1、電子商務法律模型論綱     一、引 言尼格羅龐帝在數字化生存這本書中向我們展示了一幅全新的生活圖景：不用出門就可以在家中用電子信用卡通過網絡購買各種商品或接受服務。他把這種生存方式稱為數字化生存。今天，這幅生活圖景正在逐漸鋪展開來。電子商務已經形成一股潮流，席卷全世界。用美國學者詹姆斯。馬丁的話來說，電子商務是一場不流血的革命。 這場革命是全方位的，其影響面涉及社會生活的各個領域。就>' target='_blank' class='infotextkey'>法律領域而言，電子商務的推廣給現存的>

2、;' target='_blank' class='infotextkey'>法律體系造成了巨大的沖擊，現有的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律制度無法應對電子商務所提出的種種挑戰。在這個>' target='_blank' class='infotextkey'>法律供不應求的時代，法學理論界應該作出何種回應？在這里，筆者借用日本法學家北川善太郎先生所提出的“>' target=&#

3、39;_blank' class='infotextkey'>法律模型”這一術語作為語言工具，提出電子商務>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型概念。筆者認為，針對電子商務所產生的一系列>' target='_blank' class='infotextkey'>法律問題，應當在系統的理論研究的基礎上，構筑一個電子商務>' target='_blank' class='info

4、textkey'>法律模型，為問題的解決開辟一條道路。本文擬對電子商務>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的若干基本問題進行初步探討，以此為電子商務>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的構筑打一個基礎。二、電子商務>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型概念的提出（一）電子商務>

5、;' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的定義>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型這個概念是由北川善太郎先生正式提出來的。北川先生在1987年撰寫的模型契約法與中國的契約法一文中提出了模型契約法的構想，該文在當年被譯成中文發表在國外法學中。在這篇論文中，北川先生認為，盡管契約因國家而異，各國的合同現象中卻存一些共同的問題，對這些共同問題加以系統整理，就形成模型契約法體系。這種模型契約法是一種理想型的契約

6、法，其主要作用在于為立法提供參考， 可以說，在當時北川先生還沒有正式提出>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型概念，那時他對>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的理解還比較模糊，不太成熟。此后，北川先生在一些論文與專著中繼續對>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型問題進行探索。到1990年，北川先

7、生在他的論文關于最近之未來的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型中對>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型進行了系統的闡述。在這篇論文中，北川先生提出了一些現今社會中存在的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律問題，比如生命倫理問題、系統契約問題、大規模受害問題等，這些問題都是現代法制難以應付的，有些

8、甚至會動搖現代法制的基礎。對于這些新問題，需要進行跨專業跨學科的研究，然后構筑相應的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型。構筑>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的作用在于設計>' target='_blank' class='infotextkey'>法律的構筑要素，為解決現代法難以應付的問題開辟道路 .很顯然，從模型契約法與中國的契約法到

9、關于最近之未來的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型，北川先生的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型論是處于不斷發展演變的過程中的。最初他是將>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型看作一個>' target='_blank' class='infotextk

10、ey'>法律范本，所關注的是它的普遍適用性，而后來他是將>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型看作一個解決新問題規范系統，關注的是所要解決的問題的新穎性及其對現代>' target='_blank' class='infotextkey'>法律制度的影響程度。 即便是在上述后一篇論文中，北川先生也一再強調他的>' target='_blank' class='infotextkey'&

11、gt;法律模型論還只是階段性的成果，在許多方面他尚未達到透徹把握>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型論的程度。因此，可以說，北川先生的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型論至今仍未最終定型。實際上，關于>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型問題，日本還有一位法學家來棲三郎也曾有過論述，只不過論述

12、得比較含蓄而且不甚詳盡。來棲三郎先是提出一般模型論，在此基礎上提出>' target='_blank' class='infotextkey'>法律擬制論。在這里，來棲是將擬制與模型當作等同的概念加以使用的。來棲的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律擬制（模型）論的主要內容是：制定法只是法源（>' target='_blank' class='infotextkey'>法律淵源）之一，除了制定法

13、以外，習慣法、判例、學說以及條理都是法源。在法（現實中妥當的判決）與制定法不一致的場合，就應當通過對現實社會關系進行觀察、分析并進行價值判斷，在既存的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律規范之外創造出一個合理的規范，作為解決問題的準則。這個創造過程就是法的擬制。在來棲看來，擬制就是追求真理的過程。比較北川善太郎與來棲三郎的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型論，我們不難發現二者對>'

14、 target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的理解有所不同。來棲三郎的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型（擬制）論主要運用于>' target='_blank' class='infotextkey'>法律解釋領域，他關注的是個案中具體問題的解決。而北川善太郎的>' target='_blank' class='infotext

15、key'>法律模型論旨在針對某一類問題，從理論上構建一個規范體系，其>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的主要作用是為立法提供參考，當然也可用于>' target='_blank' class='infotextkey'>行政與訴訟領域。北川更加關注的是系統化的研究與建構。實際上，>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的多義性根源

16、于模型概念本身的多義性。模型在各個領域甚至在同一領域內有各不相同的含義。建筑模型、航空模型、汽車模型等指的是由某個設計者設計出來的用作展覽或實驗的模擬性物品。在>' target='_blank' class='infotextkey'>經濟學上，模型往往是某種作為分析、測評>' target='_blank' class='infotextkey'>經濟現象的工具的公式與函數。比如，RITE信息指數模型是用來測評一個國家或地區信息化程度的公式。 又比如消費者選擇與需求模型是用來分析在有限的

17、收入前提下消費者將如何選擇消費方式的函數。 而在自然科學領域，廣泛使用的是所謂的“對象模型”， 比如理想氣體、真空，它們指的是作為理論研究前提的理想形態的物質。以上所列舉的這些模型在含義上可以說相差甚遠。既然模型這個概念本來就具有多義性。那么我們在使用>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型這個概念的時候也就不必強求與來棲三郎、北川善太郎所使用的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型概念保持完全的一

18、致，實際上也不可能做到這一點。筆者在這里將>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型初步界定為：為解決某一個或某一類>' target='_blank' class='infotextkey'>法律問題，在進行系統的理論研究的基礎上所構筑的一個理想型的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律要素體系。這里的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律要素包括>' ta