1、民間非營利組織的法律規制思考一、問題的提出民間非營利組織作為第三部門,從其誕生之日起,就被賦予了重要歷史使命,也正是由于其解決問題的靈活性,在實踐當中迅速成長。民間非營利組織包括依照國家法律、行政法規登記的社會團體、基金會、民辦非企業單位和寺院、宮觀、教堂等。根據民法通則及其他單行法律規定,可以將我國民間非營利組織分為三類:第一類是根據1998年國務院社會團體登記管理條例成立的社會團體;第二類是根據2004年國務院基金會管理條例成立的基金會;第三類是根據1998年國務院民辦非企業單位登記管理暫行條例成立的民辦非企業單位。我國的民間非營利組織涉及業務范圍廣泛,在吸收社會就業、提供社會援助、普及社

2、會文化、構建和諧社會中發揮著積極作用。但民間非營利組織在我國蓬勃發展的同時,存在的問題也不容忽視。民間非營利組織出現的內部人控制、人員財務管理混亂、內部人侵吞公益款項等問題,從根本上講,均是其治理結構方面的問題。因此,深入探討我國民間非營利組織治理結構中存在的法律問題并提出完善建議,不僅有利于更好地發揮其作用,同時也有助于進一步厘清政府、市場、非營利組織三者在經濟建設和社會治理中的界限。二、民間非營利組織的法律規制現狀第一,現行法律對民間非營利組織治理結構的規定主要有兩種模式。一是會員大會、董事會、監事會“三會分立”的模式,二是法定代表人、負責人的模式。對于法人程度較高的基金會,法律明確規定必

3、須設置董事會與監事會進行內部制衡;對于社會團體,法律明確了會員大會在組織治理中的最高決策地位;而對于民辦非企業單位,法律只要求組織具有法定代表人或負責人,對其他機構的設置不做限制。這樣的處理方式,一方面充分考慮了民間非營利組織是否具有法人屬性的特征,另一方面也尊重組織內部的意思自治,組織完全可以通過章程等形式對治理結構予以明確?；饡?、社會團體、具有法人屬性的民辦非企業單位可以參照公司治理的模式,采取三會分立的方式進行權力分配與制約,而對于合伙型民辦非企業單位、個人型民辦非企業單位,強行要求其采取三會分立的方式并不現實,通過法定代表人的方式進行治理符合客觀情況。第二,現行法律對民間非營利組織的

4、注冊采取了不同態度。社會團體登記管理條例第3條明確規定,成立社會團體,應當經其業務主管單位審查同意,并依照本條例的規定進行登記。民辦非企業單位登記管理暫行條例第3條規定,成立民辦非企業摘要我國民間非營利組織的法律規制現狀是:現行法律對民間非營利組織的規定主要有兩種模式,一是會員大會、董事會、監事會“三會分立”的模式,二是法定代表人、負責人的模式;現行法律對民間非營利組織的注冊采取了不同態度。民間非營利組織法律規制存在的缺陷主要體現在內部治理結構和外部監督機制兩個方面。提升民間非營利組織的法律規制水平,要完善民間非營利組織決策人的治理功能,強化監督人的地位與功能,健全內部管理人員的激勵機制,還要

5、完善政府和其他利益相關者對民間非營利組織的外部監督。關鍵詞民間非營利組織,法律規制,治理結構,基金會中圖分類號D90-05文獻標識碼A 文章編號1004-4175(201104-0142-03張建偉(中國政法大學,北京100088收稿日期2011-06-07作者簡介張建偉(1983-,男,山西大同人,中國政法大學民商經濟法學院經濟法專業博士生。142··單位,應當經其業務主管單位審查同意,并依照本條例的規定登記。這說明,法律對社會團體、民辦非企業單位的成立采取了嚴格的核準制原則,這兩類民間非營利組織的成立必須經由主管單位審查同意,否則不予登記。而遍尋基金會管理條例中的相關條

6、文,并不能找到有關核準制的規定。這說明對于基金會的成立,法律采取了注冊制原則,只要基金會的成立符合法定條件,政府相關部門即應當予以登記。如此對民間非營利組織進行區別對待的原則,顯然不利于社會團體、民辦非企業單位的成立。三、民間非營利組織法律規制存在的缺陷第一,民間非營利組織內部治理結構不太健全。除基金會管理條例明確規定基金會設置董事會與監事會之外,法律并未要求社會團體、民辦非企業單位設置相應的機構。這在賦予民間非營利組織自治權的同時,也使得部分民間非營利組織尤其是法人型民間非營利組織內部缺乏足夠的權力分配與制約,這不僅容易導致決策機關行使權力無人監督,進而誘發內部人控制、腐敗等一系列組織失靈現

7、象的發生,而且容易架空監事機構,使其監事職能名存實亡,最終不利于民間非營利組織公益目的的實現。對于民間非營利組織決策人的義務,法律并沒有做出規定。借鑒公司法人治理結構中董事對公司負有的忠實義務與勤勉義務,民間非營利組織的決策人理應同樣對民間非營利組織負有此信賴義務。而現行法律不僅對決策人的權利規定頗少,而且對決策人義務的規定基本缺失。按照法理,法不明文禁止即允許,對決策人權利的行使沒有限制,權利義務的不對等極易導致決策人濫用權利。第二,民間非營利組織外部監督機制存在明顯缺陷和不足。我國目前對民間非營利組織的政府監管包括民政部門的登記監管及相關部門的業務監督,即實行“雙重負責制”。1(P200雙

8、重負責制暴露出國家統合社會的影子,存在著明顯的缺陷和不足。首先是理念上的滯后。政府在一定程度上以工具論的角度看待民間非營利組織,對民間非營利組織缺乏信任,或者認為民間非營利組織是政府執行某種決策的工具,而沒有意識到民間非營利組織是同政府、市場相并列的第三部門。其次,監管目標置換。社會登記管理條例第1條開宗明義地指出,制定該條例的目的在于保障公民的結社自由,維護社會團體的合法權益,加強對社會團體的登記管理。而現實中政府監管民間非營利組織的目的變為限制競爭、抑制發展。其原因在于政府對民間非營利組織存在偏見,這可以從法律對社會團體、民辦非企業單位的登記設立采取嚴格的核準制得到證明。最后,監管乏力。政

9、府對民間非營利組織的登記成立采取嚴格的核準制原則,但對民間非營利組織成立后的監督管理卻相當薄弱。現行立法對政府監管民間非營利組織規定的原則性,也導致政府監管具有相當大的主觀性與隨意性。從政府之外的其他利益相關者對民間非營利組織的監管來看。目前法律僅規定財產捐贈人對民間非營利組織的監管權,而對受益人的監管權規定不足。以基金會管理條例為例,該條例第39條規定:捐贈人有權向基金會查詢捐贈財產的使用、管理情況,并提出意見和建議。對于捐贈人的查詢,基金會應當及時如實答復?；饡`反捐贈協議使用捐贈財產的,捐贈人有權要求基金會遵守捐贈協議或者向人民法院申請撤銷捐贈行為、解除捐贈協議。該條僅對捐贈人的查詢權

10、、提出意見和建議權、提請訴訟的權利進行了規定,完全沒有涉及受益人的監管權。而在社會團體登記管理條例、民辦非企業登記管理暫行條例中,也僅原則性地規定社會團體、民辦非企業單位接受捐贈、資助,必須符合章程規定的宗旨和業務范圍,必須根據與資助人約定的期限、方式和合法用途使用。資助人作為民間非營利組織最直接的受益者,卻無法對民間非營利組織進行有效監督,這不能不說是法律規定的一大遺憾。此外,現行法律缺乏由獨立第三方對民間非營利組織進行評估的規定。輿論監督渠道的不暢、新聞媒介監督力度的不足,也使得本應作為有效監督主體的新聞媒體無法發揮應有作用。第三,民間非營利組織內治理與外部監督無法形成合力。我國現行法律并

11、未規定相關利益者代表可以進入民間非營利組織決策機構或監督機構,且對民間非營利組織的信息披露制度規定的不完善(除民間非營利組織會計制度對民間非營利組織的財務披露進行規定之外,并未規定其他需要披露的信息。由于內部治理機構與外部監督機構信息占有極不對稱,雙方無法進行有效溝通與協調,內外部治理機制無法形成合力,十分不利于民間非營利組織治理結構的完善。四、提升民間非營利組織法律規制水平的建議(一完善民間非營利組織決策人的治理功能,強化監督人的地位與功能,健全內部管理人員的激勵機制。完善民間非營利組織內部管理結構的核心是要對內部管理機構進行設計,加強內部組織機構的制度化建設。通過科學合理的設計,形成組織內

12、143··部決策人、執行人、監督人的權力分立并制衡的機制;而建立內部管理人員權利義務對等的機制,提高內部管理人員的素質,加強對內部管理人員的激勵機制,是實現這一效果的必要條件。首先,完善民間非營利組織決策人的治理功能。明確決策人的職責。民間非營利組織決策人的職責主要體現在以下方面:明確方向、確定目標、制定政策、籌措資金、選聘高管、監控財務等。保證決策人切實履行職責,明確不履行職責的懲罰機制,建立權利義務相對應的機制。同時,要建立高效民主的決策人會議運行規則。開好決策會議,建立合理的會議程序和議事規則,是充分發揮組織內部管理作用的重要保證。要明確決策會議的召開程序、參會人數、

13、參會資格、議事表決程序等相關規則,以確保決策人作用的充分發揮。其次,強化民間非營利組織監督人的地位與功能。要合理安排監督人來源和組成比例,適當規定相關利益者參與內部監督的比例。要在民間非營利組織章程中對監督人的職權和職責作出明確規定。明確監督人的選任程序、任職資格、任期限制,明確監督會議召開的程序、權限、表決機制,運用各種激勵手段,充分調動監督人的工作積極性。同時,要對監督進行必要的評估與檢查,督促監督人忠實履行職責,以維護民間非營利組織和公眾的利益,對不履行職責的監督人要進行懲罰,直至讓其承擔一定的法律責任。最后,健全民間非營利組織內部管理人員的激勵機制。做好民間非營利組織戰略人力資源管理和

14、激勵機制的規劃,從組織發展與目標、人力資源規劃目標、現有人員狀況、近期和長期人才需求狀況等方面完善組織激勵機制的戰略規劃。貫徹人本管理,有針對性的運用多種激勵機制。民間非營利組織由于其公益特性的限制,內部管理人員的薪酬較營利組織相比普遍較低,且采用薪酬激勵的機制并不符合其公益目標。因此,要多通過聲譽激勵將組織成員的眼前利益與長遠利益結合起來,充分發揮其積極性。同時,要強化培訓機制,提高民間非營利組織的整體競爭力,特別是要做好志愿者的管理工作,重視對志愿者的培訓和保障。2(P198(二完善政府和其他利益相關者對民間非營利組織的外部監督。完善民間非營利組織的外部監督機制的核心在于充分發揮利益相關者

15、的監督作用。政府作為特殊的利益相關者,在外部監督中發揮著重要作用,同時,其他利益相關者也應發揮其作用。首先,完善政府對民間非營利組織的外部監督。由于我國目前關于三類民間非營利組織的法律均由國務院頒布,因此,在不改變有關民間非營利組織立法的法律位階時,國務院享有對民間非營利組織的立法權。實踐中,我國民間非營利組織的類型并不限于社會團體、基金會、民辦非企業單位三種類型,但由于法律沒有明確其身份,處于無法可依的狀態,這不利于其健康發展。因此,有關立法應擴大其法定類型。3同時,現行的法律除基金會登記管理采取準入制外,社會團體與民辦非企業單位的成立都要經過登記部門的審查同意,且基金會的登記對人數、資本額

16、規定了較高的條件。民間非營利組織準入門檻過高,根本上不利于其健康發展。為此,可以考慮對民間非營利組織的登記采取準入制,且降低對組織人員、資金的限制。政府目前對民間非營利組織的雙重管理體制,容易造成多頭管理的混亂局面,為此,筆者建議改為僅由行業主管部門對民間非營利組織的治理進行外部監管。當然,完善政府對民間非營利組織的外部監督,核心仍在于明確其作為第三部門的主體地位。其次,完善其他利益相關者對民間非營利組織的外部監督。相關立法應明確受益人有權向民間非營利組織查詢捐贈財產的使用、管理情況,并提出意見和建議。對于受益人的查詢要求,民間非營利組織應當及時如實答復。民間非營利組織違反捐贈協議使用捐贈財產的,應賦予受益人要求其遵守捐贈協議或向相關行政部門、人民法院申請,要求民間非營利組織遵守捐贈協議,以最大限度地滿