1、招投標第1章建設工程合同法律基礎【案例1】某建筑公司急需一批鋼筋，急電某物資公司，請求該公司在一周之內發貨20噸。物資公司接電報后，立即回電馬上發貨。一周后，貨到建筑公司。一個月后，物資公司來電催建筑公司交付貨款，并將每噸鋼筋的單價和總貨款數額一并提交建筑公司。建筑公司接電后，認為物資公司的單價超過以前購買同類鋼筋的價格，去電要求按原來的價格計算貨款。物資公司不同意，稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購買的，這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤。鑒于此情況，建筑公司提出因雙方價格不能達成一致，愿意將自己從其他地方購買的同類同型號鋼筋退給物資公司。物資公司不允，為此訴至法院。試分析能否退貨，

2、貨物單價如何計算。參考答案建筑公司與物資公司之間已經就合同的標的、數量通過要約和承諾達成協議，雖貨物價格沒有達成協議，但不影響合同的成立。事后，物資公司又按約定按時發貨，履行了合同規定的義務。建筑公司以事后沒有就價格事項達成協議為由提出退貨，實際上是否認了自己的承諾，故不能退貨。至于貨物按交貨時建筑公司所在地市場價格計算的判決，是根據合同法第六十一條雙方“不能達成補充協議的"，按照第六十二條第二項關于“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行”的規定處理的。法院判決不能退貨；貨物單價按訂立合同時建筑公司所在地市場價格計算。【案例2】開達公司決定興建建筑物“世紀曙光”，

3、董事會對建筑風格和藝術造型有特殊要求，公司決定由該公司副總經理張曉光負責相關事宜。張曉光在咨詢了開達公司法律顧問，得知該建筑工程的勘察設計合同“不必采用招投標形式”后，與河北省隆盛工程設計院（以下簡稱隆盛設計）取得聯系，聲稱“其主要負責人能到公司面談，不出意外該工程便委托給隆盛設計院”。此后不久，張曉光采納開達公司董事長個人建議，把“世紀曙光”工程設計委托給通然設計，并于三日內簽訂合同。第四天，隆盛設計談判代表趕到開達公司，被告知該工程設計工作已委托通然設計。隆盛設計代表要求開達公司賠償往返路費及相關損失。張曉關以雙方并未就該工程達成任何協議，拒絕賠償。雙方因協商不成，隆盛設計向法院起訴開達公

4、司，要求其承擔違約賠償。文中所涉當事人包括開達公司和隆盛設計，開達公司并未與隆盛設計簽訂任何協議，但根據合同法第十三條“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”和第十四條“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，張曉光與隆盛設計取得聯系，并聲稱“其主要負責人能到公司面談，不出意外該工程便委托給隆盛設計院”這一行為，認為他們之間為要約關系。分析:1、開達公司“世紀曙光”建筑工程的勘察設計合同需不需要采用招投標形式。根據工程建設項目招標范圍和規模標準規定第八條“建設項目的勘察、設計、采用特定專利或者專有技

5、術的，或者其建筑藝術造型有特殊要求的，經項目主管部門批準，可以不進行招標”，案例中凱達公司董事會對建筑風格和藝術造型有特殊要求，雖然項目可以不招標，但必須以得到相關部門的批準為前提。2、開達公司是否存在違約。根據合同法第十三條“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”和第十四條“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，開達公司和隆盛設計雖有合作意向，但雙方并沒有締結合約，形成合同關系，因此開達公司并沒有違約。3、開達公司應不應該賠償隆盛設計。根據合同法第十七條“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到

6、達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人”、第十八條“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人”和第四十二條“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為”的規定，開達公司在張曉光與通然設計聯系磋商時及簽訂合同后應該立即告知隆盛設計這一事實。且根據先合同義務，開達公司也更應該將其與通然設計締結合同及時告知隆盛設計，先合同義務又稱“前合同義務”或“先契約義務”，是指在要約生效后合同生效前的締約過程中，締約雙方基

7、于誠信原則而應負有的告知、協力、保護、保密等的合同附隨義務。開達公司并沒有做到這一點，應該對隆盛設計進行賠償。總結：綜上所述，開達公司沒有違約，不用承擔違約責任；但其違反了先合同義務，對隆盛設計造成了損失，應該承擔隆盛設計談判代表提出的相關損失。【案例3】某建筑公司委派其職工張某向甲水泥廠求購一批高標號水泥5000噸，一個月內提貨。張某按建筑公司的要求將傳真發到甲水泥廠，甲水泥廠給張某回電表示同意。接電傳后，張某將電傳交給建筑公司。半個月后，甲水泥廠生產水泥的設備出現問題需要檢修，便又給張某去電，要求推遲半個月交貨，并請建筑公司在三天之內答復。張某又將電傳轉建筑公司，建筑公司考慮到時間較緊，不

8、能等，便指示張某回電取消訂貨，公司另派人到乙水泥廠訂貨。因當時水泥緊缺，張某頓生一念，何不乘此機會撈一把。打定主意后，張某第三天以建筑公司名義回電甲水泥廠，同意延期提貨。一個月后，張某代表建筑公司將水泥提走，并以自己的名義將其賣給另一建筑隊。張某交貨后，因建筑隊拖欠別人材料款過多，別的廠家立即通過司法途徑將該批水泥拍賣還賬。建筑隊無力支付貨款，張某無法支付甲水泥廠貨款。為此，甲水泥廠要求建筑公司支付貨款。建筑公司說我方已經取消訂貨，與甲水泥廠已經沒有買賣關系，甲水泥廠將貨讓張某提走，這是張某與甲水泥廠之間的事，與建筑公司無關。甲水泥廠無奈，向法院提起訴訟，法院判決建筑公司支付貨款。分析此案法院

9、判決是正確的。建筑公司向甲水泥廠訂購5000噸水泥，建筑公司是要約人，甲水泥廠是受要約人，張某是建筑公司的代理人。建筑公司通過代理人發出要約，甲水泥廠承諾表示同意，買賣合同成立。后甲水泥廠要求延遲交貨，甲水泥廠是要約人，建筑公司是受要約人。甲水泥廠的要約到達張某時，要約生效。這時，建筑公司決定拒絕承諾，并要求代理人提出取消原合同的要約。由于建筑公司代理人沒有發出拒絕承諾的通知和取消合同這一要約的通知，反而代表公司發出了承諾通知。因張某一直是以建筑公司代理人身份與甲水泥廠發生聯系，甲水泥廠沒有理由懷疑張某的行為不是建筑公司的真實意思表示，故張某的代表建筑公司作出的承諾有效。后張某又代表建筑公司提

10、走貨物，甲水泥廠的合同義務已經履行。因此，甲水泥廠要求建筑公司支付貨款的要求是正當的，理應得到法律的支持。至于建筑公司，應當在向甲水泥廠履行義務后，享有對張某的追索權和對建筑隊的代位追索權。【案例4】原告系某建筑工程集團公司，2007年5月因承建鋼管混凝土中承式拱橋工程，在被告某保險公司處購買了“建筑工程一切險”，保險期限為兩年，保單金額為8768萬元。次年八月，因夏季洪水災害，使得原告為承建該工程而搭建的一處臨時工程一一便橋、工作平臺被洪水沖走，圍堰模板被沖走，造成圍堰滲漏，原告重新修復，加上因施救的人工費和材料費等共計財產損失250余萬元，原告據此向被告發出了出險通知，要求被告就該損失向原

11、告進行賠償。但被告派人實際到現場查勘，認為原告主張的損失是為施工工程而搭建的便橋被沖毀的損失，而該便橋是為完成項目工程的施工而搭建的臨時施工，屬于工程施工中的措施，不屬于被告承保的保險范圍，因此被告拒絕賠償。原告不服，向法院提起訴訟。原告的理由是：原告向被告提起投保申請書，被告確定承保后向原告出具保險單，注明了是“建筑工程一切險”，投保申請書及保單上均明確注明了“投保項目：第一部分：物質損失的項目是建筑工程（包括永久和臨時工程及所用材料）而且洪水發生后，原告已采取了緊急措施，組織施工隊伍并對所有工程進行加固，但終因洪水過大過猛，導致臨時工程使一便橋、工作臺被沖毀，事后又及時通知了保險公司進行查

12、勘，為此根據雙方保險合同約定，被告應當賠償原告為此而遭受的財產包括便橋損失、圍堰修復費、施救費用、重新搭建施工便橋、工作平臺費用共計為250萬余元。被告辯稱：被告不應當承擔財產賠償責任，理由是：首先，原告承建的總工程是通過公開招投標而進行的，根據原告與項目業主簽訂的建設工程施工合同，約定工程內容為：新建鋼管混凝土中承式拱橋1座，又約定：標價的工程量清單為合同的組成部分，工程造價為8768萬，與保單金額一致。而工程量清單中并沒有包括原告所主張的臨時工程及用工材料等，因此原告投保的范圍僅限于工程量清單所列細目（工程內容），而并未對所承建工程修的便橋（臨時工程）進行投保，其保險金額8768萬元也不包

13、括其主張的便橋之費用，因此，原告主張不屬于保險合同的保險范圍，其索賠無法律依據。另外，根據被告方提供的建設工程一切險及第三者責任險條款內容：本公司不負責賠償樁基所需所有機械設備的損失，各種打撈費用，措施費用，以及為恢復設備狀態而進行修正案、修理作業、研究檢查等所發生的費用，本公司對每一保險項目的賠償責任均不得超過本保險單明細表中對應列明的分項保險金額以及保險單特別條款或批單中規定的其他適用的賠償限額，原告主張的相關費用也不應由被告來進行賠償。法院經審理認為，原告的索賠請求應當得以支持。分析第一，根據保險法規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發保險

14、單或者其他保險憑證。保險單或者其他保險憑證應當載明當事人雙方約定的合同內容。依法成立的保險合同，自成立時生效”，由此可見，保險單是保險合同的一種合法有效的形式。本案例中，原、被告對保險合同成立均無異議，對保險單所載明的內容也不持異議，因此，保險單上注明的“建筑投保項目：第一部分：物質損失的項目是建筑工程（包括永久和臨時工程及所用材料）”中已經明確了包括永久和臨時工程，盡管未完全明確臨時工程及所用材料有哪些，但本案中為承建工程而搭建的便橋屬于臨時工程的性質無異，因此，便橋、工作平臺被洪水沖毀為此造成的財產損失應當都屬于原、被告雙方在保險合同中確定的保險范圍，應當予以賠償。第二，被告認為根據原告向

15、項目業主單位編制的投標文件以及簽訂的建設工程施工合同，原告編制的工程量清單中不包括臨時工程及所用材料，工程造價是工程量清單的細目單價之和，工程造價8768萬中不包括臨時工程及所用材料費用。被告方提供的證據投標文件以及建設工程施工合同等，都是原告為了投標所承建的工程而編制的文件資料，這些都是確定原告與項目業主單位之間的權利義務關系的有效依據，但并不能由此斷定原告與被告之間的權利義務關系也必須受這些招投標文件及施工合同的約束，尤其是在有書面保險單的前提下，原、被告之間的權利義務關系應當以保險單為依據，而不應以原告方與第三方之間的簽署文件合同為依據。本案例中，因保險單中已經明確了了投保項目是建筑工程

16、（包括永久和臨時工程及所用材料），不管原告與第三方（項目業主單位）簽訂的施工合同及投標文件如何，就足以說明被告方已經確認了自己承保的范圍是包含了永久和臨時工程及所用材料，保險金額8768萬也確認了被告方愿以此金額來進行對永久和臨時工程及所用工程材料的承保，因此被告應當對本案發生的保險事故承擔財產賠償責任。第三，被告認為其提供的建設工程一切險及第三者責任險條款內容，已經說明了其不應當承擔有關的費用賠償責任。根據保險法第十七條規定，“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合

17、同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明：未作提示或者明確說明了的，該條款不產生效力”，第十九條規定：“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：（一）免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的；（二）排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的”，因此，保險法對格式條款保險合同作了明確規定，即保險人必須對投保人就這些免除保險人責任的條款有明確的說明，且是否予以明確說明的舉證責任在保險人一方，否則該格式條款對投保人不產生法律效力。【案例5】某日，保險人接到某公路施工隧道塌方事故的

18、報案。被保險人稱：隧道施工掘進與支護系按照設計要求進行，施工中根據對地質情況變化的了解，被保險人事先采取了縮小進尺、超前小導管注漿等工藝強化措施。事故發生前正在對隧道拱壁初噴，發現掌子面掉塊，判斷有塌方可能，即指揮工人撤離，隨后塌方事故發生。被保險人對事故原因的分析為：1 .地質報告有一定偏差，原勘查認為該處為弱風化層，實際是強風化層；2 .事故發生點對應于山體凹處，覆蓋層較薄；3 .冬季降水多致裂隙水較大。接到報案后，保險人迅速委托公估人查勘。公估人到達現場時，塌方現場尚在封閉狀態，只了解到隧道采用新奧法分上下兩步施工，事故發生時施工人員正在上層掘進。由于事故點及附近被土、石等完全封堵，公估

19、人無法進入，便通過其他方式了解情況：從施工圖和了解到的情況，可以明確本案事故發生于隧道掘進位置（掌子面）附近，該位置垂直覆蓋面系山體凹處，圖上標明該位置及附近為斷裂帶；公估人注意到被保險人正在制作的格柵所用鋼材規格與設計要求不符，遂提出質疑。被保險人回答，正在制作中的格柵非該處隧道所用，否認了公估人的質疑。公估人另外做了必要的詢問。查勘結束后，公估人要求被保險人在現場清理后立即通知復勘，并明確需要對實際應用格柵鋼材勘查，要求被保險人注意保留證據。初次查勘結束后，公估人幾次聯系被保險人詢問現場清理情況，要求復勘，但是被保險人均報稱現場未清理完。由于感到時間已經較長，公估人自行決定并到現場做第二次

20、查勘。當查勘人員到達現場時，看到被保險人實際上早已將本案事故發生時的塌方現場清理完畢，隧道的正常挖掘工作正在進行。經詢問得知，本案事故原發現場的實物證據均沒有保留，特別是公估人初次查勘后要求被保險人保留的事故發生段的格柵，也被告知已經處理完畢，沒有保留。通過第二次查勘工作，公估人確認了塌方段位置和深度；對事故發生位置附近格柵間距做了測量，并與被保險人共同認定了測量數據，從而確認本案事故發生前隧道施工所實際安放的格柵的間距大于1000mm不符合設計所規定的800mm勺要求。根據查勘了解的情況和被保險人主張依據，保險人對本案拒賠，理由為：1 .被保險人在隧道塌方事故現場清理后，未通知查勘人及時查勘

21、，從而影響了對案發前施工實際情況的確認。初期查看時在現場看到的是制作格柵所用螺紋鋼規格為22,而不是設計要求的25,雖然被保險人否認該格柵用于事故發生段，但無證據支持。2 .雖然被保險人分析認為地質報告有一定偏差，但是地勘資料和施工圖都清楚標明事故發生點處于斷層附近，并且由于被保險人沒有提供隧道施工通過斷層的設計或工藝措施方案，使得其報稱“隧道施工掘進與支護系按照設計要求進行”這一情況缺乏依據。3 .隧道施工實際執行的格柵間距明顯違反設計規定，大幅度降低了設計要求。4 .依據保單除外責任約定：“因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產本身的損失以及為置換、修理或校正這些缺點錯誤所支付的費用。”本案

22、事故原因屬保險除外責任。經溝通，本案被保險人接受了保險人拒賠意見。評析在本案的處理上公估人查勘較為細致，對照施工圖排除了被保險人分析認為的“地質報告有一定偏差，原勘查認為該處為弱風化層，實際是強風化層”這一事故原因，查勘人員不僅發現并提出了螺紋鋼使用與設計要求不同的問題，而且堅持要求復勘求證材料實際應用情況，強化了被保險人舉證責任；通過實際測量確定了被保險人加大格柵間距這一違反設計要求的施工行為，給事故原因定性提供了較有說服力的證據。公估人的工作證明了施工方違反設計減少工、料投入的故意，同時認定其行為減弱了隧道施工支護強度，有理有據地以施工材料、工藝“違反設計要求”定性本案事故原因，被保險人無

23、以反駁。從對本案處理的結果看，拒賠處理無疑是正確的，但是保險責任分析中，應用保險除外責任中“因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產本身的損失以及為置換、修理或校正這些缺點錯誤所支付的費用”這一條款，其適用性值得推敲：1 .格柵間距的加大不應歸于“工藝不善”，因為施工方此行為并非工藝技術缺陷，而是以減少工、料投入的方式，通過降低設計保險系數、犧牲工程施工安全性的手段謀取額外利潤，其結果是工程安全系數降低而風險增加。2 .根據查勘質疑，被保險人格柵制造中違反設計要求，以22螺紋鋼代替25螺紋鋼這一事實如果成立，同樣不是材料存在缺陷，所以不應歸于“材料缺陷”原因。上述分析可以看出，本案事故保險處理拒賠

24、依據“原材料缺陷”和“工藝不善”不夠準確。另外，本案分析可否歸于“被保險人及其代表的故意行為或重大過失行為”這一除外責任條件，從工程施工管理一般情況看，對施工主材螺紋鋼規格以22替彳弋25不做設計更改，而且不經高層領導批準可能性不大；至于格柵間距，如果僅僅是局部小幅度超差，除有證據外，可能是施工過程控制原因，但像本案這種成規模的將格柵距離增加25%經過領導層同意（或授意）的可能性則比較大。當然，這些分析需要證據支持。綜上所述，根據保險法和保險合同的約定，本案依據應是建筑工程一切險約定中“投保人、被保險人義務”項下關于“在保險期間內，被保險人在工程設計、施工方式、工藝、技術手段等方面發生改變致使

25、保險工程風險程度顯著增加或其他足以影響保險人決定是否繼續承保或是否增加保險費的保險合同重要事項變更,被保險人未履行通知義務，因上述保險合同重要事項變更而導致保險事故發生的，保險人不承擔賠償責任”的約定，和保險法規定：“在合同有效期內，保險標的的危險程度顯著增加的，被保險人應當按照合同約定及時通知保險人，保險人可以按照合同約定增加保險費或者解除合同,被保險人未履行前款規定的通知義務的，因保險標的的危險程度顯著增加而發生的保險事故，保險人不承擔賠償保險金的責任。”長期以來，工程建設以吞噬建設工程的安全保證為手段，追逐非法利潤，危害工程安全進而危害社會的惡性事故屢有發生，作為保險從業的各方面，都應當

26、從承擔社會責任的角度抵制這種行為。站在保險業的角度，僅僅滿足于責任分析是不夠的，應考慮加強對施工過程的風險查勘，及時發現問題，做好防范工作。第二章第五章招投標案例分析【案例1】“中標”不等于合同成立2006年5月，陽光公司為采購一批價值約600萬元的設備，委托當地一家招投標公司組成評標委員會進行招、投標活動。利豐公司通過現場競標后，經評標委員會評議被確定為中標單位，并由公證機關進行了公證。次日，評標委員會給利豐公司出具了“中標通知書”。但陽光公司通過考察，不同意確定利豐公司為中標人，并拒絕與利豐公司簽訂書面合同。雙方因而成訟。許多人認為，利豐公司中標后，陽光公司拒不與之簽訂書面合同，屬于違約。

27、必須確定合同的效力或由陽光公司賠償因締約過失給利豐公司造成的損失。但法院的判決卻駁回了利豐公司的訴訟請求，因為招投標活動應屬合同的締約階段，評標委員會出具的中標通知書違反了應由招標人核發的規定。分析1 、招標投標活動是合同簽訂的特殊方式和過程。招標公告和招標通知，都屬要約邀請的范疇。投標是指投標人接到招標通知后，根據招標通知的要求填寫投標文件（也稱標書），并將其送交給招標人的行為，即要約。根據合同原理，要想合同成立，必須在要約的基礎上作出承諾。承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。這里的承諾是招標人選定中標人。也就是說，承諾前的一切活動都僅僅是為簽訂合同而經歷的必要過程。即本案中，利豐

28、公司參與陽光公司的招投標活動，也僅是雙方簽訂合同的過程。2 、合同成立的標志是招標人出具中標通知書。招標人給中標人核發中標通知書，表明其已經就投標人的要約作出了承諾，合同也就成立。對中標人的確定，招投標法規定了兩種方式：一是招標人授權評標委員會直接確定中標人；二是招標人在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人。本案中，陽光公司沒有在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人，也沒有授權評標委員會直接確定中標人，表明評標委員會確定中標人并發出中標通知書超出了陽光公司的授權，不能視為是陽光公司核發了中標通知書。因此，評標委員會確定利豐公司為中標人違反了招標投標法，該中標通知書不應視為陽光公司的承諾通知

29、。3、陽光公司不應承擔締約過失責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中，合同一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，致使另一方的利益受損，而應承擔的民事責任。根據合同法第四十二條規定，承擔締約過失責任應同時具備三個構成要件：一是締約人違反了誠實信用原則（也可視為先合同義務）；二是違反誠實信用原則的締約人主觀上有過錯；三是對方存在利益的損失。本案中：一方面，陽光公司沒有違反先合同義務。先合同義務是指締約人雙方為簽訂合同而互相磋商，依誠實信用原則產生的注意義務。陽光公司不同意確定利豐公司為中標人，并不是一種注意義務，即不屬于先合同義務范圍；另一方面，陽光公司主觀上沒有過錯。過錯包括故意和過失。故意

30、是指明知自己的行為會造成危害后果而希望或放任該后果的發生。過失是指對危害后果的發生，應當預見因疏忽大意而沒有預見，或已經預見但輕信可以避免。陽光公司既沒有故意隱瞞訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況，也由于中標通知書的錯誤發放與陽光公司無關，決定了陽光公司對結果不存在預見或沒有預見問題。【案例2】低于成本報價競標被確認無效某年5月，某制衣公司準備投資600萬元興建一幢辦公兼生產大樓。該公司按規定公開招標，并授權由有關技術、經濟等方面的專家組成的評標委員會直接確定中標人。招標公告發布后，共有6家建筑單位參加投標。其中一家建筑工程總公司報價為4800萬元（包工包料），在公開開標、評標和確定中標人的

31、程序中，其他5家建筑單位對該建筑工程總公司報送4800萬元的標價提出異議，一致認為該報價低于成本價，屬于以虧本的報價排擠其他競爭對手的不正當競爭行為。評標委員會經過認真評審，確認該建筑工程總公司的投標價格低于成本，違反了招標投標法有關規定，否決其投標，另外確定中標人。分析這是一起因投標人以低于成本的報價競標而被確認無效的實例。招標投標是在市場經濟條件下進行大宗貨物的買賣、工程建設項目的發包與承包，以及服務項目的采購與提供時所采用的一種交易方式。為維護正常的投標競爭秩序，招標投標法第33條規定：“投標人不得以低于成本的方式投標競爭”。這里所講的低于成本，是指低于投標人為完成投標項目所需支出的“個

32、別成本”。由于每個投標人的管理水平、技術能力與條件不同，即使完成同樣的招標項目，其個別成本也不可能完全相同。管理水平高、技術先進的投標人，生產、經營成本低，有條件以較低報價參加投標競爭，這是其競爭實力強的表現。招標的目的，正是為了通過投標人之間競爭，特別在投標報價方面的競爭，擇優選擇中標者。因此，只要投標人的報價不低于自身的個別成本，即使是低于行業平均成本，也是完全可以的。招標投標法規定：中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低，但是投標價格低于成本的除外。據此，招標投標法禁止投標人

33、以低于其自身完成投標項目所需成本的報價進行投標競爭。法律做出這一規定的主要目的有二：一是為避免出現投標人在以低于成本的報價中標后，再以粗制濫造、偷工減料等違法手段不正當降低成本，挽回其低價中標的損失，最終給工程質量造成危害；二是為了維護正常的投標競爭秩序，防止投標人以低于成本的報價進行不正當競爭，損害其他以合理報價進行競爭的投標人的利益。【案例3某工程項目，建設單位通過招標選擇了一具有相應資質的監理單位承擔施工招標代理和施工階段監理工作，并在監理中標通知書發出后第45天，與該監理單位簽訂了監理合同。之后雙方又另行簽訂了一份監理酬金比監理中標價降低10%勺協議。在施工公開招標中，有A、B、CDE

34、、F、GH等施工單位報名投標，經監理單位資格預審均符合要求，但建設單位以A施工單位是外地企業為由不同意其參加投標，而監理單位堅持認為A施工單位有資格參加投標。評標委員會由5人組成，其中當地建設行政管理部門的招投標管理辦公室主任1人、建設單位代表1人、政府提供的專家庫中抽取的技術經濟專家3人。評標時發現：B施工單位投標報價明顯低于其他投標單位報價且未能合理說明理由；D施工單位投標報價大寫金額小于小寫金額；F施工單位投標文件提供的檢驗標準和方法不符合招標文件的要求；H施工單位投標文件中某分項工程的報價有個別漏項；其他施工單位的投標文件均符合招標文件要求。建設單位最終確定G施工單位中標，并按照建設工

35、程施工合同（示范文本）»與該施工單位簽訂了施工合同。問題：1 .指出建設單位在監理招標和監理合同簽訂過程中的不妥之處，并說明理由。2 .在施工招標資格預審中，監理單位認為A施工單位有資格參加投標是否正確？說明理由。3 .指出施工招標評標委員會組成的不妥之處，說明理由，并寫出正確作法。4 .判別B、DF、H四家施工單位的投標是否為有效標？說明理由。答案1 .答：在監理中標通知書發出后第45天簽訂監理合同不妥，依照招投標法，應于30天內簽訂合同。在簽訂委托監理合同后雙方又另行簽訂了一份監理酬金比監理中標價降低10%的協議不妥。依照招投標法，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其

36、他協議。2 .答：監理單位認為A施工單位有資格參加投標是正確的。以所處地區作為確定投標資格的依據是一種歧視性的依據；這是招投標法明確禁止的。3 .答：評標委員會組成不妥，不應包括當地建設行政管理部門的招投標管理辦公室主任。正確組成應為：評標委員會由招標人或其委托的招標代理機構熟悉相關業務的代表以及有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中。技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二。4.答：BF兩家施工單位的投標不是有效標。B單位的情況可以認定為低于成本，F單位的情況可以認定為是明顯不符合技術規格和技術標準的要求，屬重大偏差。DH兩家單位的投標是有效標，他們的情況不屬于

37、重大偏差。【案例4某建設項目實行公開招標，招標過程出現了下列事件，指出不正確的處理方法。1、招標人于5月8日起發出招標文件，文件中特別強調由于時間較緊要求各投標人不遲于5月23日之前提交投標文件（即確定5月23日為投標截止時間），并于5月10日停止出售招標文件，6家單位領取了招標文件。2、招標文件中規定：如果投標人的報價高于標底15限上一律確定為無效標。招標人請咨詢機構代為編制標底，并考慮投標人存在著為招標人有無墊資施工的情況編制了兩個不同的標底，以適應投標人情況。3、5月15日招標人通知各投標人，原招標工程中的土方量增加20%項目范圍也進行了調整，各投標人據此對投標報價進行計算。4、招標文件

38、中規定，投標人可以用抵押方式進行投標擔保，并規定投標保證金額為投標價格的5%投標保證金有效時期同投標有效期。5、按照5月23日的投標截止時間要求，外地的一個投標人于5月21日從郵局寄出了投標文件，由于天氣原因5月25日招標人收到投標文件。本地A公司于5月22日將投標文件密封加蓋了本企業公章并由準備承擔此項目的項目經理本人簽字按時送達招標人。本地B公司于5月20日送達投標文件后，5月22日又遞送了降低報價的補充文件，補充文件未對5月20日送達文件的有效期進行說明。本地C公司于5月19日送達投標文件后，考慮自身競爭實力于5月22日通知招標人退出競標。6、開標會議由本市常務副市長主持。開標會議上對退

39、出競標的C公司未宣布其單位名稱，本次參加投標單位僅僅有5家單位。開標后宣布各單位報價與標底時發現5個投標報價均高于標底20%±,投標人對標底的合理性當場提出異議。與此同時招標代理方代表宣布5家投標報價均不符合招標文件要求，此次招標作廢，請投標人等待通知。(若某投標人退出競標其保證金在確定中標人后退還)。3天后招標人決定6月1日重新招標。招標人調整標底，原投標文件有效。7月15日經評標委員會評定本地區無中標單位。由于外地某公司報價最低故確定其為中標人。7、7月16日發出中標通知書。通知書中規定，中標人自收到中標書之日起30天內按照招標文件和中標人的投標文件簽訂書面合同。與此同時招標人通

40、知中標人與未中標人。投標保證金在開工前30天內退還。中標人提出投標保證金不需歸還，當作履約擔保使用。8、中標單位簽訂合同后，將中標工程項目中的三分之二工程量分包給某未中標人E,E又將其轉包給外地的農民施工單位。答案正確的作法是：1、事件1中：招標文件發出之日起至投標文件截止時間不得少于20日，招標文件發售之日至停售之日最短不得少于5日。2、事件2中：投標人的報價高于標底15%A上一律確定為無效標不符合法律規定，按招投標法實施條例條例的規定，招標文件可以設置標底，但標底只能作為評標的參考，不得以投標報價是否接近標底作為中標條件，也不得以投標報價超過標底上下浮動范圍作為否決投標的條件。編制兩個標底

41、不符合規定。只能編制一個標底3、事件3中：改變招標工程范圍應在投標截止之日15日前通知投標人。4、事件4中：投標保證金數額一般不超過投標報價的2%5、事件5中：5月25日招標人收到的投標文件為無效文件。A公司投標文件無法人代表簽字為無效文件。B公司報送的降價補充文件未對前后兩個文件的有效性加以說明為無效文件。6、事件6中：招標開標會應由招標人主持，開標會上應宣讀退出競標的C單位名稱而不宣布其報價。宣布招標作廢是允許的。退出投標的投標保證金應歸還。重新招標評標過程一般應在15d內確定中標人。7、事件7中：應從7月16日發出中標通知書之日起30天內簽訂合同，簽訂合同后5天內退還全部投標保證金。中標

42、人提出將投標保證金當作履約保證金使用的提法錯誤。8、事件8中：中標人的分包做法，及后續的轉包行為是錯誤的。【案例5】某投資公司建設一幢辦公樓，采用公開招標人式選擇施工單位，投標保證金有效期時間同投標有效期。提交投標文件截止時間為2003年5月30日。該公司于2003年3月6日發出招標公告，后有AB、C、0E等5家建筑施工單位參加了投標，E單位由于工作人員疏忽于6月2日提交投標保證金。開標會于6月3日由該省建委主持，D單位在開標前向投資公司要求撤回投標文件。經過綜合評選，最終確定B單位中標。雙方按規定簽定了施工承包合同。問題：(1)E單位的投標文件按要求如何處理？為什么？E單位的投標文件應當被認

43、為是無效投標而拒絕。因為招標文件規定的投標保證金是投標文件的組成部分，因此，對于未能按照要求提交投標保證金的投標（包括）期限，招標單位將視為不響應招標而予以拒絕。（2）對D單位撤回投標文件的要求應當如何處理？為什么？投標截止時間（開標前）可以撤回投標文件。投標保證金不沒收。（3）上述招標投標程序中，有哪些不妥之處叫說明理由。1）提交投標文件的截止時間，與舉行開標會的時間不是同一時間。按照招標投標法的規定，開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行。2）開標應當由招標人或者招標代理人主持，省建委作為行政管理機關只能監督招投標的活動，不能作為開標會的主持人。【案例6】某建設項目

44、概算已批準，項目已列入地方年度固定資產投資計劃，并得到規劃部門批準，根據有關規定采用公開招標確定招標程序如下，如有不妥，請改正。1 、向建設部門提出招標申請；2 、得到批準后，編制招標文件，招標文件中規定外地區單位參加投標需墊付工程款，墊付比例可作為評標條件；本地區單位不需要墊付工程款；3 、對申請投標單位發出招標邀請函（4家）；4 、投標文件遞交；5 、由地方建設管理部門指定有經驗的專家與本單位人員共同組成評標委員會。為得到有關領導支持，各級領導占評標委員會的1/2;6 、召開投標預備會由地方政府領導主持會議；7 、投標單位報送投標文件時，A單位在投標截止時間之前3小時，在原報方案的基礎上，

45、又補充了降價方案，被招標人拒絕；8 、由政府建設主管部門主持，公正處人員派人監督，召開開標會，會議上只宣讀三家投標單位的報價（另一家投標單位退標）；9 、由于未進行資格預審，故在評標過程中進行資格審查；10 、評標后評標委員會將中標結果直接通知了中標單位；11 、中標單位提出因主管領導生病等原因2個月后再進行簽訂施工承包合同。正確的是：12 、第2條不公正。13 、第5條評標專家從專家庫中抽取，技術與經濟專家和占總人數的2/3。14 、第6條召開投標預備應由招標單位代表主持15 、第7條不應拒絕。16 、第8條應宣讀退標單位名稱。17 、第10條評標委員會將中標結果報請建設主管部門批準后，才能

46、將中標結果通知中標單位。同時將中標結果通知未中標人。7、第11條中標單位接到中標通知后應在30天內與招標單位簽訂承包合同，不能以不正當理由推遲簽約時間。【案例7】某高速公路工程施工招標全過程分析某省國道主干線高速公路土建施工項目實行公開招標，根據項目的特點和要求，招標人提出了招標人案和工作計劃。采用資格預審方式組織項目土建施工招標，招標過程中出現了下列事件：10事件l:7月1日發布資格預審公告。公告載明資格預審文件自7月2日起發售，資格預審申請文件于7月22日下午16:00之前遞交至招標人處。某投標人因從外地趕來。7月6日上午上班時間前來購買資審文件，被告知已經停售。事件2:資格審查過程中，資

47、格審查委員會發現某省路橋總公司提供的業績證明材料部分是其下屬第一工程有限公司業績證明材料，且其下屬的第一工程有限公司具有獨立法人資格和相關資質。考慮到屬于一個大單位，資格審查委員會認可了其下屬公司業績為其業績。事件3:投標邀請書向所有通過資格預審的申請單位發出，投標人在規定的時間內購買了招標文件。按照招標文件要求，投標人須在投標截止時間5日前遞交投標保證金。事件4:評標委員會人數為5人，其中3人為工程技術專家，其余2人為招標人代表。事件5:評標委員會在評標過程中。發現B單位投標報價遠低于其他報價。評標委員會認定B單位報價過低，按照廢標處理。事件6:招標人根據評標委員會書面報告，確定各個標段排名

48、第一的中標候選人為中標人，并按照要求發出中標通知書后，向政府有關部門提交招標投標情況的書面報告，同中標人簽訂合同并退還投標保證金。事件7:招標人在簽訂合同前，認為中標人C的價格略高于自己期望的合同價格，因而又與投標人C就合同價格進行了多次談判。考慮到招標人的要求，中標人C覺得小幅度降價可以滿足自己利潤的要求，同意降低合同價，并最終簽訂了書面合同。問題：(1)招標人自行辦理招標事宜需要什么條件？(2)所有事件中有哪些不妥當，請逐一說明。(3)事件6中，請詳細說明招標人在發出中標通知書后應于何時做其后的這些工作？本案例重點考核招標程序、中標人確定及合同簽訂的相關法律法規規定。參考答案(1)招標人自

49、行辦理招標事宜，應當具有編制招標文件和組織評標的能力，具體包括：具有項目法人資格(或者法人資格)；具有與招標項目規模和復雜程度相適應的工程技術、概預算、財務和工程管理等方面專業技術力量；有從事同類工程建設項目招標的經驗：設有專門的招標機構或者擁有3名以上專職招標業務人員；熟悉和掌握招標投標法及有關法規規章。(2)事件l5和事件7做法不妥當，分析如下：事件l不妥當。招投標法實施條例規定，自招標文件或者資格預審文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少于5日。事件2不妥當。招標投標法第二十五條規定，投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。本案中，投標人或是以總公司法人的名義投標，或是以具

50、有法人資格的子公司的名義投標。法人總公司或具有法人資格的子公司投標，只能以自己的名義、自己的資質、自己的業績投標，不能相互借用資質和業績。事件3不妥當。投標保證金從性質上屬于投標文件，在投標截止時間前都可以遞交。本案招標文件約定在投標截止時間5日前遞交投標保證金不妥，其行為侵犯了投標人權益。事件4不妥當。招標投標法規定，依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為5人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的2/3.本案中，評標委員會5人中專家人數至少為4人才符合法定要求。事件5不妥當。評標委員會和評標方法暫行規定(12號令)第二十

51、一條規定，在評標過程中，評標委員會發現投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關證11明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應作廢標處理。本案中，評標委員會判定B的投標為廢標的程序存在問題。評標委員會應當要求B投標人作出書面說明并提供相關證明材料，僅當投標人B不能合理說明或者不能提供相關證明材料時，評標委員會才能認定該投標人以低于成本報價競標。作廢標處理。事件7不妥當。招標投標法第四十三條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價

52、格、投標方案等實質性內容進行談判。同時，工程建設項目施工招標投標辦法(30號令)第五十九條也規定，招標人不得向中標人提出壓低報價、增加工作量、縮短工期或其他違背中標人意愿的要求，以此作為發出中標通知書和簽訂合同的條件。本案中，招標人與中標人就合同中標價格進行談判。直接違反了法律規定。(3)招標人在發出中標通知書后，應完成以下工作：1)自確定中標人之日起15日內。向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。2)自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件，與中標人訂立書面合同；招標文件要求中標人提交履約擔保的，中標人應當在簽訂合同前提交，同時招標人向中標人提供工程款支付擔保。

53、3)與中標人簽訂合同后5日內，向中標人和未中標的投標人退還投標保證金。【案例8某公路路基工程施工招標全過程某公路路基工程具備招標條件，決定進行公開招標。招標人委托某招標代理機構K進行招標代理。招標人案由K招標代理機構編制，經招標人同意后實施。招標文件規定本項目采取公開招標、資格后審方式選擇承包人，同時規定投標有效期為90日。2007年10月12日下午4:00點整為投標截止時間，2007年10月14日下午2:00點在某會議室召開開標會議。2007年9月15日，K招標代理機構在國家指定媒介上發布招標公告。招標公告內容如下：招標人的名稱和地址；招標代理機構的名稱和地址；招標項目的內容、規模及標段的劃

54、分情況；招標項目的實施地點和工期；對招標文件收取的費用。截止2007年10月12日下午4:00即投標文件遞交截止時間，共有48家投標單位提交了投標文件。在招標文件規定的時間進行開標，經招標人代表檢查投標文件的密封情況后，由招標代理機構當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格、工期等內容，并由投標人代表對開標結果進行了簽字確認。隨后，招標人依法組建的評標委員會對投標人的投標文件進行了評審，最后確定了A、B、C三家投標人分別為某合同段第一、第二、第三中標候選人。招標人于2007年10月28日向A投標人發出了中標通知書，A中標人于當日確認收到此中標通知書。此后，自10月30日至11月30日招標人又與A投標

55、人就合同價格進行了多次談判，于是A投標人將價格在正式報價的基礎上下浮了0.5%,最終雙方于12月3日簽訂了書面合同。問題：(1) 針對本工程，寫出一個完整的招標程序。(2) 本案招投標程序有那些不妥之處？為什么？參考答案(1) 針對本工程，一個完整的招標程序如下:12成立招標工作小組f委托招標代理機構f編制招標文件f編制標底(如有)f發布招標公告f出售招標文件f組織現場踏勘和招標答疑f接收投標文件f開標f評標f確定中標人f發出中標通知書f簽定合同協議書(2) 本案招標程序中，存以下不妥之處：開標時間2007年10月14日下午2:00與提交投標文件的截止時間2007年10月12日下午4:00不一

56、致不妥。招標投標法第三十四條規定，開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行。招標公告的內容不全。工程建設項目施工招標投標辦法第十四條規定，除已明確的內容外，還應載明以下事項：招標項目的資金來源、獲取招標文件的時間和地點、對投標人的資質等級要求等。由招標人代表檢查投標文件的密封情況不妥。招標投標法第三十六條規定，開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證。中標通知書發出后，招標人與中標人A就合同價格進行談判不妥。招標投標法第四十六條規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。這里的合同價格實質性內容。招標人和中標人簽訂書面合同的期限和合同價格不妥。招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。本案例中通知書于10月28日發出，直至12月3日才簽訂了書面合同，已超過了法律規定的30日期限。中標人的中標價格屬于合同實質性內容，其中標價就是簽約合同價。本案中將其下浮0.5%后作為簽約合同價，違反了招標投標法。第6章工程合同主要內容【案例1】某建設單位(