1、第六章第六章 回回 避避主要內容：回避的適用對象和理由；回避的種類與程序核心考點：回避的程序一、回避的適用對象和理由（刑訴法第28、29、31條、最高人民法院關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定第1、3條）回回避避對對象象審判人員、檢察人員、偵查人員（含勘驗人員勘驗人員）、書書記員記員、鑒定人和翻譯人員翻譯人員；原審人民法院對于二審原審人民法院對于二審發回重審發回重審的案件及人民法院按的案件及人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，有關案件一審或二審照審判監督程序重新審判的案件，有關案件一審或二審合議庭的全體成員，都屬于回避的范圍。合議庭的全體成員，都屬于回避的范圍。至于審判委員會、檢察委員

2、會的成員是否屬于回避的至于審判委員會、檢察委員會的成員是否屬于回避的范圍，法律未作直接規定。范圍，法律未作直接規定。注意：證人、律師不適用回避。回回避避理理由由是本案的當事人或者是當事人的近親屬（廣義上）的或者與本案的訴訟代理人、辯護人有近親屬關系； 本人或者他的近親屬和本案有利害利害關系的；擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的可能影響公正處理案件的；接受當事人及其委托的人的請客送禮，違反規定會見當事人及其委托的人的；（應提供有關證明應提供有關證明材料）材料）凡在本訴訟階段以前參與辦理本案的人員不得再參與該案凡在本訴訟階段以前參與辦理本

3、案的人員不得再參與該案的辦理的辦理。注意：如法官、檢察官離任后二年內，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人，終身不得擔任原任職法院、檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人（除非代理的人是自己的近親屬），其配偶、子女不得擔任該法官、檢察官所任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人，這不是訴訟回避，而是職業限制，或稱任職回避。二、回避的種類與程序（刑訴法第28、30、31條）種種 類類 自行回避、申請回避、指令回避申請申請主體主體當事人及其法定代理人、（新增加新增加）辯護人、訴辯護人、訴訟代理人訟代理人申請申請期間期間訴訟的任何階段任何階段申請申請方式方式書面或者口頭決定決定主體主體院長：審判人員

4、、法院書記員、翻譯人員、鑒定人；檢察長：檢察人員、檢察院書記員、以及檢察院聘請或指派的鑒定人、翻譯人員；偵查機關負責人：偵查人員以及由其指派或聘請的翻譯人員、鑒定人；機關決定：機關決定：審委會決定院長、檢委會決定檢察長和偵查機關負責人。 【閱讀案例】 龐某是鳳凰市中級人民法院的書記員。某年5月，張明走私一案開庭審理，龐某擔任法庭的書記員。 開庭時，由于龐某是被告人張明的表姐，遂向法庭請求回避。 審判長嚴某當庭批準龐某的請求。 【問題】審判長嚴某的批準是否正確？【評析評析】審判長的批準不正確，是不合法的。審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人的回避，應當由法院院長審判長的批準不正確，是不合法的。審判

5、人員、書記員、翻譯人員、鑒定人的回避，應當由法院院長審審查和決定查和決定。嚴某不是法院院長，沒有決定書記員回避的權力。嚴某不是法院院長，沒有決定書記員回避的權力。 【閱讀案例】 某縣法院法官甲擔任縣人民檢察院起訴被告人某乙盜竊一案的審判長。 在開庭的時候，他向被告人交代訴訟權利時，被告人問：“什么叫做回避？” 他回答：“回避就是你如果認為我水平不高，沒有資格擔任審判長，就申請換人，不要我擔任審判長?！?被告人回答：“我信得過你的水平，因為我的辯護人都是你推薦的，昨天他會見我的時候還對我說，你辦事很爽快，前天他請你吃飯的時候，求你對我網開一面，你很干脆地就答應了。我不申請你回避?！?問： (1)

6、審判長對回避的含義的解釋是否正確？ (2)法院對審判長的回避問題應該如何處理？ (3)出庭支持公訴的公訴人對審判長的回避問題應該如何處理？【評析評析】（1 1）審判長的回答是錯誤的。審判長在交代回避權利時，可以使用通俗的語言，但通）審判長的回答是錯誤的。審判長在交代回避權利時，可以使用通俗的語言，但通俗必須建立在準確的基礎之上。雖然我國法律和司法解釋對于法官應當如何告知申請俗必須建立在準確的基礎之上。雖然我國法律和司法解釋對于法官應當如何告知申請回避權利沒有規定，但是，從保障回避申請權人的權益的角度出發，法官應該向被告回避權利沒有規定，但是，從保障回避申請權人的權益的角度出發，法官應該向被告人

7、詳細解釋回避的含義、條件和程序。解釋的語言可以通俗，但不能違背立法原意。人詳細解釋回避的含義、條件和程序。解釋的語言可以通俗，但不能違背立法原意。本案審判長所解釋的回避與立法對回避的規定大相徑庭，沒有起到告知權利的作用。本案審判長所解釋的回避與立法對回避的規定大相徑庭，沒有起到告知權利的作用。（2 2）審判長為被告人推薦辯護人，接受辯護人的宴請，當事人及其法定代理人有權申）審判長為被告人推薦辯護人，接受辯護人的宴請，當事人及其法定代理人有權申請其回避。在他沒有自行回避，回避申請權人也沒有申請他回避的情況下，他所在的請其回避。在他沒有自行回避，回避申請權人也沒有申請他回避的情況下，他所在的法院的

8、院長（如果他是法院院長則為審判委員會）應當責令他回避，并給予紀律處分法院的院長（如果他是法院院長則為審判委員會）應當責令他回避，并給予紀律處分。但是，我國的法律和司法解釋對于開庭以后責令法官回避（尤其是責令審判長回避。但是，我國的法律和司法解釋對于開庭以后責令法官回避（尤其是責令審判長回避）的程序未作明文規定。在這種情況下，似乎應當賦予合議庭其他成員決定中止程序）的程序未作明文規定。在這種情況下，似乎應當賦予合議庭其他成員決定中止程序的權力，待回避問題解決以后再恢復法庭審理。的權力，待回避問題解決以后再恢復法庭審理。（3 3）人民檢察院刑事訴訟規則人民檢察院刑事訴訟規則規定：規定：“人民檢察院

9、在審判活動監督中，如果發現人民檢察院在審判活動監督中，如果發現人民法院或者審判人員審理案件違反法律規定的訴訟程序，應當向人民法院提出糾正人民法院或者審判人員審理案件違反法律規定的訴訟程序，應當向人民法院提出糾正意見。意見?！薄啊薄俺鱿ㄍサ臋z察人員發現法庭審判違反法律規定的訴訟程序，出席法庭的檢察人員發現法庭審判違反法律規定的訴訟程序，應當在休庭應當在休庭后及時向本院檢察長后及時向本院檢察長報告。報告?！薄啊薄叭嗣駲z察院對違反程序的庭審活動提出糾正意見，應人民檢察院對違反程序的庭審活動提出糾正意見，應當由人民檢察院當由人民檢察院在庭審后在庭審后提出。提出。”據此，出庭支持公訴的公訴人對于法庭組

10、成人員違反回避規定的，在現有的法律制度據此，出庭支持公訴的公訴人對于法庭組成人員違反回避規定的，在現有的法律制度框架內，只能在休庭后向本院檢察長報告，由人民檢察院在庭審后提出糾正意見。這框架內，只能在休庭后向本院檢察長報告，由人民檢察院在庭審后提出糾正意見。這顯然不是解決問題的好辦法。賦予公訴人申請回避權，可能是解決開庭以后法官回避顯然不是解決問題的好辦法。賦予公訴人申請回避權，可能是解決開庭以后法官回避問題的最好辦法。問題的最好辦法。 【單選題】王某因涉嫌報復陷害罪被立案偵查后，發現負責該案的偵查人員劉某與自己是鄰居，兩家曾發生過糾紛，遂申請劉某回避。對于劉某的回避應當由誰決定？（）A.公安

11、局局長B.檢察院檢察長C.法院院長D.檢察委員會 【答案】B 【解析】該案涉及報復陷害罪，根據最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定二（六）的規定，報復陷害罪依法應當由檢察院立案偵查。本案中偵查人員劉某屬人民檢察院工作人員，因而應由檢察院檢察長決定其回避，選擇B項。 【單選題】王某是某公安機關的法醫，在一起刑事案件的法庭審理過程中，人民法院聘請王某組任該案鑒定人。本案的被告人提出王某與本案有利害關系，申請回避。依照刑事訴訟法的有關規定，誰有權對王某是否回避作出決定？（）A.王某所在公安機關的負貴人B.該人民法院院長C.本案的合議庭D.本案合議庭的審判長 【答案】B申申請請的的效效果果

12、非法定情況的，法庭當庭駁回，并不得復議當庭駁回，并不得復議。（高法解釋第29條）提出回避申請（休庭）（審查期間）作出回避與否的決定，（向原機關），（向原機關）申請復議一次（復議期間）復議決定。申請復議一次的主體：被駁回回避申請的當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人辯護人、訴訟代理人（當庭）、被決定回避的人員（恢復庭審前）；（高法解釋第28條）審查期間原則上程序停止，但偵查程序例外程序停止，但偵查程序例外；復議期間，訴訟活動不停止訴訟活動不停止。因符合法定情形而回避的檢察人員，在回避決定作出以前所取得的證據和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會檢察委員會或者檢察長檢察長根據案件具體情況決定。

13、（高檢規則第30條） 【單選題】某市檢察院張某在辦理一起受賄案件時，發現犯罪嫌疑人之一系其堂妹，故申請回避并經檢察長同意。下列關于張某在申請回避前所取得的證據和進行的訴訟行為效力問題的表述，哪一項是正確的？（）A.取得的證據和進行的訴訟行為均無效B.取得的證據和進行的訴訟行為均有效C.取得的證據有效，但進行的訴訟行為無效D.取得的證據和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或檢察長決定 【答案】D 【多選題】根據刑事訴訟法的規定，下列有關回避決定的表述中哪些是正確的？（） A.公安機關偵查人員的回避由公安機關的負責人決定，在回避作出決定前被申請回避的人員應暫停參加對本案的偵查工作 B.公安機關負

14、責人和檢察長的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定 C.對書記員、翻譯人員和鑒定人的回避，由審判長決定，對合議庭成員回避，由院長或審判委員會決定 D.對公訴人員提出申請回避的，人民法院應當通知指派該公訴人員出庭的人民檢察院，由該院檢察長或檢察委員會決定 【答案】BD 【多選題】某詐騙案，被告人甲17歲。在開庭審理過程中，甲的父親乙提出申請，要求擔任本案庭審記錄工作的書記員丙回避，理由是聽人說被害人的父親丁在開庭前曾請丙出去吃過飯。關于本案中的回避，下列說法哪些是正確的？（） A.乙提出回避申請，應當經過甲同意 B.乙提出回避申請時，應當提供相應的證明材料 C.是否批準本案中的回避申請，由審判長

15、決定 D.是否批準本案中的回避申請，由法院院長決定 【答案】BD案 例 某縣人民檢察院依法對某甲交通肇事一案向縣人民法院提起公訴。在縣人民法院開庭以后，審判長告知被告人有權申請回避。被告人說：“本案公訴人在擔任檢察官之前，曾經在縣公安局任職，他曾經偵查過本案。因此，我申請他回避。” 審判長說：“申請回避應當提出書面請求，并提出理由?，F在都已經開庭了，你用口頭方式提出回避申請，太遲了。你的申請不符合法律的規定，刑事訴訟法并沒有規定當過警察的就不能當檢察官，本庭對你的申請當庭駁回?！?被告人當庭申請復議。審判長說：“你連回避請求都沒有提出，沒有資格申請復議。” 請問：審判長的說法有哪些不符合法律規

16、定？【評析評析】審判長的說法不符合有關規定的地方有：審判長的說法不符合有關規定的地方有：（1 1）關于申請回避的方式。申請回避既可以用書面方式，也可以用口頭方式。被告人）關于申請回避的方式。申請回避既可以用書面方式，也可以用口頭方式。被告人當庭用口頭方式提出回避申請，并且說明了理由，人民法院應當記錄在案。不能說被告當庭用口頭方式提出回避申請，并且說明了理由，人民法院應當記錄在案。不能說被告人沒有提出回避申請。人沒有提出回避申請。（2 2）關于申請回避的時間。法律并不禁止被告人在開庭以后提出回避申請，以提出申）關于申請回避的時間。法律并不禁止被告人在開庭以后提出回避申請，以提出申請的時間太遲為由

17、駁回申請，并不妥當。請的時間太遲為由駁回申請，并不妥當。（3 3）關于適用回避的情形。刑事訴訟法沒有規定在同一案件中擔任過偵查人員的就不）關于適用回避的情形。刑事訴訟法沒有規定在同一案件中擔任過偵查人員的就不能再擔任公訴人，但能再擔任公訴人，但人民檢察院刑事訴訟規則人民檢察院刑事訴訟規則對此作了明文規定。因此，本案公訴對此作了明文規定。因此，本案公訴人應當回避。人應當回避。（4 4）關于當庭駁回回避申請。當庭駁回回避申請，必須是申請不符合法定情形。本案）關于當庭駁回回避申請。當庭駁回回避申請，必須是申請不符合法定情形。本案的申請合法，不能當庭駁回，而應當通知指派該檢察人員出庭的人民檢察院，由該院檢的申請合法，不能當庭駁回，而應當通知指派該檢察人員出庭的人民檢察院，由該院檢察長或者檢察委員會決定。察長或者檢察委員會決定。（5 5）關于申請復議權。被告人的回避申請被駁回的，有權申請復議。本案被告人當庭）關于申請復議權。被告人的回避申請被駁回的，有權申請復議。本案被告人當庭申請復議，合議庭應當宣布休庭，待作出復議決定后，決定是否繼續法庭審理。審判