1、建設工程施工合同糾紛案件中的關鍵詞（下）工程量的認定在施工過程中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設計變更或施工標準變更。承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人為了不與發(fā)包人關系惡化，大都采取忍讓的態(tài)度。這種做法雖然使得工程得以順利竣工，但卻使后來的結算工作陷入被動，給發(fā)包人留下一個冠冕堂皇的以沒有簽證為由拒付相應工程款的借口。在這種情況下，可以按照解釋第19條來解決。第19條明確規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確

2、認實際發(fā)生的工程量?！备鶕?jù)此條的規(guī)定，如果發(fā)包方不承認工程量變化的事實，承包人雖然沒有工程量變更的簽證等證明文件，但如果承包人能夠提供如雙方往來記錄、函件等材料，證明工程量變化系出于發(fā)包人的意思表示，對于這些證據(jù)材料也可以作為認定工程量變化的依據(jù)。承包方還可以通過拍照、攝像等方式獲取證據(jù)，而且照相機、攝像機上一定要有時間。例如：裝飾裝修中，原來設計布景是用白色的，承包人做好后，發(fā)包人認為白色不好看，要換紅色的。在這種情況下，承包方應當要發(fā)包方出具變更簽證。若發(fā)包方不同意，則承包方應把做好的白色的有關證據(jù)拍攝下來或用其他方式留個證據(jù)。進入訴訟階段后，法院認定該事實的，這個白色的也應算錢。工程質量

3、保修中華人民共和國建筑法第62條規(guī)定：“建筑工程實行質量保修制度”，“具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定”。而根據(jù)2000年1月30日國務院發(fā)布的建設工程質量管理條例第39條規(guī)定：建設工程實行質量保修制度。建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應向建設單位出具質量保修書，質量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。建設工程質量管理條例第40條規(guī)定，在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;屋面防水工程，有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年;供熱與供冷系統(tǒng)

4、，為兩個采暖期、供冷期;電氣管線，給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。發(fā)包方過錯目前建筑市場是發(fā)包人的市場，僧多粥少，因此相當一部分發(fā)包人利用這一優(yōu)勢地位，迫使承包人接受他們提出的“條件”。例如，提供或者指定購買不符合國家強制性標準的建筑材料、建筑配件、設備，而承包人為了攬到工程，獲得微薄的利潤，只能屈從。這樣就導致建設工程質量的很大缺陷。而如果這種工程不能修復，則承包人必將因不能要求發(fā)包人支付工程款而蒙受損失。這樣對承包方顯然有失公平。為此，合同法第58條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應

5、當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。解釋第12條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：提供的設計有缺陷;提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;直接指定分包人分包專業(yè)工程。根據(jù)以上規(guī)定，工程質量有問題，施工者自然要負責任，但有過錯的發(fā)包人也難逃其責。在一些工程合同中，雙方約定發(fā)包方提供的設計方面的責任都有承包方承擔的條款應為無效條款。需要補充說明一點：對于是否由發(fā)包人原因造成工程質量缺陷問題，有一個舉證責任的問題。民事訴訟法規(guī)定，誰主張誰舉證。

6、打官司本身就是打證據(jù)，建設單位很多情況下都是通過口頭通知的方式，因此施工單位項目現(xiàn)場管理人員在頭腦中要常有一種證據(jù)意識，在合同履行過程中注意收集、保留能夠證明是由業(yè)主原因造成工程質量問題的相關證據(jù)。例如，可以通過收集書面證據(jù)或通過錄音、拍照等方式來獲取證據(jù)。順延工期在實踐中，由于發(fā)包方未及時支付工程款，承包方在未通知對方的情況下擅自停工的情況時有發(fā)生。當承包人因拖欠工程款提起訴訟時，發(fā)包人往往以工期逾期為由提出反訴，而承包人以發(fā)包人逾期付款可以順延工期為由進行反訴抗辯。這種抗辯理由在司法實踐中并不一定會得到法官的支持，原因是法官的自由裁量權缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范。法官有權根據(jù)案件實際情況進行自由裁

7、量，可以判決順延工期，也可以判決不順延工期。至于法官應根據(jù)什么作為標準進行裁量，法律本身并無規(guī)定。針對這種情況，為維護承包人的合法權益，以便“發(fā)包人逾期付款則可以順延工期”的主張得以實現(xiàn)，承包方有必要在停工前向發(fā)包方發(fā)出書面催告即辦理順延工期簽證，或者告知發(fā)包方在一定期限內(nèi)不支付工程款則停工，損失由發(fā)包方承擔等書面文件，且該文件應由對方簽收。若對方不當場簽收，則可以采用特快或掛號專遞送達方式。由郵政投遞送達對方，如果對方拒收，郵政投遞在專遞文件上要注明“專遞拒收”的字樣，承包方可以保存此文件作為證據(jù)?？梢?，在業(yè)主未按時支付工程款的情況下，承包方辦理順延工期簽證或停工前通知業(yè)主，成為“順延工期”

8、的主張得到法官支持的重要保障。行使抗辯權根據(jù)合同約定或工程價款結算暫行辦法之規(guī)定，竣工后工程價款未結清的，施工企業(yè)有權拒絕交付工程的約(規(guī))定，施工企業(yè)可以在工程款未付清的情況下拒交工程，從而促使建設單位結清價款。若建設單位一時困難應達成還款協(xié)議，并辦理賦予強制執(zhí)行效力的公證，或要求有相應履行能力的單位提供擔保，以保證在清收工程款中掌握主動。這里必須注意區(qū)分工程竣(交)工與工程交付的概念。“交工”是質量驗收合格計算工期截止日期的標志;“交付”是將竣工工程交由建設單位使用，是所有權轉移的標志。所以，在施工完畢后應當及早交工，但不可急于交付，除非結清價款或達成具有法律效力的文書方可。行使留置權所謂

9、留置權是指債權人按照合同約定占有債務人財產(chǎn)，在與該物有牽連關系的債權未清償前，有留置該財產(chǎn)，并就該財產(chǎn)優(yōu)先受償權的權利。一般來說，行使留置權的法律要件須具備三個條件：須債權人占有屬于其債務人的特定物。須債權發(fā)生與該物具有牽連關系。須債權己屆清償期。而在擔保法中關于留置權的規(guī)定：因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有權行使留置權。但該留置財產(chǎn)的范圍僅限于動產(chǎn)。法律尚未明確規(guī)定對正在建造的建筑物及竣工單位以及的建筑物是否可以適用留置權?？墒窃趯嵺`中如果承包人不能對其施工建造的建筑物行使留置權，而發(fā)包人往往又無其他財產(chǎn)可供清償，造成承包人被拖欠的工程款無法收回，這顯然損害了承包人的合法權益。建設工程合同是從承攬合同中分離出來的，是一種特殊類型的承攬合同。在合同法分則第十六章建設工程合同中第287條有明確規(guī)定，“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定”。大多數(shù)人認為，建筑施工企業(yè)對建設工程享有留置權是有法律依據(jù)的，但在目前法律條件下，建筑施工企業(yè)的理智行為并不能阻止開發(fā)人對建設工程的產(chǎn)權登記、轉讓，尤其是對于房地產(chǎn)開發(fā)項目。如何真正保證建筑施工企業(yè)對建設工程的留置權的實現(xiàn)是一個需要