅僅局限于因毀損,滅失所得賠償金。物權法在此基礎上對此也作出了明確規定，物權法第174條規定，擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。（三）需要注意的問題法律對抵押權標的物范圍的確定，提醒小額貸款公司在對抵押物行使抵押權時，并不局限于抵押物本身，還可以將抵押權的效力范圍延伸到抵押物的從物、從權利、孳息、添附物以及代位物等。另外，對于在土地使用權上設定抵押后產生新增建筑物的情形，小額貸款公司可以將土地使用權與土地