1、.：.；內容提要： 勞動用工制度的變化導致新類型勞動 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同糾紛增多，對其的調整已力不從心。對于勞動合同與雇傭合同的區別、勞動合同的一方解除、勞動合同的實踐履行問題，我國現行 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律、法規未規定或者規定并不明確，對此，本文對以下三個問題進展研討：一、勞動合同與雇傭合同的正確認定。我國現有法律、法規尚未規定雇傭合同，而雇傭合同與勞動合同有許多類似之處，在 HYPERLINK lunwentianxia/class_f

2、ree/110_1.shtml 審問實際中又普遍存在雇傭合同，因此有必要比較二者的差別；二、對勞動合同一方解除權的評判。以下簡稱第31條規定：勞動者解除勞動合同，該當提早30日以書面方式通知用人單位。此條實踐上賦予勞動者對勞動合同的一方解除權，并且對勞動者的解除權不加任何限制，雖然重點維護了勞動者，但是用人單位的利益不能得到保證，因此需求對勞動者的一方解除權進展一定的限制。三、勞動合同的實踐履行。實踐履行是指在違約方不履行合同時，相對方懇求違約方繼續履行合同的責任方式。實踐履行在性質上是一種救援制度，它要求 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.sht

3、ml 債務人不得恣意以賠償損失來替代履行債務，在合同糾紛中強調實踐履行意義艱苦。 關 鍵 詞：勞動合同一方解除 實踐履行 勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審問實際而言，法院處置勞動合同糾紛的法律根據，主要是中有關勞動合同的規定及勞動部公布的相關法規。但是，由于我國正處在由方案 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 經濟向 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市場經濟轉軌的轉型時期，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現有法律、法規對日趨復雜的勞動合同關系的調整

4、已明顯地力不從心，法律調整的破綻也日漸顯現。本文謹對幾個相關問題進展研討。 一、勞動合同與雇傭合同的正確認定 勞動合同又稱勞動契約，就廣義而言，凡一方對他方負勞務給付義務之契約，都為勞動合同。凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、運送契約等皆屬于勞動合同。由此，勞動合同與雇傭合同是包容關系。但是，我國所稱的勞動合同，并非廣義上的勞動合同，而是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權益和義務的協議。目前，我國現有法律、法規尚未規定雇傭合同，而在審問實際中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多類似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定添加了難度。合同

5、性質的不同，必然導致適用法律的不同，以及當事人利益的不同，因此，對兩者進展差別性比較，無疑會對審問實際有所協助 。 首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其為獨立的兩個經濟者之間的經濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。而我國上的勞動合同，那么是指雙方當事人商定一方在對他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調一方的有償勞務的給付是在服從另一方的情形下進展的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示

6、監視之下而給付勞務。勞動者本人在接受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系。正是由于勞動合同以當事人之間存有從屬關系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或稱為從屬的雇傭契約。基于這種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動者的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理和指揮，并該當遵守用人單位的勞動紀律。當然，我們強調勞動者與用人單位之間存在從屬關系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的任務不得超越勞動合同商定的勞動者的義務范圍；第二，用人單位的所作所為要遭到的約束，假設用人單位

7、進犯了勞動者的合法權益，勞動者可以懇求有關部門處置。 其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據有關勞動法規，用人單位包括中國境內的企業、中國境內的個體經濟組織、國家機關、事業組織、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社會團體。而雇傭合同的主體那么主要為自然人。 再次，勞動合同調整的是職業勞動關系，而雇傭合同調整的是非職業的勞動關系。 正確區分勞動合同與雇傭合同，不僅在實際上具有重要意義，而且對當事人的維護具有更加重要的意義。 第一，合同性質的不同導致處理糾紛所適用的程序不同。根據我國法律的規定，

8、因雇傭合同的履行發生糾紛的，當事人可以直接向人 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法院起訴，其權益遭到維護的訴訟時效期間為兩年。假設是因勞動合同的履行發生糾紛的，當事人必需先向勞動爭議仲裁委員會 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/189_1.shtml 懇求仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院起訴，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會懇求仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用關于時效中止和中斷的規定。勞動合同的

9、仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當理由，超越時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質不同，對當事人的維護便不同，這也闡明：正確劃分合同類型，對當事人關系艱苦。 第二，兩者受國家干涉的程度不同。雇傭合同的當事人在合同條款的商定上具有較大的自在協商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規的強行性規定，否那么，當事人可以基于合同自在原那么對合同條款充分協商。而勞動合同那么不同中，國家常以法律強迫性規范規定勞動合同的某些條款，干涉合同的內容確實定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當事人可以商定解除合同的條件和時間，雇主解除合同能否提早30天通知雇員，由當事人自主商定，法律并不干涉；而勞動

10、合同那么不同，用人單位只需在具備勞動法規定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且一方解除的須提早30天通知勞動者，未提早通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當事人有權商定雇主支付工資的方式，既可以商定以人民幣支付，也可以商定以其他方式的支付手段股票、債券、外幣等支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同那么不同，用人單位必需以貨幣的方式按月支付工資。 第三，處置爭議適用的法律不同。當事人因雇傭合同的履行發生糾紛的，法院處置此類糾紛所適用的法律是。當事人因勞動合同的履行發生糾紛的，法院處置此類糾紛所適用的法律是，只需在對有關問題未規定的情況下，方可適用。 第四

11、，責任后果不同。因雇傭合同不履行所產生的責任主要是民事責任違約責任和侵權責任。而勞動合同不履行所產生的責任不僅有民事責任，而且有 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政責任。 第五，當事人的權益義務不同。勞動合同的履行表達著國家對合同的干涉，為了維護勞動者，強加給用人單位以過多的義務：必需為勞動者交納養老 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml 保險、大病統籌、失業保險。這是用人單位必需履行的法定義務，不得由當事人協商變卦。而雇傭合同的雇主那么無義務為雇員交納養老保險、大病統籌、失業保

12、險。 在審問實際中，正確區分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現實意義。近年來，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需求再就業，但他們與原單位的勞動關系并未解除，原單位仍在為其交納養老保險金并發放生活保證費用，即下崗職工仍在享用原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發生爭議，該當如何處置？我們以為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位交納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業，下崗職工與原單位的勞動 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同并未解除，只是勞動合同關系的變

13、卦這是我國特定 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml 歷史時期特定情況下的變卦，因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，該當按照的有關規定處置；而新單位講求效益，希望運用廉價的勞動力，下崗職工由于有原單位為其交納失業 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml 保險、醫療保險等費用，新單位不負擔其失業保險、醫療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實踐上存在著雇傭合同關系，一旦發生爭議，其爭議應按照雇傭合同的有關規定處置。 二、勞動合同的一方解除：第31條規定之評判 第31條規定：

14、勞動者解除勞動合同，該當提早30日以書面方式通知用人單位。從 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 合同法理上講，此條實踐上是賦予勞動者以勞動合同的一方解除權注：勞動部將該條規定的權益的性質定性為勞動者的辭職權，參見勞動部第31條的規定。，對做此規定的目的，我 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml 國學者多以為主要是維護勞動者在勞動關系中的弱者位置，維護勞動自主的權益。但從 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法實際和 HY

15、PERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml 審問實際來看，這一規定有悖于法理。第一、第31條規定的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律性質，學者多以為是法律賦予勞動者的一種權益，該條除規定勞動者解除合同該當提早30日以書面方式通知用人單位外，對勞動者辭職權的行使未做任何限制，因此，勞動者可恣意行使此權益。然而，這一權益的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當事人用人單位的利益。依合同法原理，合同的一方解除是解除權人行使解除權將合同解除的行為，它不用經過對方當事人的贊同，只需解除權人將合

16、同解除的意思表示直接通知對方，或經過人民法院或仲裁機構向對方主張，即可發生合同解除的效果。然而，一個根本的法律原那么是，合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效能，當事人雙方都必需嚴厲信守，及時、適當履行，不得擅自變卦或解除。合同必需信守是我國法律所確立的重要原那么。只需在主客觀情況發生變化使合同履行成為不用要或不能夠的情況下，合同繼續存在已失去積極意義，將呵斥不適當的結果，才允許解除合同，否那么，便是違約，不發生解除的法律效果，而產生違約責任。第二、由于第31條以法律的方式賦予勞動者以恣意解除勞動合同的權益，這無疑損害了用人單位的合法權益。眾所周知，勞動法規定的勞動合同從時間上劃分可分為有固

17、定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定任務為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同最為常見。基于合同法原理，商定了履行期限的合同，非經當事人協商或法定解除事由的出現，當事人一方解除合同，系屬違約，該當承當違約的責任，但是，不附加任何條件地賦予勞動者一方合同解除權，這無疑是認同了勞動者在勞動合同的有效存續期間內恣意一方解除合同行為的合法性只需提早30日書面通知用人單位即可，這便呵斥了法律規定與合同商定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的商定，在合同有效存續期間內，勞動者一方擅自解除勞動合同，該當承當違約責任；另一方面，勞動者根據第31條的規定，有權提早解除勞動合同。這會導致有固定

18、期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的景象發生，使勞動者與用人單位之間的勞動合同關系處于極不穩定的形狀，勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，這將運用人單位一直面臨著勞動者走人的缺員要挾。特別是在“跳槽景象普遍的今天，假設任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術的高級技術人員行使一方解除權如軟件公司開發人員的一方解除合同等，常會運用人單位處于措手不及的境地，由于只需員工提早30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能清查員工的違約責任。因此，第31條的規定固然會重點維護勞動者，但卻與合同法原理不合，它運用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反了公平原那么

19、。因此，的該條規定該當修正，一是賦予用人單位以勞動合同的一方解除權，二是增設一方解除權行使的限制條件。 三、勞動合同的實踐履行 實踐履行在性質上是一種救援制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學理均將其放在救援制度中作為一種救援手段而論述。實踐履行又稱為特定履行、繼續履行，是指在違約方不履行合同時，相對方懇求違約方繼續履行合同 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml 債務的責任方式。實踐履行的真理，在于它要求合同債務人該當實踐地履行合同而不得恣意地以賠償損失來替代履行合同債務。我國賦予實踐履行制度以一席之地，對此未予規定，但從勞動合同的性質思

20、索，在處置勞動合同糾紛中適用實踐履行原那么意義艱苦。 就用人單位而言，在審問實際中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提早解除合同的，這在三資企業和私營企業中尤為明顯。假設不思索勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發排斥實踐履行制度的適用，雖然可以清查用人單位的違約責任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所蒙受的損失，特別是在就業時機少，勞動力絕對過剩的情況下，假設認可居于優勢位置的用人單位恣意提早解除合同而僅承當 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 經濟補償責任，那么這將使居于弱勢位置的勞動者只能坐視用人單位提早解除合同。于此情形，勞動者所

21、能采取的措施，只能是清查用人單位的經濟補償責任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調適用實踐履行制度是非常必要的。當然，此制度的適用，必需符合以下條件： 1.必需求有違約行為的存在 在勞動合同中，能引起實踐履行責任發生的違約行為包括：(1)勞動合同中商定勞動者有權在延續任務滿一年后享用帶薪年假，而用人單位違反合同的商定，不準勞動者休假，此情況發生后，勞動者要求休假的，該當準許；(2)勞動合同商定的期限未滿，用人單位提早解除合同沒有正當理由的，勞動者假設要求繼續履行合同的，該當斷定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續履行合同，直至合同期滿；(3)基于勞動合同，用人單位應為勞動者提供

22、相應的福利條件而未提供。 2.必需求由非違約方提出要求違約方繼續履行合同的懇求 由于實踐履行作為一種救援措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而現實上只需非違約方才真正了解實踐履行的實踐價值，因此，實踐履行制度的適用以守約方提出懇求為前提，假設守約方不懇求違約方繼續履行合同，而是要求解除合同，那么不發生實踐履行問題。審問實際中經常遇到的一個問題是：法院能否依職權判令實踐履行勞動合同？我們以為，實踐履行制度的適用，以當事人行使懇求權為前提，能否要求違約方繼續履行合同，取決于守約方的意思，假設守約方以為要求違約方繼續履行合同對本人更有利，那么可以向法院提出懇求，要求違約方繼續履行合同；假設守

23、約方以為要求違約方繼續履行合同在經濟上不合理，或確實不利于維護本人的利益，那么可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，能否要求違約方繼續履行，是守約方意思自治的范疇，實踐履行的懇求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權自動做出。 3.違約方可以繼續履行合同 實踐履行以違約方可以繼續履行合同為適用條件，假設違約方確實無才干繼續履行合同，那么實踐履行已失去其適用的客觀根據，不應再有實踐履行責任的發生，否那么無異于強違約方所難，于理于法均有不合。 4.實踐履行必需符合勞動合同的目的實踐履行不得違背勞動合同本身的性質和法律，這是適用實踐履行制度的根本原那么。與其他雙務 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同不同的是：在勞動合同中，實踐履行僅發生在用人單位違約的情形下，當勞動者違約時，用人單位不能懇求其實踐履行勞動合同，這是由于，勞動合同有人身依靠性，假設強迫勞動者履行勞務，無異于對 HYPERLI