1、國際商法復習資料考試題型：單選題 20題 20分多選題 5題 15分簡答題 4題 25分案例題 2題 40分 公司法案例 25分CH11、 國際商法的基本定義 國際商法是指調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規范的總稱。 國際商事的界定 傳統國際商事：貨物貿易（運輸、保險、票據、仲裁等） 現代國際商事：貨物貿易、技術貿易、服務貿易、國際投融資、國際租賃、國際合作制造等 國際商事交易和商事組織的關系 （1）國際商事主體（商主體，包括商個人、商法人和商合伙） （2）國際商事行為（商行為） （3）國際商事爭議解決2、 國際商法的淵源 （1）國際條約（最基本的） 實體法規則： 1974年的國際貨

2、物買賣時效公約， 1978年聯合國海上運輸公約（漢堡規則），1980年聯合國國際貨物銷售合同公約， 1976年國際貿易法律委員會仲裁規則 1978年關于國際技術轉讓行動守則， 1980年聯合國國際貨物多式聯運公約， 1983年國際貨物銷售代理公約 沖突法規則：國際貨物買賣合同適用法律公約、產品責任適用法律公約 （2）國際慣例 國際貿易術語解釋通則（INCOTERMS） 跟單信用證統一慣例 華沙-牛津規則 美國國際貿易定義3、大陸法系與英美法系的區別區別英美法系大陸法系法律淵源具有判例傳統，判例法為其正式法律淵源具有制定法的傳統，制定法為其主要法律淵源法律結構基本結構是在普通法和成文法的分類基礎

3、上建立的基本結構在公法和私法的分類基礎上建立的職業教育職業教育注重處理案件的實際能力在律師和法官的職業教育方面突出法學理論訴訟程序傾向于當事人主義傾向于職權主義法律適用法官在確定事實之后，首先考慮的是以往類似案件的判例，將本案與判例加以比較，從中找到本案的法律規則或原則法官在確定事實以后首先考慮制定法的規定，而且十分重視法律解釋，以求制定法的完整性和適用性注：成文法代表立法機關（議會）的法律，普通法主要代表審判機關（法官）的法律（判例法）。 傳統意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法主要是指民法和商法。CH21、要約、承諾成立的條件 （1）要約的有效條件 要約必須表明要約人愿意按照要

4、約中所提出的條件同對方訂立合同的意旨 要約的內容必須明確肯定 要約必須向特定人發出 要約必須傳達到受要約人才能生效 （2）我國合同法規定的要約邀請（第15條）： 價目表，拍賣公告，招標公告、招股說明書，商業廣告 懸賞廣告、商業廣告內容符合要約規定的，視為要約。 （3）要約是否可以撤銷 英美法認為，要約原則上對要約人沒有約束力，要約人在受要約人對要約作出承諾之前，隨時可以撤銷要約。 德國法認為，要約原則上對要約人具有拘束力，除非要約人在要約中注明了不受約束的詞句，要約人必須受其要約的約束，不得撤銷要約。 法國法認為，原則上要約人在其要約被受要約人承諾之前可以撤銷要約。 中國合同法規定：要約可以撤

5、銷，撤銷要約的通知應該在受要約人做出承諾之前到達受要約人。 國際商事合同通則：在合同訂立之前，要約得以撤銷，只要撤銷的通知在受要約人發出承諾之前送達受要約人。下列兩種情況下要約不可撤銷： A、要約人確定了承諾期限或以其他形式明示不可撤銷。 B、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。 （4）承諾成立的條件 A.承諾必須由受要約人向要約人作出，受要約人包括本人或其代理人； B.承諾必須在規定的期間內到達要約人； C.承諾必須與要約中的內容一致 D.承諾必須標明受要約人決定要與要約人訂立合同； E.承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求。 （5）承諾的生效時間 相當于合同

6、成立的時間 大陸法系“了解主義”，即收到并知曉才生效 “到達主義”，即收到就生效 英美法系“投郵主義”，即一經投郵即生效。（要約到達主義） 中國“到達主義”，即收到就生效國際貨物買賣合同公約“到達主義”（6）承諾的撤回大陸法系在承諾生效之前以更快的方式通知要約人撤回承諾的表示即可；英美法系無法撤回中國撤回通知在承諾生效之前或與其同時到達要約人國際貨物買賣合同公約撤回通知在承諾生效之前或與其同時到達要約人2、對價有效的條件 （1）對價須是諾言的誘因 （2）對價要合法 （3）對價需發生在諾言做出的同時或之后 過去的對價不是對價英美法的原則 過去的對價：是指一方在對方作出允諾之前已 全部履行完畢的對

7、價 允諾之前過去的對價 允諾之后已履行對價 （4）對價須具有某種價值，但不要求足值 （5）對價須來自受允諾人 （6）既存義務及法定義務不能作為對價3、 合同生效的條件 （1）合同當事人具有相應的民事行為能力 （2）當事人之間通過要約和承諾達成協議 （3）合同有對價或合法的約因 （4）當事人意思表示真實 A.錯誤 法國法：嚴重錯誤，涉及物的實質性品質無效 德國法：重大錯誤，意思表示的內容錯誤（表述錯誤、含義錯誤）撤銷英美法：單方錯誤一般不影響合同效力 雙方錯誤涉及重大事項（P40），才可主張合同無效或撤銷 國際商事合同通則：既存事實或法律的不正確假定 中國法：重大誤解可撤銷，但有錯方應賠償單方錯

8、誤的后果:一般原則：單方錯誤，合同有效。例外：如果相對方知道錯誤方的認識發生了錯誤，但將錯就錯地簽約，合同無效或者可撤銷；如果一方的錯誤是另一方的誘使的結果，合同不能約束錯誤方。 B.欺詐 大陸法：欺詐行為存在且欺詐人主觀上故意 對欺詐的處理： 法國法：合同無效 德國法：撤銷合同各國法律都一致行為：凡是因受欺詐而訂立的合同受欺詐的一方可以主張合同無效或撤銷合同，但不得對抗善意第三人。英美法：比大陸法廣泛英國法：不正確表述（欺詐性的不正確表述，非故意的不正確表述）美國法：欺詐與不正確表述有區分 對欺詐的處理：英國法：欺詐性的不正確表述：撤銷合同，并可請求賠償 非故意的不正確表述：無疏忽的可撤銷合

9、同，有疏忽的可撤銷合同并請求賠償。美國法：撤銷合同中國法：故意告知對方虛假情況，故意隱瞞事實真相，誘使對方做出錯誤意思表示。 對欺詐的處理：合同無效沉默是否構成欺詐:單純的沉默原則上不構成欺詐但在以下三種情況下例外：（英美法） a.一半是正確的 b.說的時候是對的，合同訂立時情況發生重大變化 c.法律或合同規定有說明義務的（大陸法） C.脅迫 一方當事人以暴力或以暴力相要挾的手段對方當事人的行為當事人在有脅迫或威脅的因素存在的情況下訂立了合同，這種合同如果沒有威脅或脅迫因素存在的正常情況下是不可能訂立的，也就是這種合同的達成的合意是不真實的，各國法律都認為，凡在脅迫之下訂立的合同，法律允許受脅

10、迫的一方主張合同無效或撤銷合同。中國法：損害國家利益的合同無效,只侵害對方利益的合同可撤銷或變更.法國法：脅迫導致合同無效.德英美：脅迫導致合同可撤銷. D.顯失公平 顯失公平合同對雙方當事人明顯不公平顯失公平合同一方獲得的利益超過了法律所允許的限度英國:判例法判定顯失公平的三個要件：一方處于嚴重不利的地位、另一方以一種不道德的方式利用了這種弱勢地位（程序上顯失公平） 、所產生的交易是極為過分的和讓人不能容忍的（實質上顯失公平）。 制定法制定法并沒有采納顯失公平的一般概念 ，在保護弱勢方當事人的利益方面，最重要的是1977年不公平合同條件法和1994年消費者合同不公平條件條例。美國:構成要件顯

11、失公平構成要件：合同的條件不合理地有利于一方而不利于另一方（實質上顯失公平）；另一方在合同訂立時沒有作出有意義的選擇（程序上顯失公平）。救濟：可撤銷的合同。法國: 法院的立場：只要合同當事人是清楚的，即程序合法，法院就給予承認和執行。現代立法的發展：保護消費者的原則國際商事合同通則重大失衡中國法： 合同法第54（2）條規定，顯失公平的合同，當事人有權要求變更或撤銷。 （5）合同的內容和形式合法4、合同的違約救濟違約責任違約是指合同當事人沒有履行合同義務或沒有完全履行合同義務的行為。違約責任是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。違約責任的構成在違約責任的歸責原則上，即怎樣才算構成違約責任的問

12、題上，英美法與大陸法存在重大差異。大陸法的歸責原則是過錯責任原則。大陸法認為，合同當事人做出違約行為后，只有存在過錯時，才應承擔違約責任。英美法的歸責原則是嚴格責任原則。英美法認為，只要合同當事人有違約行為，不論其是否存在過錯，都應承擔違約責任。現代合同法，采用過錯推定原則。過錯推定是指合同一方當事人在證明另一方當事人構成違約后，如果一方當事人不能證明自己對此違約沒有過錯，則在法律上應推定被告具有過錯，并應承擔違約責任。合同違約的救濟（1） 實際履行 大陸法：把實際履行作為履行合同的重要原則 法國法，實際履行是可供選擇的救濟方法 德國法，實際履行是對不履行合同的主要救濟方法 英美法：把實際履行

13、最為補充性救濟方法 英美普通法中，沒有實際履行這種救濟辦法。 英美衡平法中，實際履行是例外的救濟方法。 公約：允許實際履行；同時允許法院按國內法裁決（2） 損害賠償 損害賠償的方法：恢復原狀 、金錢賠償 回復原狀，是指恢復到損害發生之前的原狀。 金錢賠償，是指以支付金錢彌補對方所受到的損害。 損害賠償的原則 德國法：以恢復原狀為原則，而以金錢賠償為例外 法國法：以金錢賠償為原則 ，以恢復原狀為例外 英美法：采取金錢賠償的方法 中國法：以金錢賠償為主（3） 解除合同 解除合同的后果 大陸法，解除合同使合同自始無效 英美法，解除合同只是使未履行的義務不再履行。 英國，自此無效。 美國，自始無效。

14、解除合同時，能否同時要求損害賠償 英美法：可以 德國法：解除合同、損害賠償二選一 公約：可同時要求（4） 違約金與禁令 發出禁令 禁令是英美衡平法特有的一種救濟方法。是由法院頒布的司法令狀。 如：制止侵犯他人專利權或商標權的禁令 法院向銀行發布的止付令等 英美法院在下列情況下才會發出禁令： 采取損害賠償救濟方法，不足以補償債權人所受損失； 禁令必須符合公平合理原則。 違約金 以保證合同履行為目的，由雙方當事人事先約定，當債務人違反合同時，應向債權人支付的金額。 大陸法：賠償性（法國）、懲罰性（德國） 以賠償性為原則，懲罰性為例外 英美法：預定的損害賠償，不予以懲罰 違約金的數額必須合乎造成損失

15、的數額 根據法院對違約金是賠償金還是罰金的判定。 中國法：違約的損失賠償 違約金與損害賠償的比較比較違約金損害賠償時間順序事先事后性質賠償性、懲罰性賠償性（損失+既得利益）比較賠償性懲罰性兩者選擇違約金與損害賠償二選一損害賠償+違約金都可取得5、 合同的消滅 （小案例） （1）清償 清償順序：指定-期限屆滿-擔保少-負擔重-到期早-比例 （2）提存是指在債務人履行債務時，由于債權人的原因而無法向其交互合同標的物時，債務人有權把應給付的款項或其它物品寄托于法定的提存部門，從而使債的關系歸于消滅的一種行為。辦理提存須具備以下條件A.債權人無故受領遲延B.債權人下落不明C.債權人死亡未確定繼承人或者

16、喪失行為能力未確定監護人提存的法律效力 債務人免除責任。風險轉移。費用負擔轉移。提存費用由不承擔風險一方承擔。 （3）抵消 指雙方相互抵消債務，各以其債權充當債務之清償，而使其債務與對方的債務在對等額內相互消失。 法定抵消、合意抵消、當事人單方表示抵消 抵銷的條件是： 當事人雙方互為債權人和債務人； 債的種類相同； （4）免除 指債權人免除債務人的債務，即債權人拋棄其債權，而使債消滅.免除是否需要債務人的同意才能生效，各國法律有不同的規定。 瑞士、德國：須征得債務人同意一日本、中國臺灣：無須債務人同意要履行通知義務。 （5）混同 指債權與債務同屬一個人，即同一個人既是債權人又是債務人，在這種情

17、況下，債的關系已無存在的必要，應歸于消滅。CH31、國際貨物買賣合同的理解 （1）營業地處于不同國家或當事人之間所訂立的貨物買賣合同。 注意： A.主體營業地位于不同國家； B.客體有形動產； C.內容涉外； D.法律適用國際公約、國際貿易慣例或其他國家國內法 （2）合同標的物（案例） 采用排除法界定范圍 （3）公約不適用于以下銷售： 購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售。 經由拍賣的銷售。 根據法律執行令狀或其他令狀的銷售。 公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售。 船舶、船只、氣墊船或飛機的銷售。 電力的銷售。 （4）公約的營業地標準： A.營業地在不同國家的當事人之間訂立的貨物銷售合

18、同并且這些國家都是締約國。 B.雖然當事人營業地所在國不是締約國，但根據國際私法規則導致適用某一締約國的法律。 （5）主體范圍 營業地在不同國家的當事人之間訂立的貨物銷售合同并且這些國家都是締約國。 雖然當事人營業地所在國不是締約國，但根據國際私法規則導致適用某一締約國的法律。 加入公約時，我國對進行了保留 （6）雙務有償 賣方須將貨物及其所有權轉移給買方，買方須支付貨款給賣方。 加工、裝配合同和服務合同不適用公約。 如果一個合同中，既有貨物買賣又有提供服務，并且合同的大部分內容是提供服務，則公約對這樣的合同也不適用，如補償貿易、技貿結合。但有如下兩個例外：如果貨物提供與服務提供時可分離的，則

19、公約僅適用于其貨物買賣部分。如果提供服務未占到大部分，則公約可以適用。2、買賣雙方的義務（1）特定物與非特定物特定物是指自身具有獨立的特征，或者被權利人指定而特定化，不能以其他物代替的物，包括在特定條件下獨一無二的物和從一類物中根據民事主體的意志而特定化的物。如一幅古畫或一件古物等。（2）賣方義務A.交貨時間與地點B.賣方應移交與貨物有關的單據C.賣方的品質擔保義務D.賣方對貨物的權利擔保義務（3）交貨時間與地點（案例）（4）買方義務A.支付貨款B.受領貨物3、賣方對產品的權利擔保（1）權利擔保的內容：享有合法權利，擁有完整所有權不存在末曾向買方透露的抵押權，留置權沒有侵犯他人知識產權：商標權

20、，專利權（2）賣方在以下情況，對買方負責：賣方在訂約時，已經知道或不可能不知道第三方對其貨物會提出工業產權方面的權利與請求訂立合同時，預期或已知貨物轉售某國，第三方根據該國法律主張權利或提出請求時，賣方負責；在任何情況下，賣方對第三方根據買方營業地所在國家法律提出的權利或請求，賣方應負責。（3）賣方在以下情況，不對買方負責：訂立合同時，買方已知或不可能不知第三方會提出侵犯知識產權的請求；第三方提出的知識產權的請求是由于賣方根據買方提供的技術圖紙、圖案或規格、程式制造的貨物而發生的。4、 貨物所有權及風險轉移的規定貨物所有權的轉移（1）合同中有規定，按規定；無規定時：A.合同成立B.支付價款C.

21、實際交貨D.交付單證（2）大陸法系對貨物所有權的轉移的規定合同成立時：法國、比利時、意大利、葡萄牙等實際交貨時：德國、荷蘭、西班牙等（3）英美法系對貨物所有權的轉移的規定英國 特定物：意圖轉移時 非特定物：將貨物特定化后美國 賣方完成交貨時（未特定化之前不轉移） 需運輸：未規定目的地：裝運貨物的時間、地點 規定目的地：目的地交貨時 不移動：象征性交貨：交付單證時 訂立合同時貨物已特定化：合同訂立時（4）公約對貨物所有權的轉移的規定不涉及買賣合同對貨物的所有權可能產生的影響。（5）中國合同法對貨物所有權的轉移的規定財產交付時；另有規定的除外。貨物的風險轉移（1） 貨物風險轉移定義風險包括各種意外

22、損失，如盜竊，火災，沉船，破損，腐爛變質等。風險轉移的中心問題是時間問題。（2） 風險轉移的主要理論合同成立時轉移原則瑞士物主承擔風險原則英國、法國等交付主義原則美國、德國、奧地利等（3）中國合同法對風險轉移的規定 （交付主義）合同法規定，除法律另有規定或當事人另有約定外，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔。（4）公約對風險轉移的規定交付主義原則，即以交貨時間確定風險轉移涉及貨物運輸： 賣方無義務在特定地點交貨：貨交第一承運人 賣方在某地交貨：在該地點貨交第一承運人賣方保留控制貨物處置權的單據，并不影響風險的轉移。（5）買賣路貨（在途貨物）時： 原則上，

23、訂立買賣合同時風險轉移； 如有特別說明，貨交承運人； 訂立合同時賣方已知或理應知道貨物有損，賣方又不告訴買方，則賣方負責（6）公約中其他情況下的風險轉移A.風險從買方接收貨物時起轉移至買方承擔B.如果買方不在適當時間內接收貨物，則從貨物交給他處置但他不收取貨物，則從其違反合同時起，風險轉移到買方承擔。C.如果買方有義務在賣方營業地以外的某一地點接收貨物，當交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點交給他處置時，風險轉移至買方。5、 貨物買賣合同違約救濟的方法（1）買賣雙方都可以采取的救濟方法A.損害賠償損害賠償是一種主要的救濟方法。當一方違反合同時，對方即有權利要求賠償損失，而且要求損害賠償的權利，

24、并不因其已經采取其他救濟方法而喪失。B.中止履行一方當事人因某種原因顯然將不履行其大部分義務，一方當事人暫時停止履行其合同義務兵日記通知對方的行為C.遲延履約寬限期一方當事人不按合同規定得時間履行義務，另一方當事人可以規定一段合理的額外時間，讓延遲履行義務的一方繼續履行其義務。D.宣告合同無效（解除合同）（2） 賣方違約時買方可采取的救濟方法A.要求賣方實際履行合同B.要求賣方支付替代物C.要求賣方對貨物進行修補，使之與合同的規定相符D.給賣方一段合理的額外時間E.要求減價F.撤銷合同CH41、 產品責任的概念 產品生產者或銷售者因為產品有缺陷，從而給消費者或使用者造成財產損失甚至人身傷亡時所

25、應承擔的賠償責任。2、 產品缺陷的類型（舉例子）(1)設計上的缺陷(2)制造上的缺陷(3)指示上的缺陷 說明書問題(4)科學上尚不能發現的缺陷 轉基因問題3、美國的產品責任法人身傷害損害賠償的規定（1）承擔產品責任所依據的原則 疏忽原則 違反擔保原則 嚴格責任原則 （美國）定義原告舉證內容原被告之間是否直接合同關系被告可抗辯內容疏忽原則疏忽致缺陷致損害1）被告沒有盡“合理注意”的義務，即被告有疏忽2）由于被告的疏忽，造成原告的損害，即證明損害與產品缺陷有因果關系侵權之訴不需要合同1） 承擔疏忽或相對疏忽2） 自擔風險違反擔保原則違反擔保存在缺陷致損害1）原告毋需證明被告有疏忽，產品有缺陷是違反

26、擔保2）由于該缺陷造成損害合同之訴需要合同基礎，但有些州有放寬1） 擔保的排除與限制2）自擔風險嚴格責任原則只要存在缺陷，造成損失原告無需承擔證明被告有疏忽的舉證責任1）有缺陷2）該缺陷引起損害3）缺陷是在投入市場前已經存在侵權之訴不需要合同1） 承擔疏忽或相對疏忽2）自擔風險（2）對人身傷害的損害賠償A.如果原告由于產品的缺陷，遭受人身傷害，他可以向被告要求如下賠償：痛苦與疼痛；精神上的痛苦和苦惱；收入的減少和掙錢能力的減弱；合理的醫療費用；身體殘廢。 B.美國法律不僅允許受害者要求被告賠償其醫療費用，還允許他索賠肉體上和 精神上的痛苦，而且后者的金額在全部賠償額中占很大的比重，這是美國產品

27、法的一個重要特點。4、 產品責任法中被告可以抗辯的內容（1）擔保的排除或限制（2）承擔疏忽或相對疏忽（3）自擔風險（4）非正常使用產品或誤用、濫用產品（5）擅自改動產品（6）帶有不可避免不安全因素的產品CH51、 代理的定義 代理是指一方（代理人）按照另一方（被代理人）的授權或法律規定，代表被代理人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此產生的權利與義務直接對被代理人發生效力。 代理涉及三方主體：代理人 被代理人 第三人2、 代理權的產生的原因（英美法系、大陸法系）（1）大陸法的規定 大陸法把代理權產生的原因分為兩種： 一種是基于法律規定而產生的稱為法定代理。 另一種是由于被代理人的意思表示而

28、產生的，稱為意定代理。（2） 法定代理（法定代理原則上是無償的） 父母對未成年子女的代理。 根據法院指定取得。如法人清算人。 因私人選定取得，如遺產管理人。 公司法人的代理人，董事、經理。（3） 意定代理（明示或默示） 根據被代理人意思表示（ 委托授權 ）而產生的代理。 （口頭、書面）最常見且數量最多（4） 英美法系 實際授權 明示授權：明確的意思表達 默示授權 默示存在夫妻，合伙人 附帶授權必不可少的默示行為權利 習慣授權按市場相關習慣進行活動 表見授權 是指被代理人以他的言詞或行動使善意第三人有理由相信某人是其代理人而采取行動時，被代理人不能否認其言行，必須視為已向代理人授權，并不得否認該

29、代理人為其設定的與第三人的權利義務關系。表見代理實質上是一種無權代理，但為保護善意第三人，立法上又賦予表見代理以代理的效力。 例外： （不構成表見代理） A.盜用他人介紹信、蓋有合同專用章的空白合同書簽訂合同的 B.冒用他人介紹信、蓋有合同專用章的空白合同書簽訂合同的 職業或慣常授權 以某種代理行為為職業的人 如拍賣商、不動產代理人、代理商、律師、合伙人、公司總經理或公司秘書 必要的授權 在特定的緊急情況下，某人依法律推定取得一種代理人進行活動的代理權，他所實施的處分行為的結果及于被代理人。如承運人在遇到緊急情況時有權采取保護財產的必須行動，如出售易于腐爛的或有滅失可能的貨物。 追認授權 如果

30、代理未經授權或超出了授權范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同，這個合同對被代理人是沒有約束力的，但是被代理人可以在事后追認或不明示否認。3、無權代理的定義、類型及無權代理的后果 無權代理是指欠缺代理權的人所作的代理行為。 無權代理的產生主要有以下四種情形 （1）不具備默示授權條件的代理 （2）授權行為無效的代理 （3）越出授權范圍行事的代理 （4）代理權消滅后的代理 大陸法系 無權代理人以他人名義訂立合同者，非經被代理人追認，不發生效力 無權代理人對第三人是否需承擔責任，主要取決于第三人是否知道該代理人有沒有代理權 （判斷是否是善意第三人） 無權代理人應對善意第三人負損害賠償責任（德國：履

31、行合同或損害賠償賠償） 英美法系 代理人對第三人有“默示擔保” 第三人可以以其違反有代理權的默示擔保對“無權代理人”提起訴訟 該冒牌代理人或越權的代理人需對第三人承擔責任 注意幾點： A.這種訴訟只能由第三人提起； B.無權代理人的行為不論是否是善意的，都要對此負責； C.若第三人是知情的，或知道代理人并沒有提供有代理權的擔保，或合同中已經排除了代理人的責任，則代理人可不承擔責任。 D.若本人對代理人所作的指示不明確，而代理人出于善意并以合理的方式執行該指示，則代理人對此不承擔責任。 E.對第三人所承擔的損害賠償金額，一般按第三人所遭受的實際損失計算。4、代理的法律關系（內外部關系、代理人的義

32、務、被代理人義務）代理的內部關系代理人的義務（1）親自履行的義務；（2）按委托人意志或利益履行義務；（3）勤勉謹慎地履行代理職責的義務（4）對本人誠信、忠實；（5）向本人匯報帳目；被代理人的義務（1）支付傭金（2）履行代理合同條款（3）委托人對代理人的補償義務如果代理人因執行被代理人的指示的任務而支出的費用或遭受損失時，則有權要求被代理人予以賠償，例如代理人根據被代理人的指示在當地法院對違約客戶進行訴訟所遭受的損失或支出的費用，被代理人必須負責予以償還。（4）讓代理人檢查核對其帳冊一些大陸法國家強制規定，代理人有權檢查被代理人的帳目，以便核對被代理人支付的傭金是否準確無誤。 代理的外部關系 （

33、1）大陸法系從代理人是以代理人的身份還是以他自己個人的身份與第三人為法律行為的角度，將代理分為：直接代理與間接代理 （2）英美法系分為顯名代理、隱名代理、未披露本人身份的代理5、 大陸法系與英美法系本人與第三人的關系（1）大陸法直接代理 本人直接負責。（2）大陸法間接代理 本人不直接負責，代理人負責。（3）英美法顯名代理本人直接負責。（4）英美法隱名代理本人直接負責；（5）英美法末披露的代理代理人負責，本人有介入權，第三人有選擇權。6、小結：兩大法系代理制度比較英美法系大陸法系理論基礎等同論（代理人的行為視同本人自己的行為）區別論（強調委任與代理權的區別、內部與外部關系的區別）代理含義代理人根

34、據本人授權而與第三人訂立合同時，該代理人與本人之間發生的法律關系。代理人以本人名義在代理權范圍內為本人進行的法律行為。代理權產生的原因明示的授權默示的授權客觀必需的代理權表見授權追認的代理權意定代理法定代理代理的分類顯名代理隱名代理未披露的代理直接代理間接代理法律淵源判例法成文法本人與代理人的關系代理人的義務（） 親自履行的義務；（） 按委托人意志或利益履行義務；（） 勤勉謹慎地履行代理職責的義務（） 對本人誠信、忠實；（）向本人匯報帳目；本人的義務（1） 支付傭金（2） 償還履行代理義務的費用（3）讓代理人檢查核對其帳冊代理人同第三人的關系 第三人同本人訂立合同 顯名代理本人隱名代理本人直接

35、代理本人第三人同代理人訂立合同不公開本人身份的代理代理人，未被披露的本人有介入權， 第三人有選擇權 間接代理代理人本人不能直接向第三人主張權利 CH61、個人獨資企業和和一人公司的區別（1）出資不同 個人獨資企業一個自然人 一人公司自然人、法人、國家或其他組織（2）法律地位與 個人獨資企業不具有法人資格 一人公司具有法人資格（3）債務承擔責任不同 個人獨資企業投資者對企業債務以自己個人全部財產承擔無限責任 一人公司投資者以其投資額為限承擔有限責任（4）適用法律 個人獨資企業民商事法律 一人公司公司法（5）組織結構不同 個人獨資企業組織機構自由 一人公司組織結構完整2、合伙企業法（1）特點： A

36、.合伙企業不具有法人資格。 B.合伙協議是合伙企業得以成立的法律基礎。 C.合伙必須由全體合伙人共同出資。 D.合伙人共負盈虧，共擔風險。 普通合伙企業合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任；有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。（2）財產關系 合伙企業的財產關系，包括合伙人出資形成的財產關系，和合伙人經營創造和積累的財產。主要包括以下三個方面： A.合伙人出資財產的性質：共有關系 B.積累財產：共有關系 C.合伙企業財產的管理與使用： a.合伙企業的財產由全體合伙人共同管理和使用； b.合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，須經其他合伙人一致同意。

37、c.合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，應當通知其他合伙人。（3）事務執行 由全體合伙人共同執行。（4）合伙人權利及義務 A.合伙人的權利： 分享理論的權利 參與經營管理的權利 監督和檢查賬目的權利 獲得補償的權利 B.合伙人的義務： 繳納出資的義務 忠實的義務 謹慎和注意的義務 不得隨意轉讓出資的義務（5）合伙人及第三人關系 每個合伙人都有權代表合伙企業，法律保護善意第三人3、公司的設立（1）設立條件 A.主體條件 股東必須符合法定人數一般是對有限責任公司設上下限要求，對股份有限公司設下限要求。 我國： 有限責任公司50人以下，并允許一人有限責任公司和國有獨資公司； 股份有限

38、公司2人以上200人以下，且須半數以上發起人在中國境內有住所。 B.最低注冊資本要求 可用貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。 有限責任公司：工業產權、非專利技術作價出資，不得超過20；貨幣出資額不得低于30 C.必須訂立章程和內部細則（2）設立方式 A.發起設立是指由公司發起人認購公司應發行的全部股本而設立的公司。 縮短公司設立的周期，減少公司的設立費用，降低公司的設立成本，適宜規模不大的公司 B.募集設立是指由發起人認購公司擬發行股本的一部分，其余部分向社會公開募集而

39、設立的公司。 弊端：發起程序復雜，審批復雜。容易受到國家金融政策約束股權高度分散，不利于控制被少數不法分子作為欺詐手段 中國公司法規定，以募集方式設立股份有限公司的，注冊資本為在公司登記機關登記的實際股本總額 無限公司、兩合公司、有限公司適宜采用發起設立 股份有限公司既可采用發起設立，也可采用募集設立4、公司的組織機構（1）股東大會最高權利機關 最高權力機關，非常設機構，通過董事會間接行使管理和領導權 A.股東大會會議 種類：定期會議和臨時會議（特別會議） 定期會議 我國：有限責任公司股東年會每個會計年度結束后即召開；股份有限公司的股東大會一般于會計年度終了后6個月內召開 臨時會議： 代表1/

40、10以上表決權的股東提議召開, 1/3以上的董事提議召開 監事會或者不設監事會的公司監事提議召開法定事由發生：股份有限公司董事人數不足該法規定人數或者公司章程所定人數的2/3時，或當公司未彌補虧損達到股本總額1/3時，2個月內召開臨時大會B.股東大會決議的原則普通決議：1/2特別決議：2/3(修改公司章程，增減注冊資本、公司分立、合并或變更形式、公司解散)C.股東大會的權限選任和解聘董事決定紅利的分派變更公司的章程增減公司的資本審查董事會提出的營業報告書、資產負債表及其他表冊決定公司的合并或解散（2） 董事會 執行機關公司的決策和領導機構A. 董事會的職權 對股東大會負責，并能過召開董事會會議

41、而做出決策，決議和決定，并督促，檢查決議等的執行。（3） 監事會 監督機關 公司的監督機構 監事會的模式： 美國模式單軌制； 德國模式雙層委員會制 日本模式必設機構 法國模式靈活 監事會組成： 一般由股東會在有行為能力的股東中選任 監事會職權： 監督董事會的活動 監督檢查公司的經營情況與財務情況 審核公司的結算表冊和清算時的清算表冊 召集股東大會（4）經理執行日常事務 由董事會聘任，負責組織日常經營管理活動的公司常設業務執行機關。（5）董事、監事、經理的義務 忠實義務 善管義務 競業禁止義務5、公司的資金（1）公司資本的組成 A.貨幣公司資本中最常見、最基本的構成形式 我國公司法規定股東可以用

42、貨幣出資，且規定貨幣出資不低于注冊資金的30%。 B.實物包括房屋、車輛、設備、原材料、成品或半成品等。 凡屬股東合法所有或可依法處置，且為公司生產經營所需的各類實物，都可作為股東的出資，租賃物及暫替他人保管的財物或雖為自己所有但已設定了擔保的實物，均不得作為出資。 對于股東以實物形式出資的，除必須依法進行資產的評估作價外，還應及時辦理財產所有權的轉移手續。 C.無形資產 包括工業產權（商標權、著作權）、非專利技術和土地所有權 工業產權、非專利技術作價出資，不得超過20； 依據現行法律的規定，只有以出讓方式獲得的土地使用權可以出資。另外，用于出資的土地使用權應是未設權利負擔的土地使用權。（2）

43、 普通股和特別股的區別 股息是否固定：不固定/固定 公司清算分配剩余財產順序： 優先股優于普通股，普通股優于后配股 是否有表決權：有/無 是否參與公司決策：參與/不參與（3） 法定公積金 A.用途： 彌補虧損 擴大公司生產經營增加公司注冊資本：增加公司股份；不增加股份數，在股東原有股份比例基礎上增加每股面值。 我國公司法規定：以法定公積金轉增資本，所留存的該項公積金不得少于注冊資本的25%。 分為法定盈余公積金與法定資本公積金B.法定盈余公積金 公司在彌補虧損后股利分配前，應提取利潤的10%，列入公司法定盈余公積金。 當法定公積金達到一定比例時可不再提取，我國公司法規定為50%。 法定資本公積

44、金是直接由資本或其他原因形成的。C.法定資本公積金 法定資本公積金是直接由資本或其他原因形成的： 公司接受贈與財產的所得 處分公司財產的溢價收入 股票超面額發型所得的凈溢價額（4）任意公積金 任意公積金是在計提法定公積金之后，由公司章程規定或股東會議決議提取的公積金，其提取比例或金額由股東會議確定（5）股票和債券的區別A.法律關系的性質不同：債權債務關系/股權法律關系B.投資者收益不同：利息固定/股息隨盈利變動而變動C.投資者對公司經營管理現有的權利不同：無權參與/有參與權D.投資者承擔的風險不同：公司債券風險小，虧損時可請求償還，破產時優先于股票清償（6）公司債券的發行 發行公司債券應符合證

45、券法規定的發行條件：A.股份有限公司凈資產不低于人民幣3000萬元，有限責任公司凈資產不低于人民幣6000萬元。B.累計債券余額不超過公司凈資產的40%（累計是指已經發行尚未償還的）C.最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券1年的利息D.籌集的資金投向符合國家產業政策E.債券的利率不超過國務院的利率水平F.其他條件6、公司的合并及分立（1）公司的合并A.新設合并兩個或兩個以上的公司合并設立一個新的公司，原有的公司不復存在，都被解散的一種合并方式。新設合并合并后的法律特征：參與合并的公司消失，新設公司獲得其全部財產和債務責任消失公司的股票（份）轉化為新設公司的股票（份）參與合并的董事會必須制訂合

46、并計劃合并章程成為新設公司的設立章程如果股東有權對合并提出反對，則新設公司有義務向異議股東支付現金 B.吸收合并一個或一個以上公司加入另一個公司，加入方解散，接納方存續，加入方財產轉給存續公司； a.吸收合并合并后的法律特征： 存續公司獲得消失公司的所有資產、承擔其所有債務 消失公司的股份轉化為存續公司的股份 合并公司的董事會制訂合并計劃 如果股東有權對合并提出反對，則新設公司有義務向異議股東支付現金 b.吸收合并的兩種形式：三角合并、反三角合并 三角合并 收購公司（A)首先設立一個獨資擁有的子公司（C)，投入現金或自己的股票，然后再把被收購公司（B ）合并入其子公司。CBC（B），此時C（B

47、）成為A的子公司 注意事項：1、被收購公司從收購公司獲得現金或收購公司的適銷有價證券2、子公司承擔被收購公司的債務3、子公司的資本很小，目的不是經營4、收購公司一般是上市公司，股票和債券是適銷的 反三角合并：收購公司（A）設立一個全資擁有的子公司（C），然后，該子公司合并入被收購公司（B）中，收購公司用其持有的子公司的股票交換被收購公司的股票。結果被收購公司成為收購公司全資擁有的子公司。CBB（C），此時B（C）成為A的子公司 注意事項：被收購公司的名稱可以予以保留，被收購公司原先未完成的合同及稅款不受影響。（2） 公司的分立 公司分立是指一個公司通過簽訂協議，不經過清算程序，依法分為兩個或兩

48、個以上的公司。公司分立的形式： 派生分立，即公司以其部分財產或業務另設一個新公司，原公司仍存續； 新設分立，即公司以全部財產分別設立或者歸入兩個或者兩個以上的新設公司，原公司解散。（3）公司合并、分立時債權債務的處理 公司的合并與分立，不直接導致其原有債權債務關系的消滅。 公司合并前各方的債權債務，應當由合并后存續或者新設的公司承繼； 公司分立前的債權債務，按所達成的協議由分立后的公司分享和分擔，協議未約定的，由分立后的公司享有連帶債權，承擔連帶債務CH71、匯票的定義及記載事項（1）匯票的定義 匯票是由出票人簽名出具的要求受票人于見票時或于規定的日期或于將來可以確定的時間內向特定人或憑特定人

49、的指示或向持票人支付一定數額金錢的無條件的書面支付命令。（2）匯票的記載事項A.標明匯票字樣 中國：必須在匯票上記載標明“匯票”字樣的文句，否則匯票無效。B.匯票必須是無條件的支付命令 如果在匯票上規定受款人必須完成某種行為或履行某義務后支付人才予以付款，則該匯票因為附加了條件而不起匯票的作用。C.匯票上所載明的金額必須是確定的。 如果匯票上的余額以文字和數碼來記載，而二者余額不符時，按照日內瓦公約的規定，應以文字記載的余額為準 如果匯票余額以文字或數碼記載在一次以上而先后不符時，則應以較小的數額為準。D.必須載明付款人的姓名E.匯票的受款人 匯票是否載明受款人的姓名，各國法律規定不同，英美法認為匯票上可以指定受款人，也可以不指定受款人，而僅填寫“付給持有人”字樣，這種匯票稱為無記名匯票。F.匯票的出票日期及地點 日內瓦公約規定，匯票應當記載出票日期及地點，否則不得認為有效； 但有例外，如果匯票上沒有載明出票地點，則以出票人姓名旁的地點為出票地點。 中國：必須記載出票日期，未載明地點的，出票人的營業場所、住所或慣常居住地為出票地G.必須由付款人在匯票上簽名 日內瓦公約：出票人可以在匯票上列入免責文句，免除擔保承兌的責任，但不包括免除擔保付款的責任。 中國：不允許出票人在匯票中加入免于追索的文句。H.匯票的付款地點 日內瓦公約規定，匯票