1、淺析修憲后土地供應(yīng)方式 改革         提要：本文結(jié)合憲法對土地征用制度的修改，對現(xiàn)行土地供應(yīng)制度的基本內(nèi)容作了分析和思考。認為，憲法的修改，勢必對1998年新修訂的土地管理法所確立的土地供應(yīng)方式產(chǎn)生直接的影響。與修憲相適應(yīng)，土地供應(yīng)方式必須加以改革。其中，合理界定征收和征用的范圍、制定集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)相關(guān)規(guī)定、改革現(xiàn)行土地供應(yīng)方式，是貫徹科學發(fā)展觀、保持經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的必然要求。在此基礎(chǔ)上，文章從區(qū)分征收與征用、合理規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)等5個方面提出了土地供應(yīng)方式改革的一些基本思路，對如何進一步修改現(xiàn)行

2、土地管理法、建立新的與憲法精神相吻合的土地供應(yīng)方式等問題，進行了探討。對建立新的供地方式和修改土地 管理法的三點建議 ：一是建議立法機關(guān)和有關(guān)部門，加快土地管理 法的修改進程。 二是建議抓緊進行改革土地供應(yīng)制度的研究工作。三是建議循序漸進，科學建立并確立供地方式改革的法律體系。 關(guān)鍵詞：修憲   土地供應(yīng)   改革十屆人大二次會議通過的中華人民共和國憲法修正案中，將憲法第十條第三款“國家為了公共利益的需要，可以 依照法律規(guī)定對土地實行征用”修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”憲法的修改，勢必對1998年新

3、修訂的土地管理法所確立的土地供應(yīng)方式產(chǎn)生直接的影響。與修憲相適應(yīng)，土地供應(yīng)方式必須加以改革。其中，合理界定征收和征用的范圍、制定集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)相關(guān)規(guī)定、改革現(xiàn)行土地供應(yīng)方式，是貫徹科學發(fā)展觀、保持經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的必然要求。一、  現(xiàn)行土地供應(yīng)制度的基本內(nèi)容現(xiàn)行土地供應(yīng)制度是以土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法為基礎(chǔ)，以土地管理法實施條例等行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)為支撐的一個較為完善、高效的土地供應(yīng)體制。這一制度是在總結(jié)建國以來社會發(fā)展和經(jīng)濟改革在土地管理方面的新情況、新經(jīng)驗、新需要后建立的。現(xiàn)行土地供應(yīng)體制確立了土地用途管制制度，突出了耕地保護，強化了土地利用的宏觀控制，完善了

4、調(diào)整土地關(guān)系的一系列行為規(guī)則，將土地管理法律制度大大地向前推進了一步。 現(xiàn)行土地管理法確立的基本制度之一就是土地供應(yīng)的集中統(tǒng)一制。即政府高度控制土地供應(yīng)，確立了“一個渠道進 水、一個池子蓄水、一個龍頭供水”的單一土地供應(yīng)制度，嚴格控制集體建設(shè)用地直接進入市場交易。土地管理法第43條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅，經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織內(nèi)農(nóng)民集體所有土地的，或者 鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有土地的除外。”“前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農(nóng)民

5、集體所有的土地。”現(xiàn)行土地管理法同時還對集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)作出嚴格限制，規(guī)定農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租 用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。但它同時也強調(diào)，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。 政府供應(yīng)國有土地的方式有兩種，即劃撥方式和有償使用方式。劃撥方式起源于計劃經(jīng)濟時代，目前可以適用劃撥方式的主要有四類用地：國家機關(guān)用地和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國家重點扶持的能源、交通、水利等 基礎(chǔ)設(shè)施用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地有償使用方式脫胎于香港，開始于深圳，推廣于土地使用制度的改革。隨著1988年憲法

6、和原土地管理法的修改，掃清了土地有償 使用的法律障礙，國務(wù)院于1990年頒布實施了城鎮(zhèn)國有土 地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例和外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土 地暫行管理辦法，確立了國有土地使用權(quán)實行有償出讓的制 度。經(jīng)過近十年的改革和探索，土地有償使用的方式也從單一 的出讓發(fā)展到出讓、租賃和作價入股等多種形式。1994年城 市房地產(chǎn)管理法基本確定了國有土地使用權(quán)的供應(yīng)采用有 償使用和劃撥兩種方式的基本架構(gòu)。 按照土地管理法有關(guān)規(guī)定，有償使用方式應(yīng)當是政府供應(yīng)土地的主要方式。土地管理法實施條例進一步明確了 國有土地有償使用方式有三種，即出讓、租賃和作價出資入 股。 集體建設(shè)用地適用于三類

7、用地，即，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地。按照法律規(guī)定，集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，且集體建設(shè)用地不得流轉(zhuǎn)。只有兩種情形例外，一是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的；二是符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)， 因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的。立法機關(guān)之所以作出嚴格的規(guī)定，一方面是出于嚴格保護我國珍貴的土地資源特別是耕地資源的戰(zhàn)略需要，另一方面，也是擔心大量的集體建設(shè)用地進入市場會擾亂正常的土地市場秩序，影響土地有償使用制度的順利推進。 客觀地說，現(xiàn)行的土地供應(yīng)方式在積極調(diào)節(jié)處理土

8、地供需矛盾、有效約束亂占濫用土地行為、推動人們按照可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略要求控制土地利用、維護土地市場秩序穩(wěn)定等方面，都發(fā)揮了積極作用，促進了經(jīng)濟社會的發(fā)展。但是，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，城市化和工業(yè)化迅速推進，對土地的需求日益增加，土地供需矛盾也日益嚴重。對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的嚴格控制，已在事實上造成了國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地之間的不公平待遇。同時，由于征用土地的補償費用較低，并且截留、挪用、拖欠征地補償費用等情形時有發(fā)生，政府在征用土地后又以市場價格出讓給用地者，很低的補償價與相當高的市場價之間存在著巨大的差額利益，成為催生*和犯罪的強烈誘因，也嚴重損害了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的利益，影響了社會穩(wěn)

9、定。二、現(xiàn)行土地供應(yīng)方式修憲后已不適應(yīng)需盡快改革憲法的修改，為土地供應(yīng)方式的改革指明了方向。但如何進行改革？如何確定征收和征用的范圍？征收和征用的具體適用條件和程序如何？集體建設(shè)用地如何流轉(zhuǎn)？劃撥供地方式是否應(yīng)該取消？這一系列問題，都要求通過土地供應(yīng)方式改革來解決。（一）關(guān)于征收和征用憲法修正案中的“征收”，涵義同于現(xiàn)行土地管理法中的“征用”，是指國家為了公共利益的需要，依法將集體所有土地轉(zhuǎn)為國有的行為。此次憲法修正案中規(guī)定的“征用”，是指國家為了公共利益的需要，依法強行占用集體土地，在使用完畢后再將土地歸還集體的一種行為，實質(zhì)是一種臨時使用土地的行為。征收和征用的共同點在于強制性。征收和征用

10、，均系依政府單方面的征收命令、征用命令而發(fā)生效力，無須征得被征收與被征用公民和法人的同意。征收和征用的不同點是：征收的實質(zhì)，是國家強行收買集體土地的所有權(quán)；征用的實質(zhì)，是國家強行使用集體土地，使用完畢再返還原集體。按照國際間的共同規(guī)則，征收須符合三項法定條件，一是為了“社會公共利益”的目的。“社會公共利益”以外的目的，例如商業(yè)目的，絕對不適用國家征收。所謂“社會公共利益”，是指“全體社會成員的直接的利益”。例如公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、國防、科學及文化教育事業(yè)，以及環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護等，均屬于社會公共利益。建設(shè)“ 經(jīng)濟開發(fā)區(qū)”、“科技園區(qū)”，雖然可以使社會成員&quo

11、t;間接"得到利益，但仍屬于商業(yè)目的，不屬于社會公共利益。因商業(yè)目的需要取得公民和法人的土地使用權(quán)，應(yīng)當與土地使用權(quán)人平等協(xié)商，按照合同法的規(guī)定簽訂合同。二是征收應(yīng)符合法律規(guī)定程序。至于具體的程序規(guī)則，應(yīng)當由特別法規(guī)定。三是必 須對被征收的公民和法人給予公正、合理的補償。  征收雖然具有強制性特征，但仍然屬于一種商品交換關(guān)系,本質(zhì)上屬于一種民事法律制度調(diào)整的范疇。這與稅法上的 稅收制度和行政法上的罰款制度有著根本區(qū)別。其區(qū)別在于 征收必須給予公正補償。具體的征收行為，雖然符合第一項和第二項法定條件，如果對被征收的公民和法人未予補償或者未予公正補償，就變成了對人民合法財產(chǎn)的無

12、償剝奪，這不僅 違反憲法保護人民合法財產(chǎn)的基本原則,也違背了政府保障人民合法財產(chǎn)的神圣職責。征用的實質(zhì)是國家強行使用公民和法人的財產(chǎn)。按照發(fā)達國家的經(jīng)驗，只在發(fā)生戰(zhàn)爭或者重大自然災(zāi)害等嚴重威脅國家和社會整體利益,而由國家宣布處于緊急狀態(tài)的情形，才能依法征用公民、法人的動產(chǎn)和不動產(chǎn)。在緊急狀態(tài)結(jié)束或者 使用完畢之后,如果被征用的財產(chǎn)還存在,應(yīng)當返還原物,如果原物已經(jīng)毀損,則應(yīng)當照價賠償。國際上通行的征用制 度，繼承了人類歷史上法治文明的優(yōu)秀成果，充分體現(xiàn)了法律對公民財產(chǎn)權(quán)這一“私權(quán)利”和政府保障社會整體利益實現(xiàn)的 “公權(quán)力”的有機統(tǒng)一（現(xiàn)代行政法的本質(zhì)特征就是其平衡 性）。我們已經(jīng)明確了建設(shè)社會

13、主義法治國家的宏偉目標，當然應(yīng)該采納并實行這一已經(jīng)被多數(shù)國家證明可行的制度，無須另辟蹊徑。（二）關(guān)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)和征用 集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn),是指權(quán)屬合法、界址清楚的農(nóng)民集體 所有建設(shè)用地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓、租賃、作價出資（入股）等的行為。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)是為現(xiàn)行法律所禁止的，土地管理法 只確定了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的兩種方式，即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的;符合土地 利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè),因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的。從理論上講，所有權(quán)應(yīng)是平等的，沒有高低、貴賤、優(yōu)劣之 分。但現(xiàn)行法律對國家所有和集體所有土地實際上作了不平 等

14、的區(qū)分:國有建設(shè)用地基本可以自由轉(zhuǎn)讓，而集體建設(shè)用地 基本上不可流轉(zhuǎn)。這實際上是計劃經(jīng)濟時代“國有高于一切”、“國家優(yōu)于一切”思想在土地供應(yīng)制度上的體現(xiàn)。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，嚴格限制集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律制度已明顯不能適應(yīng)形勢需要，實踐中集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)大量發(fā)生已是不爭的事實，“狼”己經(jīng)來了躲不是辦法，必須研究如何加以解決。原國家土地管理局和國土資源部先后作了大量的調(diào)查研究工作，并曾開展了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的試點工作。從試點的經(jīng)驗看，集體建設(shè)         用地流轉(zhuǎn)必須注意把握以下問題：一是權(quán)屬合法、界址清楚。這是

15、農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的前提。必須嚴禁借“流轉(zhuǎn)”之名，擅自將集體所有的農(nóng)用地和未利用地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地；確需將集體所有的農(nóng)用地和未利用土地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地的，仍應(yīng)按有關(guān)法律規(guī)定，履行申請和批準手續(xù)。二是符合土地利 用總體規(guī)劃。這是農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的必要條件。在城市、城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的，還應(yīng)符合城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃。不符合規(guī)劃的，不得流轉(zhuǎn)。三是除農(nóng)戶法定的宅基地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施、公益事業(yè)用地之外的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地，可以實行有償使用，有償使用收益歸擁有土地所有權(quán)的農(nóng)民集體，集體經(jīng)濟組織負責管理使用。四是農(nóng)民集體建設(shè)用地使用者不得擅自改變土地用途。五是各級國土資源管理部門要加強對農(nóng)民

16、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的指導(dǎo)、管理、監(jiān)督與服務(wù)。憲法修改后，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)又面臨了新形勢。要處理好流轉(zhuǎn)與征用的關(guān)系，必須嚴格界定流轉(zhuǎn)和征用的范圍。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)與征用的共同點是二者都不改變土地權(quán)屬性質(zhì)，即土地仍為集體所有。不同點在于適用的條件不同，征用必須是為了公共利益的需要，且是在一些緊急狀態(tài)下適用的。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)則不是為了公共利益的需要，是在正常狀態(tài)下適用的。今后，大量的建設(shè)用地，應(yīng)主要依靠集體建設(shè)用地的方式來實現(xiàn)，這樣，既可真正有效保護農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)利，又可減少政府過多使用征用權(quán)帶來的大量爭議，從而維護社會的穩(wěn)定。當然，對集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，必須制定完善的法律制度，對流轉(zhuǎn)的范圍

17、、流轉(zhuǎn)的決定權(quán)、流轉(zhuǎn)的程序、流轉(zhuǎn)收益的分配、流轉(zhuǎn)的限制等作出具體規(guī)定。（三）關(guān)于劃撥劃撥方式取得國有土地使用權(quán)是指經(jīng)縣級以上人民政府依法批準后，在土地使用權(quán)者依法繳納了土地補償費、安置補助費及其他費用后，國家將土地交付給土地使用者使用，或者國家將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。我國曾長期實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，對土地使用權(quán)采取行政劃撥方式進行分配，導(dǎo)致目前存在大量的劃撥土地。劃撥土地使用制度的特點是“三無”無償、無期限、無流動，其實質(zhì)是政府從微觀上介入經(jīng)濟生活，分配社會資源。實踐證明，劃撥土地的大量存在會導(dǎo)致土地資源利用的低效 率甚至無效率，因為一方面，政府不可能全面、準確地掌握

18、土地需求信息，在沒有足夠決策信息的情況下分配土地必然帶有盲目性；另一方面，土地使用人獲取土地時未支付任何代 價，故而缺乏足夠的內(nèi)在壓力使其按照最大效益原則使用土地，這必然導(dǎo)致土地資源的浪費。 醫(yī)治這一痛疾的根本方法是引進市場機制。一個存在充 分競爭的市場能夠形成合理的市場價格，反映市場供求狀況，為政府決策提供準確信息。一個存在充分競爭的市場還意味著土地使用人必須為其使用的土地支付市場價格，有了成本 就會促使其去尋求使用土地的最佳方式，發(fā)揮土地的最高效益，否則就會面臨被市場淘汰的危險。 因此，在重新認識到土地的商品屬性之后，為了適應(yīng)市場取向的經(jīng)濟體制改革的需要，我國從二十世紀

19、八十年代開始逐步建立以出讓方式為主的土地有償使用制度，這是符合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律和現(xiàn)代法治精神的土地使用制度。憲法修改后，嚴格限制了政府的征收權(quán)，政府供應(yīng)土地的方式也發(fā)生了根本的變化。政府可以劃撥的土地也必然越來越少。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，劃撥供地方式必將逐步退出歷史舞臺，取而代之的，必將是全面的土地有償使用制度。 （四）關(guān)于出讓和租賃 土地使用權(quán)出讓和國有土地租賃，是土地管理法實施條例規(guī)定的兩種不同的土地有償使用方式。國有土地租賃制度是在土地使用權(quán)出讓制度基礎(chǔ)上進行的，是土地使用權(quán)出讓制度的完善與補充。這兩種土地有償使用制度都是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，其根本目的都在于通過市場機

20、制實現(xiàn)土地資源的合理配置和流動。 但是兩者又有區(qū)別，具體表現(xiàn)為：一是在所適用的范圍上 ，以出讓方式取得的土地多用于重新開發(fā)和利用，而目前國有土地租賃所要解決的特定問題，主要是城市大量原有行政劃撥用地如何擴大到有償使用的范圍，多用于原劃撥用地發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應(yīng)當有償使用的情形。二是在價格方面，出讓土地使用權(quán)的價格是一定年限的土地使用權(quán)價格。盡管傳統(tǒng)意義上的租賃權(quán)應(yīng)是債權(quán)，但是，由于我國土地所有權(quán)不可買賣，以租賃方式取得的國有土地使用權(quán)應(yīng)當是一種物權(quán)，權(quán)利人有使用、收益和部分處置權(quán)，因而就具有相應(yīng)的價格。通常采用收益還原法（又稱差額租金還原法）評估承租

21、土地使用權(quán)價格，是將市場租金與實際支付租金之間的差額采用一定的還原率還原求取相應(yīng)的價格，即未來若干年租金差額的現(xiàn)值之和，這一點，在國土資源部發(fā)布的規(guī)范國有土地租賃若干意見中，已將其明確規(guī)定為：“承租土地使用權(quán)只能按合同租金與市場租金的差額及租期估價”。（五）關(guān)于招標、拍賣和掛牌為規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓行為，優(yōu)化土地資源配置，建立公開、公平、公正的土地使用制度，國土資源部出臺了招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定（第11號令），此規(guī)定的出臺，是市場經(jīng)濟條件下土地資源管理體制改革的產(chǎn)物。目前，開展經(jīng)營性用地的招拍掛出讓，是土地有形市場中經(jīng)營土地的主要形式。招標出讓土地使用權(quán)，是指市、縣人民政府土地行

22、政主管部門發(fā)布招標公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ墓瘛⒎ㄈ撕推渌M織參加國有土地使用權(quán)投標，根據(jù)投標結(jié)果確定土地使用者的行為。拍賣出讓國有土地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據(jù)出價結(jié)果確定土地使用者的行為。掛牌出讓國有土地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果確定土地使用者的行為。招標、拍賣、掛牌出讓方式具有公開性、公平性、競爭性、高效性等特點，最符合市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，在土地出讓特別是經(jīng)營性土地的出讓中被廣泛采用。根據(jù)招標拍賣掛牌

23、出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定的規(guī)定，在政府供地中，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣、掛牌方式出讓；經(jīng)營性用地以外的其他用途的土地供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應(yīng)當采用招標、拍賣、掛牌方式出讓。招拍掛都是市場配置土地資源的有效方式，三者沒有優(yōu)劣之分，只是適用范圍有區(qū)別：在具體的批租活動中，土地行政主管部門應(yīng)視國家產(chǎn)業(yè)政策、政府對土地的要求、土地用途、規(guī)劃限制條件等因素選擇適宜的出讓方式。一般而言，對于土地使用者和土地用途無特殊限制，以獲取最高土地出讓金為目標的經(jīng)營性用地，應(yīng)采用招標、拍賣或掛牌方式；對于除獲取較高出讓金外，還具有其他綜合目標或特定的社會、公益建設(shè)條件，土地用途受嚴格限制，僅少數(shù)人可能有受讓意向的經(jīng)營性用地，應(yīng)采用招標方式出讓。 三、對建立新的供地方式和修改土地 管理法的幾點建議 （一）建議立法機關(guān)和有關(guān)部門，加快土地管理 法的修改進程。 憲法修正案已經(jīng)全國人大通過并正式生效。但目前實際上并未真正實施，原因是土地管理法等法律、法規(guī)并未及時修改，影響了憲法新原則的順利實施。由于憲法修改前 后“征用”涵義的根本不同，在實踐中極易產(chǎn)生爭議。畢竟，沒有任