1、勞動合同法第二講 勞動合同的訂立（上）社科部 蘇金浩1一、勞動合同的分類 （一）集體合同 （二）個人合同 （三）必須訂立無固定期限勞動合同的情形 二、勞動合同的簽訂 （一）簽訂的時間、形式和時限 （二）簽訂時雙方的知情權 （三）禁止設定擔保和收取抵押金 （四）勞動合同的必備條款與約定條款 （五）有關試用期的規(guī)定 （六）違約金 （七）無效合同第二講 勞動合同的訂立2問題回顧：請辨別以下勞動合同種類3必須訂立無固定期限合同的情形 下面三種情形，當勞動者提出，或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，就應當訂立無固定期限合同。（單方?jīng)Q定權） （1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿

2、十年的。 （2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。 （3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有可以被用人單位依法解除勞動合同的情形，再續(xù)訂合同的。（只要簽了第二次，勞動者就實際擁有了決定權） 4 三、簽訂勞動合同時應注意的問題【問題】：1.簽了勞動合同是不是就建立的勞動關系（就有保障了）？2.是不是必須先簽合同后上班。先上班后簽合同行不行？3.簽了合同拿不到手，發(fā)生勞動糾紛該怎么辦？4.沒有勞動合同怎么證明我與單位有勞動關系？5.雙倍工資從何時起算？6.簽合同時如果有見習期怎么辦？5 三、勞動合同簽

3、訂 勞動合同法第三、七十、十六、八十一、八十二條（一）簽訂的時間、形式和時限：第十條規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！?第十六條規(guī)定：“勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份?！钡谄邨l規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查?！?6 原勞動和社會保障部2005年5月25日關于確立勞動關系有關事項的通知第二條規(guī)定：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照

4、下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。員工集體照片和往來業(yè)務單據(jù) 甚至單位的罰單也可以。哪些東西可以證明存在勞動關系呢？7【案例】電話錄音讓她勝訴 汪小姐提供了一份于2009年7月，她與該公司領導電話聯(lián)系證據(jù)，該通話內(nèi)容為：“.汪：老總，我是YOYO；我想問一下，是不是可以給我開個離職證明？老總：給你開證明，

5、就得幫你簽合同。汪：我現(xiàn)在已經(jīng)走了，而且就算簽合同也還是要離職證明，否則還是等于在這家公司工作。那么就算簽合同的話，那是不是按照原來的日期寫？老總：對呀，合同是什么時候到什么時候；汪：那我去年就是08年9月1日來的，然后寫工作到7月9日，合同就寫到7月9日這樣嗎？老總：可以呀，可以、可以；汪：拿我薪水都要在合同上體現(xiàn)，就寫6100元嗎？老總：對呀，含金，就寫去年什么時候到今年什么時候在這兒工作，然后工資是多少，含金等等，簽一個就行了?！?【案例】無“工作證”如何認定勞動關系？ 2009年8月，李某之子小李經(jīng)包工頭于某介紹，與同鄉(xiāng)韓某等人一起來到石家莊市，在某建筑公司從事鋼筋工，雙方未簽訂勞動合

6、同。因小李沒帶身份證，建筑公司也沒有為其辦理工作證，但給韓某等人辦理了工作證。 一個月后的一天晚上，小李和工友加班后外出吃飯返回工地，橫穿馬路時發(fā)生交通事故，小李不幸身亡。因建筑公司不認可與小李存在勞動關系。9 法院經(jīng)審理認為，李某之子小李在某建筑公司工地從事鋼筋工，該公司對此事實無異議，但稱小李系某勞務公司招用的工人，卻沒能提供勞務公司關于小李的工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄等證據(jù)證明其主張，而李某則提供了與小李一同在某建筑公司工地工作的證人韓某、于某等人的證言及工作證，證明用工單位為該建筑公司，證人并證明該公司未給小李辦理工作證的原因。 據(jù)此應認定小李與該建筑公司自用工之日起

7、建立事實勞動關系。根據(jù)勞動合同法有關規(guī)定，判決：小李與該建筑公司存在勞動關系。 10用工之日1月1日2月1日應簽訂書面勞動合同12月30日視為訂立了無固定期限勞動合同寬限期如果不簽要付雙倍工資注意：寬限期僅限于首次簽訂勞動合同 勞動合同法實施條例第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。 （滿一年）12月31日11 王先生于08年4月1日到某科技有限公司工作，但雙方并

8、未簽訂書面勞動合同，僅口頭約定工資1200元/月，福利待遇按照國家標準和公司相同崗位標準執(zhí)行。10月10日，因公司效益不好，王先生向公司提出辭職。王先生了解到可以向單位主張未簽勞動合同的雙倍工資，但不知雙倍工資應從何時起算？【案例分析】 王先生可以向公司主張自2008年5月1日直至辭職之日的雙倍工資。12超過一個月不簽勞動合同支付雙倍工資重要知識點：13（二）簽訂合同時雙方的知情權問題：1.簽合同時我們有權向單位了解哪些情況？2.虛假學歷將導致什么法律后果？3.招工時是不是有問必答？14 年月，年近歲的徐女士虛構曾獲復旦大學信息專業(yè)和國際金融專業(yè)雙學士學位的事實，在上海張江高科技園區(qū)內(nèi)的一家電

9、子公司謀得一份人事經(jīng)理兼總裁助理的工作，每月工資為元。此后在公司工作的近四年中，徐女士的工資又逐步增加到元。年月，公司與徐女士提前解除勞動關系，雙方簽訂了解除勞動合同的協(xié)議。公司為此支付了徐女士相當于四個月工資標準的經(jīng)濟補償金和一個月替代工資期工資共計元作為補償。同年月日，公司向復旦大學核實后了解到，徐女士根本未獲得過復旦的雙學士學位，復旦的本科、?？粕踔脸扇私逃龑W院學生名單中均查無此人。據(jù)此，公司遂向法院提起訴訟，要求確認勞動合同無效，并要求徐女士返還上述補償金并賠償公司的經(jīng)濟損失等?！景咐治觥?上海市第一中級人民法院對這起特殊的勞動爭議案作出終審判決：判定徐女士返還公司經(jīng)濟補償金等人民幣

10、近萬元。15【案例分析】 小琳今年大學畢業(yè)，正在忙著找工作，得到了一個去外資企業(yè)面試的機會。約定時間后，她就去這家外資企業(yè)面試了，面試時都是單獨面試的。當天負責面試的是一個男性面試官。一開始，面試官問了小琳一些常見的問題，她一一回答。之后，面試官開始問一些隱私性的問題，甚至問小琳的三圍尺寸是多少。 小琳為了找工作，已經(jīng)回答了一些她不愿意回答的問題。當面試官問到她的三圍尺寸時，她忍無可忍，心里說：“我是來應聘文秘的，又不是來應聘模特兒的，你憑什么問我這些？”但她還是咬著牙告訴面試官了。 沒想到面試官更過分，他從抽屜里拿出一個皮尺，要親自量一下小琳的三圍尺寸。小琳終于按捺不住，從包里掏出一個MP3

11、，說：“我要告你，咱們今天的面試對話，我都錄下來了”16（二）簽訂合同時雙方的知情權 第八條用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況（勞動者的知情權）；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。（企業(yè)的知情權） 小帖士：1.不要提供虛假的學歷證明或?qū)W位證明，否則勞動合同無效，將面臨被解顧的風險。2.不是什么問題都必須回答。17 小孫最近找到一份工作，結果上班后，公司就向他收取押金，說是風險抵押金，不繳的話，公司就不和他簽合同。沒辦法，小孫只好忍痛繳納了5000塊錢。到了月底

12、發(fā)工資時，公司卻不給員工發(fā)工資。小孫就去問財務科：“為什么不給我們發(fā)工資？”財務科的人回答說：“我們現(xiàn)在虧損，資金周轉(zhuǎn)不開，沒錢，以后有錢就給你補發(fā)。”小孫只好繼續(xù)工作，但是一連干了三個月，都沒拿到一分錢，他實在受不了了，找到公司老板：“這樣一直不發(fā)工資，我沒辦法生存，再不發(fā)我就辭職了?！崩习逭f：“你要辭職我也沒辦法?！毙O說：“那你把我的5000塊風險抵押金還給我，并把你拖欠我的三個月工資一起支付給我?！崩习逭f：“給不了，你的押金我們都用來買原材料，你的工資我也給不了，現(xiàn)在賬上一分錢也沒有。”小孫很生氣：“那怎么辦？我總不能白干三個月啊，還賠了5000塊。”老板安慰他說：“這樣吧，你再等兩個

13、月，兩個月以后，我的資金就回籠了，到時我連押金帶工資一起都給你?！毙O沒辦法，只好回去又干了兩個月。沒想到，兩個月以后，公司倒閉了，老板也不見了。小孫辛苦干了五個月，不但沒賺一分錢，還賠了5000塊?！景咐治觥?8【問題：】1.單位招工時可不可以扣押我的身份證件？2.單位招工時可不可以讓我提供擔?；蚶U納風險抵押金？（三）禁止設定擔保和收取抵押金 19（三）禁止設定擔保和收取抵押金 第九條：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民 身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。 第八十四條：用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還

14、勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處罰。 用人單位違反本法規(guī)定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 20【問題：】1.勞動合同中應當具備哪些條款？21（四）勞動合同的內(nèi)容與條款 1.法定條款：勞動合同應當具備以下條款 （一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人； （二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； （三）勞動合同期限； （四）工作內(nèi)容和工作地點； （五）工作時間和休息休假； （六）勞動報酬； （七）社會保險； （八）勞動保護、勞

15、動條件和職業(yè)危害防護； （九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。2.約定條款：用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。22試用期：是指用人單位和勞動者雙方相互了解、確定對方是否符合自己的招聘條件或求職條件而約定的不超過6個月的考察期。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。（第19條第二款） （五）有關試用期的規(guī)定23（五）有關試用期的規(guī)定法律常識：在一個數(shù)字后面出現(xiàn)了以上、以下、以內(nèi)、以外這樣的字眼時，都表明包含本數(shù)，也就是說“一年以上不滿三年”要包括整一年。問題：如果合同期限為三個月、一年、三年，試用期的范圍是？ 勞動合同期限試用期期限3個

16、月以下的或以完成一定工作任務為期限的不得約定三個月以上不滿一年不超過1個月一年以上不滿三年不超過2個月三年以上和無固定期限合同不超過6個月無固定期限的 不超過6個月口訣：3135（無）.12624 剛剛大學畢業(yè)的小王應聘某貿(mào)易公司，經(jīng)過幾輪面試，最終獲得錄用。簽訂勞動合同前，公司人事告知小王，公司在與新員工建立勞動關系時，一般會先簽訂一份試用期合同，期限為三個月，期間工資為2000元。待三個月試用期滿后，如果員工能夠為公司帶來新的訂單，公司會與之簽訂正式勞動合同，正式合同期工資為3000元；如果三個月試用期滿后，小王沒有達到公司規(guī)定的業(yè)績，公司將不再聘用小王。然而，小王剛工作至兩個月，公司即發(fā)

17、現(xiàn)小王的表現(xiàn)無法滿足公司的要求，便以“試用期不符合錄用條件為由”與小王解除合同。那么，公司的做法是否合法？【案例分析】25請回答一下問題？1.如果是第二次簽合同，可不可以再約定試用期？2.以完成一定工作任務的勞動合同試用期該如何約定？3.試用期的時間包含在勞動合同期限里嗎？4.勞動合同僅約定試用期可以嗎？5.試用期的工資標準如何確定？6.試用期辭職需履行什么義務？26注意事項：1.同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。2.以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。3.試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期

18、限。4.試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。5.職工試用期內(nèi)辭職需提前三天通知單位。然后辦理工作交接。27案例分析周某與公司約定了2年的合同期，試用期1個月，并約定：員工如果提前解除合同，必須提前30天提出，否則自上個月計算工資之日起，至員工離開公司之日期間的工資不予發(fā)放。一周后周某想離開公司，他不知是否要提前30天告知公司？否則公司是否有權扣發(fā)工資？28應用： 有企業(yè)提出簽訂半年合同（不約定試用期）3年合同（約定6個月試用期），獲取1年“試用”時間，理由是勞動合同法中僅約定同一用人單位對同一勞動者只能試用一次，

19、但并沒有規(guī)定試用期應該在什么時候才能用。 第一次半年的合同期公司自動放棄試用期，在勞動合同到期前天內(nèi)，公司通知勞動者續(xù)簽勞動合同，告知將續(xù)簽3年期限勞動合同，試用期6個月，如果勞動者不愿續(xù)簽的或不同意6個月試用期的，則終止勞動合同，最多支付半個月工資的經(jīng)濟補償，如勞動者同意續(xù)簽的，則在訂立3年期勞動合同時，就可以約定6個月的試用期，這樣等于勞動者在1年內(nèi)都處于試用期內(nèi)。 29 勞動部在1994年就在關于勞動法若干條文的說明：本條中規(guī)定的“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種的勞動者（與勞動合同法沖突）。 因此，試用期均僅適用于初次就業(yè)，如果企業(yè)在與勞動者簽訂6個月合同時未訂立試

20、用期，將視為放棄試用期，再次簽訂合同時不能再約定試用期，道理很簡單，企業(yè)既然決定再次續(xù)訂勞動合同，顯然該勞動者符合企業(yè)錄用條件，如果續(xù)訂合同時企業(yè)還約定試用期，這顯然與法律設立試用期的目的相違背。 30什么是見習制度？見習制度原本是我國計劃經(jīng)濟時期國家培養(yǎng)和選拔人才一種人事制度。主要是對應屆畢業(yè)生進行業(yè)務適應及考核的一種制度。 但當時的見習期制度只適用于國家分配工作的高校畢業(yè)生，不適用通過雙向選擇建立勞動關系的勞動者。（畢業(yè)生畢業(yè)時拿到的叫派遣證）312006年2月27日人事部、教育部、財政部 、勞動和社會保障部 、國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國防科學技術工業(yè)委員會聯(lián)合發(fā)布了關于建立高校畢業(yè)生就業(yè)見習制度的通知2006年9月河北省人事廳、省教育廳、省財政廳等部門聯(lián)合發(fā)出關于建立高校畢業(yè)生就業(yè)見習制度的通知，幫助回到原