1、第一課 美國法律(fl)制度介紹第一(dy)部分 特征與特點美國既是一個非常新的國家(guji)也是一個非常老的國家。與許多別的國家相比它是一個新的國家。同時，它還因新人口成分和新州的加入而持續更新，在此意義上，它也是新國家。但是在其它的意義上它是老國家。它是最老的“新”國家第一個由舊大陸殖民地脫胎而出的國家。它擁有最古老的成文憲法、最古老的持續的聯邦體制以及最古老的民族自治實踐。美國的年輕（性）有一個很有意思的特點就是它的歷史肇始于印刷機發明之后。因此它的整個歷史都得以記錄下來：確實可以很有把握地說，任何其它國家都沒有像美國這樣全面的歷史記錄，因為像在意大利、法國或者英國過去的傳說中湮沒的那

2、樣的事件在美國都成了有文字記載的歷史之一部分。而且其記錄不僅全面，還非常浩繁。不僅包括這個國家自1776年以來的殖民時期的記錄，還有當前五十個州以及各州和聯邦（nation）之間錯綜復雜的關系網絡的歷史記錄。因此，據一個非常簡單的例子，美國最高法院判例匯編有大約350卷，而一些州的判例匯編也幾乎有同樣多的卷數：想研究美國法律史的讀者要面對的是超過5000巨卷的司法案例。我們不能說一個文件或幾個文件就能揭示出一國人民或其政府的特性。但如果橫跨一百多年的千百萬個文件敲出始終如一的音調，我們就有理由說這就是其主調。當千百萬個文件都以同樣的方式去解決同樣的中心問題，我們就有理由從中得出可以被稱為國民特

3、定的確定結論。第二部分 普通法和衡平法同英國一樣，美國法律制度從方法論上來說主要是一種判例法制度。許多私法領域仍然主要是由判例法構成，廣泛而不斷增長的制定法一直受制于有約束力的（解釋制定法的）判例法。因此，判例法方法的知識以及使用判例法的技巧對于理解美國法律和法律方法是極其重要的。從歷史的角度來看，普通法就是由英國皇家法院的巡回法官的判決所得出的普通的一般法優于地方法。采納或執行某項訴訟請求是以存在法院令狀這種特殊形式的訴為前提的，而這就使最初的普通法表現為由類似于古羅馬法的“訴”所構成的體系。如果存在令狀（于1227年），訴訟請求就可以被采納或執行；沒有法院令狀（為前提）的訴訟請求就沒有追索

4、權，因而該訴訟請求也不存在。“牛津條例”（1285年）禁止創設除了“個案令狀”之外的新令狀，這種“個案令狀”使該制度變得較為靈活了，而且導致了后來合同和侵權法的發展。對于訴的形式的嚴格限制及由此產生的對追索權的限制導致了衡平法和衡平判例法的發展。“衡平”的一般意義就是尋求“公平”，即公平且善良地裁決，它最初是由國王，后來由作為“國王良知守護人”的大法官頒行，以便在艱難的案件中提供救濟。但是到了十四世紀，衡平法和衡平判例法發展成了一個獨立的法律制度和與一般的普通法法院一爭高下的司法系統（衡平法院）。其規則和格言變得非常固定而且在某種程度上不像在其它法律制度中一樣靈活。衡平法的特點有：以特定履行（

5、或實際履行）的方式提供救濟（與普通法提供補償性損害賠償金的救濟方式形成對照）；強制令（為或者不為某項具體行為的臨時或者最終法令）；滲透了整個法律制度并且能在許多場合下揭示現代法律概念的起源的所謂的衡平法格言的發展。不過，一般都是只有在普通法救濟不充分時，才會出現衡平法救濟。比如，優于普通法損害賠償金被認為是不充分的，這是因為考慮到不動產所具有的唯一性，這些賠償金無法補償不動產購買人（的損失），就可能判以特定履行購買不動產。與普通法一樣，衡平法通過司法接納或通過明確的制定法條款，成了美國法律的一部分。目前，這兩個法律制度在許多美國司法管轄區中得以融合（始于1848年的紐約），因而，在這些司法管轄

6、區以及聯邦的實踐中只存在一種形式的民事訴訟。只有為數很少的州還保留著單獨的衡平法院。盡管如此，提及這一歷史演變仍然是很重要的，因為它一方面解釋了許多當代法律概念（如財產法中的所有權分割）的起源和意義，另一方面，它仍然與做出某些裁決有一定的關聯，比如是否有權獲得陪審團的審理（這僅發生與普通法的訟案中，在其它案件中僅由法官審理）。另外，這種區別將決定“通常的”普通法賠償金救濟是否適用或者是否可以使用“特別的”衡平法特定履行救濟。“判例法”代表了整個的法官造法體系，而且在現代還包括了普通法和衡平法先例。在不準確的和令人迷惑的用法中，“普通法”和“判例法”這兩個術語通常被當作同義詞來使用，在這里，“普

7、通法”這個術語一般代表著法官制定的法，以示區別制定法。“判例法”總是代表著法官制定的法律，而“普通法”則相對來說，根據想表達的意思不同，要么代表普通法主題事項（即具體問題）上法官制定的法律，要么在更廣范圍內指所有法官制定的法律。第二課 法律(fl)職業第一(dy)部分 律師協會法律職業的規范主要是各州的事務，每一各州對于執業許可都有其自己的要求。大多數州都要求三年的學業和法律學位。各州自行管理本州申請律師資格的書面考試。不過，幾乎所有的州都利用“多州律師資格考試”，這是一種長達一天的多項選擇測試，在這項考試之外，各州還會再增加一次主要是關于其本州法律的時長一天的論文考試。大多數申請人都可以通過

8、第一次考試，而且許多失敗者都會在下一次考試中通過。每年(minin)有四萬多人通過這些考試，在經過人品調查之后，他們便可獲準在相應的州執業許可。在獲得許可之前或之后都不要求實習。到各聯邦法院執業的許可規則互不相同，但一般來講，那些獲準在州最高法院執業的律師在辦理一些無關緊要的手續之后即可獲準在聯邦法院執業。律師執業范圍通常僅限于一個地區，因為盡管律師可以代表當事人到其它地區辦理事務，但是一個人只能在其獲得許可的州內執業。人們習慣雇用本州的律師辦理其它洲的事務。但是，只要一個人已經在其獲得職業資格的州執業達一定時間（通常是五年），那么他移居到另外一個州時通常無需考試便可獲得執業許可。律師不僅可以

9、從事法律事務，還允許從事任何其他公民能從事的事務。執業律師在企業客戶的董事會中工作、從事商業或者積極參與公共事務都是很平常的事情。律師即使在成為法官、政府或者私人企業集團的雇員或者法律教師之后仍然是律師協會的會員，他們可以辭掉這些其它事務，回頭開始私人執業。為了在工商業中擔任重要的執行職務而放棄執業的律師人數相對較少。這一職業中的流動性和公共責任感的一個例證是哈蘭菲斯克的職業生涯，他曾多次成為一名紐約州律師、一名教授和哥倫比亞法學院院長、美國總檢察長和美國最高法院首席大法官。律師并不按照職責進行正式的劃分。在英國對訴訟律師和非訴律師的區分并沒有移植到美國，既不存在擁有特別或者專有出庭權的職業群

10、體，也沒有專門制作法律文書的職業群體。美國律師的業務范圍包括出庭辯護、咨詢和起草文書。另外，在被廣泛地成為“法律執業”的范圍之內，律師的業務范圍是專有性的，不對其他人開放。在出庭辯護領域，這種規則非常清楚：任何個人都可以代表其自己出庭，但除了一些基層法院之外，只有律師可以代表他人出庭。不過，律師不得代表他人參與一些行政機關設立的具有司法性質的正式程序當中。在咨詢和起草法律文書領域的界限并不是太清晰，比如在在聯邦所得稅領域的法律執業和會計執業之間就是如此。但是，紐約最高法院的一個裁決表明了大多數美國法院的嚴格標準，該裁決認為，一個獲準在外國執業單位獲準在紐約執業的律師不得在紐約對客戶提供法律咨詢

11、，即使該意見僅限于該律師獲準執業的該外國的法律。但是，一個外國律師可能獲準在一個州執業，而且無需獲得許可便可以以一個外國法律顧問的身份向美國律師提供法律咨詢。第二部分 私人執業中的律師每十五個執業律師中有九個（明顯的多數）都是單獨執業者。剩下六個在律師事務所執業，這些所一般是合伙制。這六個律師中有四到五個都是合伙人，其余的為非合伙律師（雇傭律師）。這種集體執業的趨勢只是在近年來才開始出現。十九世紀的大多數時間內，律師執業都是非專業化的，其主要內容是辯護而不是咨詢和起草法律文書，因此美國律師的最早形式是單獨執業。明顯的專業化出現于十九世紀后期金融中心附近的大城市里。隨著出現大型的企業、龐大的政府

12、和大規模的勞工，律師的工作本身要適應客戶對解決爭端以及專業咨詢和起草法律文書等預防性法律事務的需要。出類拔萃的律師都被吸引到這一領域，而且律師職業領導的重心轉向了那些很少出庭的從事顧問、做計劃以及從事談判的人。現在，律師認為不斷熟悉客戶的業務問題并參與其政策制定的各個步驟已經成了一種正常、合理的執業形式。第三部分 專職法律顧問每二十個律師當中有兩個受雇于私人企業，如工業公司、保險公司和銀行。他們通常在企業的法律部門工作，作為專職或者企業法律顧問。公司規模的擴大、業務的復雜以及政府管制所產生的問題的多樣化使得這類企業需要在企雇員中有受過法律培訓的人員，這些人同時還非常熟悉企業的具體問題和情況。在

13、一些大公司中，法律部的人數可能超過百人。該部門的主任，也叫總法律顧問，通常是公司的一名高級職員，可能供職于重要的決策委員會，甚至是董事會成員。專職法律顧問也是律師協會的成員并有權出庭代理訴訟，盡管公司打官司通常還是回請外部律師擔任訴訟代理人。但是，專職法律顧問的特長是咨詢而不是訴訟代理，這是他的一種寶貴資產。由于不斷接觸雇主的各類問題，專職法律顧問的理想定位是預防性法律事務，它還可以根據要求向公司就其對公眾和國家更為廣泛的義務提供咨詢。第四部分(b fen) 政府律師律師職業在政府中也出現了同樣的發展，目前每二十個律師中有兩個（不包括法官）受雇于聯邦、州、縣和市鎮政府。進入公共服務領域的人許多

14、是認為(rnwi)在其工作生涯的這一階段政府工資有吸引力和尋求鍛煉機會并將這種鍛煉作為私人執業前奏的法學畢業生。他們大多數都是通過任命而供職于聯邦和州的各級政府機關以及勞工組織中的法律部門。僅美國司法部一家就雇傭了兩千多名律師，紐約市的法律部雇的人數超過四千。其他律師的角色是公訴人。聯邦公訴人，即美國的檢察官及其助理由總統任命，受美國總檢察長領導。州公訴人，有時是地區檢察官，通常由各縣選舉產生，并且不受州檢察長的控制。作為一種規則，政府律師都是直接從事法律工作，因為法律培訓很少作為一般的政府服務的準備工作。但是，那些被任命為高級行政職務和被選舉擔任政治官職的人是這一規則的一個少數但卻很重要的例

15、外。盡管近來律師參與政府工作在減少，但兩個世紀以來律師已經構成了美國國會和各州州長的大約半數。這些數字證明了斯通大法官的話：“在我們的職業傳統中，沒有一個能像其擔任公共事務領導的傳統那樣受到律師們的鐘愛。”第三課 法律(fl)教育1983年，在170多所經美國律師協會認可的法學院里就讀的法學學生有125000多名。這些法學院包括由部分由政府資助的公立法學院、靠個人和基金會捐助維持的私立法學院、以及提供全日制或者業余法律學習課程的地方性和全國性學校。作為事實上的走向法律職業的唯一途徑，美國的法學院履行著許多職能，包括開展職業培訓、使未來的律師具備社交能力以及對準備進入法律職業的人進行篩選和把關等

16、。由于沒有一個供所有律師進行實習的中心機構，律師共同擁有的機構性經歷只能是法學院。那些關于法學院行使這些功能的方式以及這些功能本身的從溫和到刻薄的批評是持續的、多樣化的，而且根植于該職業的歷史和政治發展之中。這些批評集中于課程和以案例教學法為主導方面、在法學院內部和法學院之間的等級制度上的權力和聲望的分配方面以及在法學院的學生中和教師中的女性和少數民族成員的不平衡問題。第一部分 課程與案例教學法實際上在所有的美國法學院中都開設傳統的一年級課程，包括合同、侵權、財產、刑法和民事程序等。Duncan Kennedy認為這些傳統的一年級課程基本上是講授19世紀晚期自由資本主義的基礎性規則。二年級和三

17、年級課程講述的是溫和改革主義的“新政”課程和現代法治（管制？）國家的行政結構。可能開設的邊緣學科包括法哲學、法律史、法律程序以及診所式教育，即“一種學習作為律師所應具備的自我表達社交藝術的操練場和精修學校”。但是由于新的法律領域隨著當代問題的出現而不斷發展，一些法學院將課程予以擴展，包括環境法方面的課程和診所式課程，住房和城市發展、女權、工作場所的健康、福利權以及消費者保護等。并且還越來越多地以交叉學科的背景講授法律，向其他學科靠近，如歷史、心理學、社會學、醫學以及經濟學等。在講授傳統課程時，幾乎所有法學院的法學教師都在某種程度上使用案例教學法或者蘇格拉底教學法。這種案例教學法是由克里斯托弗哥

18、倫布蘭德爾于1870年雜哈佛法學院創立的，它所關注的是作為法律原則淵源的普通法并重視將抽象的法律概念作為一種科學進行講授。他以一種獨立于“低層次的實踐領域，并且也獨立于政治學、歷史學、經濟學以及社會學背景的”方式講授這種歸納出來的法律原則。這種狹隘的形式主義方法由于教給了學生如何說明、分析、評價和比較具體的實際情況并因此開發了他們分析、推理和表達的能力而被證明是非常有效的。但是，這種學習“如何像律師一樣思考”的課程卻被批評者認為對學生及其未來從事律師工作的質量造成了負面影響。使用這種案例教學法或蘇格拉底教學法導致學生、法學教師以及其他人走向異化、焦慮、敵對和攻擊性的道路。這種師生對話或者通常的

19、“老師一人獨講”教學法的狹隘的和破壞性的交互作用導致對法學學生愛護他人的能力的損害，即一種職業性的冷漠（情感缺失）和玩世不恭。而且這種狹隘的自我職業意識的受害者不僅僅是法學學生。律師的工作涉及到他們與客戶、雇傭律師、其他律師、法官、證人以及其他涉案人員的一系列合同，也涉及到律師的自我目標、態度、成就以及滿足感。第二(d r)部分 法學院的等級鄧肯肯尼迪曾將法學院描述為“具有強烈政治色彩的地方”，具有“中等專業學校的思想水平，且只見樹木不見森林”的特征。法學院作為“在思想意識上培訓學生自愿服務于這個共同福利國家的等級制度之中”的機構而發揮作用。在對學生進行排位和評價的過程中，學生們學會了接收他們

20、在這種表現為正當而必然的等級制度中的地位，并“因此準備進入隨后的所有各階層當中”。通過法學教師與學生、同事、秘書以及后勤人員的等級關系的示范，學生們學會了俯就被認為地位低的人而遵從被認為地位高的人這一特定的風格。而且在以白人、男性和中產階級為主導的法學院教師所設定的遵從“白人、男性和中產階級”的微妙而強大的壓力之下，學生們也調適了自己，“其原因部分是由于敬畏，部分由于獲利的希望，部分是由于他們對其榜樣的真心敬慕(jngm)”。法學教育以這些方式“成為了法律等級的一個誘因。法學教育通過類推支持這種等級，通過將其背后的規則正當化的方式提出一個普遍的合法性思想意識，而且通過將法律推理神秘化的方式為其

21、提供一種特定的意識觀念。法律教育將未來的律師這一群體進行排列從而使他們的等級組織結構似乎是必然的，它還培訓他們像這一系統中的所有其他律師完全一樣地進行觀察、思考和行動”。除了肯尼迪所指的法學院內部的等級之外，其他關于法學院功能及其與職業之間的關系的研究表明，法學院之間也存在著等級之分。前十幾位的精英法學院有著較高的權威和地位，其畢業生的職業生涯以及連接著法學院和其他法律職業的“老同學關系網”也部分地反映出了這一點。“隨著新政的實施，作為進入美國權力精英門檻的法學院”模式成了可能。這一關系網的最早范例是費利柯斯弗蘭克福特在1930年代的新政期間為進入有影響的公共政策職位的那些“頂尖人物”所羅織的

22、職業介紹網。弗蘭克福特在其哈佛法學院以及隨后在最高法院的任職期間，發起了一個“老同學關系網”，主要是招募大量進入公共服務領域的“精英”律師，他們大多都是白人和男性。典型的弗蘭克福特新會員是“一名哈佛法學院的畢業生，自由主義政治觀點，在其班級通常排名靠前，而且要么是一個明顯的上等階層異教文化(wnhu)的產物，要么是一個明顯在上等階層異教群體內能夠如魚得水的完全不同的文化的產物”。在當前的主要律師事務所雇傭實踐中，在法院職員的競聘中，以及在選定法學院教師時，精英法學院的畢業生一直比其他法學院的畢業生具有優勢。在最近對芝加哥律師進行的一項調查中，Zemans和Rosenblum發現，從“地位較高的

23、法學院并且其班級排名在前20位的”律師“更容易在大型律師事務所執業并且在社會地位較高的法律領域工作”。在選任法學教師方面，有60%的法律職業講授專家來自于不及15%的全國經認可的法學院。這些生產法學教師的法學院大多是坐落于城市的全國性法學院，包括諸如哈佛大學、耶魯大學、哥倫比亞大學、密歇根大學、芝加哥大學、紐約大學、西北大學和喬治敦大學等的法學院。如果法學院的全日制教師“實際上壟斷著誰將進入和誰不能進入這一（法律）職業”并且壟斷著“塑造未來數代人的權力”，那么在法學院之間存在等級之分就表明精英法學院群體對于向法學院提供教員負有主要責任，這些法學院轉而為該職業內部的各個階層繼續培養律師。第四課

24、美國司法系統概覽第一部分 法院美國共有五十二個獨立的法院系統。哥倫比亞特區以及每一個州都有其自己非常發達和獨立的法院系統，另外還有一個獨立的聯邦法院系統。聯邦法院并不高于州法院；它們是由美國憲法第3條第2款授權的一個處理特定聯邦利益的獨立的并列存在的系統。存在兩套平行的法院系統經常會產生關于州和聯邦系統的關系問題，這是聯邦主義的重要問題。由九位大法官組成的美國最高法院位于所有這些系統之上，具有最終的和支配性的發言權。盡管不少州如內布拉斯加有一個兩級體制，而聯邦法院和大多數州都是三級模式。這意味著對于任何訴訟人，都有機會將其案件提交到審判法院，如果他敗訴了，那么還有兩個級別的上訴的權利，而他最終

25、有可能在上訴中勝訴。比如，在聯邦系統內，受理法院是美國地區法院，每個州都至少有一個審判法院。許多大的州根據人口、地理以及待處理案件數量等因素劃分為兩個、三個甚至四個司法管轄區。美國共有94個地區，而每一個地區法院有一個或者（通常）有兩個以上法官。在地區法院受到不利的裁決之后，訴訟人可以上訴到該地區法院所在的巡回審判區的美國上訴法院。聯邦系統內共有11個按數字排列的中級上訴法院，每一個都包括三到十個州或者其它屬地。另外，哥倫比亞特區有一個上訴法院，審理來自當地聯邦地區法院的上訴案件，以及一個為聯邦巡回審判區而設立的上訴法院，接受來自各種特別的聯邦法庭如求償法院的上訴案件。每一個上訴法院都有四個以

26、上的法官，他們其中三人組成合議庭對地區法院的裁決以及一些行政機關的裁決進行審查。在某些案件中，在上訴法院敗訴的訴訟人可以獲得美國最高法院的審理。各州法院的案件同樣可以經過一個審判法院、一個上訴法院和一個州最高法院。如果涉及聯邦憲法問題，州最高法院的裁決可能受到美國最高法院的審查。自從1988年以來，合眾國最高法院可以自由裁量是否審查民事案件；而實際上所有的民事案件都作為（當事人的）權利而上訴到最高法院的做法已經被廢除了。三級體制在最高法院所扮演的角色上有所不同。（各州）所采用的不同做法反映了關于最高法院應當發揮什么作用的不同觀念（哲理）。比如，在加利福尼亞，只有被判死刑的刑事案件才可以上訴到州

27、最高法院。同樣，在聯邦法院中，除了在一些非常(fichng)有限的情況下，向合眾國最高法院上訴屬于其根據調案調卷令進行自由裁量的事項。該法院自行決定哪些是最主要的問題而值得其關注，并且會拒絕審查它認為會產生不重要的問題的裁決。它以這種方式對下級法院的司法行為進行以個案為基礎的監督。在這一問題的另一端，如在紐約，成文法規定大量的案件都存在向州最高法院的上訴權。紐約上訴法院的主要作用就是確保案件得以正確裁決。在您要確定這些上訴法院的特定規則的時候，有必要仔細察看該系統的相關立法。第二部分(b fen) 法官那些獲準法律執業的人當中只有不到二十分之一是聯邦、州、縣、或城鎮法院的法官。除了一些較低級別

28、的法院之外，一般都要求法官具備執業律師資格，但是(dnsh)他們在擔任法官期間不得執業。由于一致性太少，因此除了指出關于選任法官的等級、遴選方法及其任期的三個明顯特點之外，很難再作進一步的概括。 法官是從執業律師中選任出來的，很少從政府服務或者教育行業選任。在美國不像許多其他國家一樣有職業法官，而且對于希望成為法官的年輕的法學院畢業生來說沒有規定的途徑要走，不必要進行學徒，也沒有必須（先行）進入的行業。年輕的法學院優秀畢業生作為聯邦或者州法院最為著名的法官的法律助手工作一、兩年只能從他們身上獲取經驗作為回報，而不是從事法官職業的保證。不過一名低等級法院的法官獲得高等級法院的職位的情況卻是很常見

29、的，盡管這還不能說是一種規則。法律職業并非完全無視職業法官的優勢，但是人們通常認為美國律師帶給法院的經驗和獨立性比這種優勢更為重要。這個國家最高法院的許多優秀法官都沒有先行的法官經歷。批評意見集中在這種盛行的法官遴選方法上。州法院法官通常通過選舉產生，而且一般都是由公眾進行投票，但偶爾由立法機關投票。公眾選舉受到包括美國律師協會在內的很多人的反對， 其理由是公眾對法官職位的候選人缺乏興趣而且所知甚少，因此其結果通常受到政黨領袖的操縱。由于許多地方律師協會承諾對候選人的資格進行評估并據此決定支持與否，因此情況得到一定的改善。 自從1937年以來，美國律師協會提出了一個替代制度，根據該制度，地方長

30、官從一個特別提名委員會提交的名冊上指定法官，而法官要定期參加沒有競爭對手的續任公眾選舉，選舉的依據是其工作成績。這一制度目前正在極少數州至少針對一些法官得以實施。在一小部分州里，在立法機關批準的前提下，法官由州長任命。在參議院批準的前提下由總統任命聯邦法官也是一種選任方法。即使在任命制度中，法官的選任也無法免除政治的影響，因而被任命者通常屬于總統或州長的黨派。但是聯邦法官的候選人名單要提交給美國律師協會的一委員會，而且一般只有在經其同意的情況下才得以任命。大法官和首席大法官的職位的安置通常與其它法官職位相同，盡管在一些州是以輪流的方式從法院成員中按照（在本院）工作的資歷或根據法官的投票予以選任

31、。美國的首席大法官在參議院同意的前提下由總統任命。第三個特點是法官通常有任職期限而非終身制。普通的司法管轄區的法院一般為4、6或者8年，而上訴法院則為6、8、或10年。令人欣慰的是，即使在以公眾選舉方式選任法官的地方，那些工作令人滿意的現任法官通常都能連任。在一些州法院和聯邦法院，法官終身任職。無論任期制還是終身制，法官只有在出現重大的過錯行為時才受到罷免而且要經過正式的程序。罷免的情況確實極其罕見，只有屈指可數的幾個聯邦法官經過正式的程序受到罷免。法官不因其民事司法行為而招致民事（賠償）責任保證了司法的獨立性，即使有欺詐和腐敗行為也是如此。 美國律師協會的法官行為準則作為法官應當遵守的一個標

32、準受到廣泛的接受。高級司法職位的工資雖然低于成功的私人執業律師的收入，但通常非常之高，這些職位的聲望也很高，因而法官職位能夠吸引全國最有能力的法律人才。美國法律界的大家大部分都出自著名的法官。第五課 憲法(xinf)第一部分 作為最高法律(fl)的憲法美國憲法雖然是一部相對比較簡單的文件，但它自我定名為“國家的最高法律”。制定這一條款意味著，如果各州憲法或者各州立法機關或美國國會通過的法律與聯邦(linbng)憲法相抵觸，他們就是無效的。最高法院在兩個多世紀的時間內所做出的各種裁決確認并強化了憲法至上原則。最后的權力歸于美國人民，如果他們愿意，可以通過修正憲法或者起草一部新憲法（這至少從理論上

33、來說是可行的）的方式來改變這部基本法。但是，人民并不直接行使這種權力，他們將日常的管理事務委托給經過選舉或者委任的公共官員們。公共官員的權力是有限的。他們對公務行為必須符合憲法和根據憲法制定的法律。選舉產生的官員必須定期接受改選，屆時其業績要受到徹底的公開審查。委任產生的官員要根據（有委任權的）人或者機關的意愿來做事，而且如果其表現不能令其滿意，就會被免職。在這一問題上的例外情況是由總統對最高法院大法官和其他聯邦法官的終身性委任。美國人民表達其意愿最常見的方式是選舉投票。不過，憲法還是規定了在公共官員出現嚴重的不法行為或瀆職行為時，通過彈劾程序予以免職的做法。第二條第4款規定：“總統、副總統和

34、合眾國的所有文職官員，因叛國、賄賂或其他重罪和輕罪而受彈劾并被定罪時，應予免職。”在這種情況下，眾議院必須投票通過一個彈劾法案。然后由美國（最高法院）首席大法官主持在參議院對該公共官員進行審判。在美國，彈劾被認為是一種非常嚴厲的措施。在過去的二百年里，只有十三位美國官員受到彈劾，其中有九位法官，一位最高法院的助理法官，一位國防部長，一位眾議員和一位總統，即安德魯約翰遜（關于另外一位總統理查德尼克松，雖然眾議院司法委員會建議對其進行彈劾，但在眾議院投票之前他便辭去了總統職務。）在這十三個案例當中，只有四名法官被宣告有罪而免職。各州官員也同樣可能受到其相應的州立法機關的彈劾。除了提出一般性政治觀念

35、之外，憲法還規定了政府體制的藍圖。它用三個主要的條款規定了美國政府的三個部門：立法、行政和司法，它們各自擁有相應的職權，承擔相應的責任。（聯邦憲法中）相當詳細地列出了立法部門可以制定法律的項目，盡管多年來的司法裁決已經擴展了國會（立法）活動的范圍。總統作為行政部門的首腦，其權力和責任也（在憲法中）被規定下來。憲法還規定了聯邦法院的體制及其與其他政府部門的關系。第二部分 政府的原則盡管這部憲法自從其最初通過至今已經在許多方面有所改變，它仍然保持著1789年的基本原則：政府的三個主要部門相互分離和獨立。賦予一個部門的權力會受到其他兩個部門的權力的微妙制衡。每一個部門都作為對其他部門可能濫用職權的制

36、約。憲法與根據憲法條款通過的法律以及由總統簽署并由參議院批準的條約的效力高于所有其他法律和行政法規。所有的人在法律面前都是平等的并有權獲得平等的法律保護。所有的州都是平等的，任何州都不能獲得聯邦政府的特別待遇。在憲法的范圍內，各州必須承認和尊重其他州的法律。各州政府在形式上必須與聯邦政府一樣采取共和體制，最終權力歸于人民。人民有權利用憲法規定的合法手段改變其政府的體制。第三部分 修正案條款憲法的起草者非常清楚，如果憲法要能夠持久并與國家的發展保持同步，有時就需要修改。他們還意識到修改憲法的程序不能太容易，從而可能產生構想拙劣的和草率通過的修正案。由于同樣的原因(yunyn)，他們希望確保少數人

37、不能夠阻止大多數人所希望的（修憲）行為。他們的解決辦法是設計一種修改憲法的雙軌程序。國會(guhu)兩院三分之二多數票可以提出修憲動議。而三分之二的州立法機關也可以要求國會召開修憲大會討論和起草修正案。在這兩種情況下，修正案都必須得到四分之三的州的批準才能生效。除了憲法本身的直接修改程序之外，憲法條款的效力也可以通過司法解釋而被改變。在共和國歷史的早期，在具有里程碑意義的馬伯里訴麥迪遜案中，最高法院確立了司法審查（權）原則。這種司法審查權是法院對于國會的法案進行解釋并確定其合憲性的權力。多年(du nin)以來，法院在從政府對無線電和電視的管制到刑事案件中被告的權利等問題上的一系列裁決，都具有

38、改變憲法指向的效果，但并未有憲法本身的實質性變化。國會關于實施這部基本法或者為了使其適應變化的情況而通過的立法也以某些微妙的方式改變著憲法的含義。大量的聯邦政府行政機關的規則和規章也在某些方面具有類似的效果。按照法院的意見，在這兩種情況下，嚴格的檢驗標準就是這種立法和規章是否符合憲法本身的意圖和目的。第六課 行政法第一部分 行政行為與行政法旨在處理“行政法”問題的一般性立法措施將其適用范圍劃分為三個方面：“機關”在實施“行政行為”中所使用的各種程序；對這些行為進行的司法（以及程度較弱的政治）審查；以及與政府所擁有的信息的處理和公布有關的特別程序。根據這些立法，法院、立法機關以及經選舉而成立的行

39、政長官都可以成為一個“機關”，盡管法院、立法機關和行政長官與機構的關系主要是行政法所關注的一種問題。另外，這一概念實際上包括了行使公共權力的每一個行政單位。“行政行為”也被界定為一個包羅萬象（的概念）。如下文所述，由于行政程序立法規范一般性地涉及（或“規制”）相對正式的裁決和規章制定程序，聯邦“行政行為”包括基于“某（行政相對）人提出的而且是對其有利的申請或請求”而采取的批準、不批準或不作為。根據最近的州標準行政程序立法草案，“行政行為”包括“某行政機關履行或不履行其自由裁量的或非自由裁量的職責、職能或活動”的行為。而且其種類實際上與公共管理的范圍一樣寬泛，只有傳統的刑事訴訟、傳統的民事訴訟以

40、及那些無可爭辯地超出法律控制的即嚴格意義上的政治行為，不在此列。在法律制度中，“行政法”的范圍如此之廣是毫不奇怪的。在本世紀初公共管理職能增長的時候，學者們就提出了這一概念。由于與其所尋求獲得的發展一樣難以控制，他對所有那些影響到私人而且不能恰當地適用于任何現有法律分析結構（如法院所使用的刑法或普通民法分析結構）的政府行為來說是一個百寶箱。學者關于行政法的觀點已經隨著政府（的擴大而）發展，幾乎囊括了所有能夠與公共管理聯系起來的方面。盡管不包括刑事審判，但許多人認為它包括警察和檢察官對其自由裁量權的行使。它雖然不包括政府在聯邦法院提起的收回簡單債務的訴訟，但如果這種行為開始于行政機關內部后來提交

41、到法庭要求執行或審查，就包括這種訴訟。人們一開始可能會說它的性質是亞憲法性的，即與政府立法和習慣性安排有關聯，但前文已清楚地表明，目前它所關注的重要問題是與政府結構有關的憲法性問題。在美國的（法律）框架中，對程序問題的重視為行政法的中心任務的概括提供了分析框架，既確保政府（行為）的有效性又對其進行抑制。盡管人們認識到，機關和行政行為的多樣化，以及特定機關的實體性責任與其遵循（使用）的程序之間的密切關系，使得這種概括很困難，但對程序的重視卻是必需的。從“行政法”的視角來討論聯邦證券交易委員會（或者森林服務局，或者某個州的公用設施委員會，或者某個地方性建筑檢驗員）所關注的就是其程序而不是其實施某一

42、部分聯邦（或州或地方）政策的具體的實體性責任。最初，人們假定所有的機關都使用一定標準（范式）程序來實現其目的，而且這些機關都與其監管機關具有標準關系，如審查其最終產品的法院。這些標準程序和關系可以而且確實在不斷變化，從而滿足具體情況的需要。因此，在處理具體情況時，人們必須不斷地去了解涉案（其工作受到審查的）特定機關的責任和程序。盡管如此，一開始就進行標準分析還是很有用的，這種標準以程序的形式表現出來，而且并不直接是涉案特定機關的職能。第二(d r)部分 標準與模型這些標準(biozhn)主要是以下各章所關注的內容。在這里不宜過早進行詳細討論。本章下面幾段考察了行政機關普遍應當承擔的幾種實體性責

43、任。記住下列簡要的模型有助于（對這些標準的）初步理解。正式裁決一種與民事審判極為相似(xin s)的程序，由一名行政法法官或者一個機關進行“有記錄的”審理，對具體糾紛進行裁決。正式裁決的一般特點是機構內部職能有嚴格的區分，因此，負責調查和陳述機關觀點的職員不參與裁決程序。正式裁決的結果一般要由法院進行審查，法院比較關心的是其結果是否有事實上和法律上的依據。非正式裁決不要求“有記錄的”聽證的爭端解決程序。如果采用聽證的方式，就可能很不正式。但是“非正式裁決”指的是在日常行政活動中做出的裁決，如授權使用聯邦資金建設某個特定的道路項目的裁決。司法審查比較寬松，承認做出行政行為的個人具有相當的自由裁量

44、權。正式規章制定一種對未來適用的類似于法律的規范進行裁決的“有記錄”進行的程序，如在標有“花生醬”的商品中要求花生所占的比例，或者公用服務收費多少是合理的等等。正式規章的制定與正式裁決在某些結構性安排方面是不同的，比如，負責在聽證會上提出和陳述機關的分析的那些人不得像他們在正式裁決中一樣脫離裁決程序。但是，聽證和隨后的司法審查的特點同正式裁決非常類似。非正式規章制定制定未來適用的類似法律的規范的普通程序。其公眾參與階段開始于一個關于提議立法（行為）的通知，公眾所后便有機會針對該提議提出書面意見。當然，一些立法如許多與環境、健康以及安全規則有關的立法也鼓勵選擇口頭聽證的方式。在通過一項規則時，機

45、關有義務解釋其依據和目的。裁決以官僚的方式做出，而且司法審查相對寬松，盡管一些重要的規則是否有事實和法律依據越來越受到重視。一項規則一旦有效通過就對受其影響的人具有完全的效力。（規章的）解釋一種制定和公布機關對所適用的規范進行的解釋的非正式的程序。這種解釋可以由內部（主動）制定，也可以根據要求制定，一般沒有程序要求（盡管通常遵循與非正式規章制定相類似的程序）。解釋并不正式約束機關之外的人，但它們可能被法院視為具有說服力。裁決以官僚方式做出，司法審查并不直接進行，而且在進行時，一般也對其比較尊重。檢查由有資格的政府官員親自進行的直接核查，又是作為裁決程序的替代性程序（如在對農產品進行級別評定時或

46、在對駕駛執照的申請人進行能力考核時），也用來確定是否存在需要采取正式行政行為的條件。第七課 刑法課文：殺人罪殺人（homicide）就是一個人殺掉另一個人。但并非所有的殺人都是犯罪。比如一個人在自衛當中殺掉另外一個人就不是犯罪，而是正當的殺人。在警察為了制止暴力性重罪，如搶劫或入室盜竊，殺人是一種合理而必需的制止措施的時候，或者警察為了防止危險的重罪犯逃跑而將其殺死，都是正當的。而且某些殺人行為也是可以寬恕的，如一個人在意外而且沒有重大疏忽的情況下導致他人的死亡。殺人如果沒有法定的正當性或原因就構成有罪殺人。它根據具體情況不同構成謀殺罪或過失殺人罪。在我國早些時候以及(yj)在那時以前的英格蘭

47、，謀殺和過失殺人犯罪的要件是由法院裁決規定的。這些裁決被認為是“普通法”。后來，大多數州的謀殺和非預謀殺人都由立法以單行法規形式或者作為刑法典的某個條文進行了重新定義。第一(dy)部分 謀殺根據普通法，謀殺是有“預謀(ymu)”的殺人，而且在當今的一些立法和法典中也有這種“預謀”的要求。比如，加利福尼亞刑法典就保留了這一點。與普通法一樣，該法典規定：“預謀可以是明示的 也可以是默示的。在明顯故意奪取他人生命的情況下，就是明示的。而在沒有故意挑釁或者在該殺人行為的有關情況表明了一顆冷酷邪惡之心的情況下，就是暗示的。”一個人故意將他人推下懸崖就是明顯表明具有明示的預謀的一個例子。暗示的預謀的一個例

48、子是一個人僅僅為了嚇唬一列正在行進中的列車上的乘客或者為了展示它能夠將子彈正好打過兩節車廂之間而不會擊中任何人而開槍的情況。至于那些可以合理地歸入這種行為范疇的殺人，該行為的危險性就是“預謀”的證明。對于加利福尼亞法院或陪審團來說，它表明了“一顆冷酷邪惡之心”。謀殺罪在一些州當中可判處死刑，在另一些州僅判處終身監禁或若干年徒刑。（a）重罪中的謀殺預謀要件得以滿足的另一個例子是在諸如搶劫之類的重罪中殺人。即使搶劫者的槍走火致使搶劫受害人或旁觀者或警察死亡，其實施諸如搶劫之類的危險犯罪的行為就滿足了預謀的要求，因此這種殺人可按謀殺罪懲處。根據同樣的推理，在搶劫者與警察的互相射擊過程中，如果一名警察

49、意外地被另一名警察射殺，那么就可以將其認定為謀殺罪的重罪共犯。如果一名搶劫者的犯罪同伙在犯罪或者逃跑過程中故意殺人，也可以認定該搶劫者有預謀。參與者的預謀是由搶劫本身的危險性所暗示出來的。而且每一個搶劫者都可以被視為在實現他們的目的（包括逃跑）過程中代表其他人行事。整個重罪中的謀殺問題主要起因于公訴人尋求將此類殺人行為判處死刑的意圖。在一些廢除死刑的州（如威斯康辛），其立法以一種將造成殺人后果的搶劫予以嚴懲的可以理解的愿望，規定此類犯罪要比無致命的搶劫多判15年徒刑。（b）謀殺的等級一些州根據殺人的實際情況對謀殺罪規定了不同的懲罰。“故意的、蓄意的、預謀的”殺人，如投毒或在危險性重犯中殺人可能

50、被定為一級謀殺并判處死刑或長期監禁。其他類型的謀殺可能是二級謀殺并被判處較輕的刑罰。但是按照普通法，不存在謀殺的等級。任何非法的殺人行為要么是謀殺要么是非預謀殺人。第二部分 非預謀殺人非預謀殺人在普通法中被定義為沒有預謀地非法殺害他人的行為。它可以是故意或非故意。與謀殺相比，非預謀殺人通常被判處一年到十年或十五年的監禁。（a）故意的非預謀殺人在“激怒”或“激情”狀態下故意殺人構成故意的非預謀殺人罪。其典型的例子是丈夫（或妻子）無意中發現配偶與他人正在發生性關系，或者在證明通奸行為即將或者馬上就要進行的情況下實施的殺人行為。在這種情況下，殺死配偶的奸夫（婦）或者將二人都殺死就屬于非預謀殺人的范疇

51、，這是因為（1）殺人者受到激怒而且（2）“處于激情狀態下”。考慮到人類本性的缺點，這類殺人受到的處罰輕于謀殺。換句話說，人們對于丈夫或妻子在這種狀況下的本能反應要么是殺人要么實施其他的傷害行為是理解的（有一種理解性的評價）。盡管如此，人們還是感到這種行為應當通過刑事懲罰受到制止，但是應當是一種比謀殺罪輕得多的懲罰。值得注意的是在這種殺害奸夫（婦）的案件中判罪率很低，這主要是因為陪審團時不時地愿意接受（被告）通常所編造的關于殺人是在自衛中實施的這種解釋，換句話說，是由于奸夫（婦）襲擊這位配偶，因此他（她）只是為了防止自己被殺死而殺死了這位“襲擊者”。在這類案件中的無罪判決有時被媒體稱為根據“無字

52、之法”作出的無罪判決。有不少的州（得克薩斯、新墨西哥和猶他州）已經試著在起立法中通過將在奸夫（婦）被捉的情況下發生的此類殺人行為合法化而使整個的奸夫（婦）被殺問題簡單化。但是在這些州當中，這種特權并沒有延伸到殺死參與通奸的配偶！某一故意殺人行為是否在激怒或激情之下實施所適用的判斷標準問題由陪審團或者在無陪審團的案件中的法官按照被告是否是一個“通情達理的人”來解決。從技術上來講，并不考慮殺人者的具體的感受或情緒，而是要確定“一個通情達理的人”在類似情況下會作出怎樣的行為。一個英國案例可以說明這一點。在該案中，一個陽痿的男人在試圖與一名妓女發生性關系失敗后感覺受到該妓女某些言辭的侮辱，因而殺死了她

53、。他主張在認定他的這種反應是否存在激怒的情況時，應當將他在這種情況下的感受考慮進去。但是法庭認為他的行為要根據一般標準，即正常的“通情達理的人”的標準進行判斷。（b）非故意的非預謀(ymu)殺人非故意的非預謀殺人一般可以被定義為由于重大疏忽或者(huzh)作為危險的非法行為的結果而非故意地致人死亡。比如，一個人從一棟大樓的高層向常有行人行走的小巷投擲重物，如果導致殺人的結果，就可能構成非故意的非預謀殺人罪。同樣，汽車駕駛人如果在學校區的人行橫道超速行駛而撞死學生也可能構成該項犯罪。很多州已經創設了一個與此相關的罪名，叫做“疏忽大意殺人”或“過失殺人”，它們適用于汽車駕駛人以一種疏忽大意或者重大

54、過失的方式致人死亡的行為(xngwi)。制定這種特使種類的殺人罪立法是因為在將汽車駕駛人定罪為非預謀殺人（即對人的屠殺英文中“對人的屠殺”的復合詞）罪這個越來越令人反感的罪名時所遇到的難題，而且這種罪行傳統上還帶有最低在矯正機構服刑一年的刑罰。因此將這種行為歸入不太令人反感的疏忽大意或者過失殺人罪名當中并且允許判處比對非預謀殺人罪規定的更輕的刑罰被認為是比較可取的。換一種說法，即有適當數量的帶有相對較輕的刑罰的定罪要強于雖有重罰但定罪很少的情況。在關于疏忽大意或過失殺人的法律中，允許的刑罰范圍一般最高1000美元罰金，或者最高一年的監禁而不在矯正機構中服刑，或者在矯正機構中服刑最高五年的處罰。

55、（在這類行為的交通受害人沒有死亡的情況下，可援引另一新的法定罪名“疏忽大意行為”。）在交通（肇事致人）死亡案件中刑罰的靈活性產生一種鼓勵罪犯認罪的效果，而且這導致了那些如果法官或陪審團除了選擇矯正機構服刑或無罪之外別無選擇便可能無法作出有罪判決。第三部分 聯邦殺人罪法不存在普遍的聯邦殺人罪法。事實上，由于除了對在某一聯邦領土內、在聯邦大樓中或者其他的聯邦財產上的殺人行為或者針對聯邦官員的殺人行為之外，國會沒有對此類問題進行立法的憲法性權利，因此也不可能有普遍的聯邦殺人罪立法。舉例X在沒有正當理由的情況下，在一家郵局射殺Y。X實施了聯邦殺人罪。舉例X是一名正在由聯邦調查局特工追捕的搶劫銀行的逃犯

56、，他開槍射殺了這名特工。X犯有聯邦謀殺罪。第四部分 當代謀殺-非預謀殺人罪立法體系在大多數州，謀殺罪和非預謀殺人罪都是由各州法律管轄，這些法律都基本上繼承了普通法的形式。但是目前有一種正在進行的法律現代化趨勢。1961年伊利諾斯刑法典就是一個很好的例子。比如，在對謀殺進行定義的時候，它避免了諸如“預謀”和“冷酷邪惡之心”之類的用于，而是用了更為準確和含義豐富的術語。根據該刑法典，一個人在沒有合法理由的情況下殺死另一個人，（1）如果他故意殺死他或者造成其重大身體傷害；或者（2）在沒有殺人的故意的情況下，如果清楚表明他應當知道其行為可能會導致死亡；或者（3）如果死亡是由實施諸如搶劫、入室盜竊或者強

57、奸之類的非常危險的犯罪所造成的，那么就構成謀殺罪。第五部分 死刑多年來對于死刑是否能夠實現其預期的制止謀殺目的一直存有許多爭論。這一問題在研究人員之間仍然沒有得到解決。但是，由于近年來死刑執行快速減少的原因，關于死刑的爭論變得僅局限于學術方面。盡管在1935年有199人被執行死刑，但到了1966年在美國卻只有1人被執行死刑，1967年2人，1968年沒有。不過在接下來的3年當中每年都有400多人被宣判死刑。除了人們對已經被宣判死刑的謀殺犯越來越不愿意執行之外，最近美國最高法院最近提出并闡述了一個關于在死刑案件中陪審團選擇的法律觀念也使得陪審團對犯人判處死刑有了更大的難度。最高法院裁定，即任陪審

58、員不得僅僅因為其反對死刑的良心顧慮而被要求退出陪審團。最高法院認為，如果這樣做，就構成了對正當程序的剝奪，因為被告無法獲得由“公正和公平的陪審團”的審判。只有在即任陪審員聲明他不會考慮在其參與陪審的特定案件(njin)中棄之不管的情況下，才允許僅僅由于這種觀念而將其排除到陪審團之外。第八課 民權(mnqun)法課文(kwn) 沃克訴美國國內稅務署案被指控在工作場所有種族歧視行為的案件絕大多數都是在不同的種族或者不同的種族背景的成員之間互相提起的。但在沃克訴美國國內稅務署（IRS）案中，美國佐治亞州北區的美國（聯邦）地區法院卻根據1964年（聯邦）民權法案的第七編認定了由一個淺黑皮膚雇員針對其深

59、黑皮膚上司的歧視行為。通過將“種族”和“膚色”識別為（民權法案）第七編的訴訟請求所依據的不同因素，沃克一案在承認產生種族內部歧視的淺黑皮膚和深黑皮膚的人之間的歷史性緊張關系問題上邁出了重要的一步。但同時，法院對于第七編范圍的擴張（性解釋）卻預示著削弱法律對黑人不受更為普遍的和破壞性的歧視的保護的危險。翠曦沃克是一名淺黑皮膚婦女，在女性占多數的美國國內稅務署（IRS）亞特蘭大辦公室工作。1985年11月，沃克的上司由拉比劉易斯接替，這是一位深黑皮膚的婦女。雖然沃克與其前任上司有著很友好的工作關系，但她與劉易斯的交往從一開始就比較緊張。沃克聲稱劉易斯經常因為一些“偽造的或無關緊要的”事情而斥責她并

60、使她遭受一種其同事均未受到過的“嚴格審查”。沃克找到了IRS“同等受雇機會辦公室（EEO）”亞特蘭大地區的項目經理傾訴其冤苦。兩周以后，在劉易斯的建議下她被解雇。沃克依據第七編規定自己提起了雇傭歧視之訴。她訴稱劉易斯“對淺黑皮膚的黑人有偏見”，而且在其離職之前對其進行“嫉恨式的歧視”。她還訴稱她是由于向EEO項目經理抱怨而被報復性地解雇的。該案首先由一名治安法官審理，這名治安法官建議對于沃克的嫉恨式歧視訴訟請求準予被告的即決（簡易）審判動議并駁回被告關于其報復性訴訟請求的即決（簡易） 審判動議。在上訴中，地區法院駁回了這兩個即決（簡易） 審判動議。法院確認了兩個原則性問題：在種族之外，膚色是否