1、題目太大了，也過時了， 這個題目不適合作為畢業論文題目還是要選擇一個具體的內容來寫中國物權法的成就及不足 摘要: 經歷了十余年磨礪和多種磨難后形成的我國物權法，在對國外法律制度的借鑒、移植和結合我國國情的規則創制方面取得了令人矚目的成就，其對諸多制度的取舍之決斷堪稱允當，對某些系爭問題采取的回避、變通或模糊處理的方案亦可理解。盡管物權法中仍存在不少失當和不足，但以公正持平的態度來評價，其立法質量整體上看應屬優良。法律的制定和其質量的評判如同雞尾酒的調制與品味，在我國未來的民法典制定中，應當更加注重并妥善地處理法律的借鑒、移植與中國特色的塑造兩者之間的關系，而不必拘泥于某種法系或范式。 關鍵詞:

2、 物權法/民法典/法律移植/規則創造 我國物權法的制定，經歷了15年的立法過程、100多次的專題座談和立法論證、向社會全文公布草案并向全民征求意見、立法機關的8次審議，尤其是還經歷了"違憲風波"和"應當廢棄物權法、改立財產法"的非議，最終于2007年3月16日在十屆全國人大第五次會議上獲得高票通過。但"高票通過"的具體表現是"2799票贊成、52票反對、37票棄權，另有1人未按表決器"。在一部法律的制定中，經過立法機關多方面的釋疑與引導，仍有如此高的反對票和棄權票，這恐怕在新中國的立法史上是絕無僅有的，更顯現出立法

3、的爭議和該法的來之不易。經過近一年的實施和各界的冷靜思考，對該法的原則、制度、內容以及立法方法的優劣得失究竟應如何評價，值得進行討論。本人試對此談些看法，就教于方家。一、物權法中頗為成功的制度移植與規則創造物權法是民法的重要組成部分，且是既古老又不斷發展變化的法律制度。我國物權法的制定，自然不能無視物權制度的固有理念、通行規則和和成熟的制度設計，而應加以學習、借鑒和移植。物權法對國外的法律制度有諸多方面的借鑒和成功的制度移植，表現在：1.合理、完整地構建起物權法律制度的基本框架。英美法系國家的立法上，并無所謂的物權法，而只有與之大致類似的財產法;大陸法系國家中的物權法律制度，在內容和制度設計上

4、也有所不同。借鑒大陸法系國家立法上的通行做法并采納學界的成熟論證，我國物權法設立了總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有五編，對物權法律制度做了系統、完整的規定，合理構建了我國物權法律制度的基本框架。2.明確界定或清晰闡釋了物權制度的基本概念。界定和把握物權制度的基本概念，是正確理解和適用物權法的前提。借鑒國外的立法和學說理論之通說，并本著我國立法的一貫傳統，物權法中對物、物權、所有權、用益物權及其各種基本類型、擔保物權及其具體種類等基本概念作了科學、明確的定義性規定，并對不動產登記、不動產登記薄、不動產權屬證書、更正登記、異議登記、動產交付、觀念交付、占有等概念和制度作了清晰的闡釋和準確的規

5、定。3.借鑒并采用了物權制度中的通行技術規則。例如，作為物權法基本結構技術原則的物權絕對原則、物權法定原則、物權公示原則，在物權法的總則中均得到了肯定(第2、5、6條等);在不動產登記制度中，明確了債權合同與物權變動的效力區分原則(第15條)、不動產登記薄的效力強于不動產權屬證書規則(第17條)、更正登記與異議登記的規則(第19條)、登記機構因登記錯誤造成損失的賠償責任(第21條)等;在動產交付制度中，采行了"準不動產登記"規則(第24條)和在手交付、指示交付、占有改定的規則(第2527條);對于非因法律行為而發生物權變動的諸種情形及其規則，物權法也作了系統規定(第2831

6、條);在物權的保護一章中，確認并規定了物權請求權制度(第3436條)。在物權法分則中，關于建筑物區分所有權、共有、所有權取得的特別規定、建設用地使用權、地役權、抵押權、質權、留置權、占有等制度的規定，也都大量借鑒、移植了立法例上的通行作法和規則。4.適應我國社會發展需要，借鑒并引進了最先進的現代物權制度。我國物權法充分利用了后發的優勢，廣泛學習、借鑒各國法律上的先進制度并結合中國的國情和需要加以引進和改造。諸如為防止物權法的僵化而采用物權法定原則的緩和態度、為保護期房預購人利益而設立的預告登記制度、因應土地的立體化利用需要的空間利用權制度、相鄰關系中的不可量物侵害的防免制度、自然資源的有償使用

7、制度、最高額抵押權和最高額質權制度、浮動抵押制度、基金份額和應收賬款質押制度和應收賬款質押的電子登記制度、商事留置權制度，等等。這些新制度的引進，彌補了既往立法的空白，適應了我國現代經濟、社會發展的需要，保持了立法與時俱進的先進性。由于物權法是固有法性或民族性較強的法律領域，任何一個國家的物權法都不可能全盤移植他國的制度。在中國特色的社會主義市場經濟體制下制定我國的物權法，應當而且無可防止地要表達中國的國情和需要。因此，我國物權法在借鑒、移植國外立法先進經驗和制度設計的同時，也有大量的頗為成功的制度改進和規則創新。例如：在基本原則的規定中，結合我國多種所有制經濟并存的現狀和實行社會主義市場經濟

8、體制的要求，創造性的提出并明確規定了"平等保護原則"。在不動產登記制度中，采用登記要件主義為主、登記對抗主義為輔的折中主義，同時還明確規定國家所有的自然資源的所有權可以不登記;考慮到我國物權法以單行法的形式制定的體系需要，沒有原本照搬國外的物權請求權制度，而是設置"物權的保護"一章，將物權的各種保護方式一并規定于其中。在所有權制度中，根據我國國情而將所有權區分為國家所有權和集體所有權、私人所有權，分別進行規定;在建筑物區分所有權中，著重對建筑區劃內的道路、綠地、車庫、車位等的歸屬和利用以及業主對專有部分以外的共有部分的共同管理權、業主委員會的職責和權限等

9、作了規定;在所有權取得制度中，采用了善意取得的規則可以一并適用于動產和不動產的創新設計。在用益物權的原則規定中，保留于動產上設定的可能性，為將來動產用益物權制度的建立預留了空間;拓展了用益物權的類型，將海域使用權以及一些自然資源使用權囊括在內;農村土地承包經營權制度，整體上即是根據我國二十多年來農村土地利用制度的實踐而創設的一種嶄新的制度，宅基地使用權亦為我國所獨有的用益物權制度;相較于國外的地上權制度，我國的建設用地使用權制度在取得方式、權利的行使和期滿后的續展處理等方面也表達出了中國特色。在擔保物權制度中，動產抵押成為了與不動產抵押并列的抵押權類型，動產抵押的標的物范圍更具有開放性;抵押權

10、的實行條件可以基于約定事項，也可以不經訴訟而直接申請執行，提高了抵押權實現的效率;結合我國需要而設立的動產浮動抵押制度，與國外的floating charge或floating lien也顯有差異;權利質權的種類得到極大擴張，其地位和重要性得到顯著提升;留置權的適用范圍得到進一步拓展，債權人留置的動產"應當與債權屬于同一法律關系"的限定更為允當，同一動產上的留置權優先于抵押權或質權的規則得到明確規定。此外，在占有制度中，也有諸多與他國立法例有所不同的規則創制。二、物權法中對假設干制度的適當取舍與必要的回避物權法制定中，在諸多制度的設計、規則的選擇、條文的表述等方面存在著多種

11、意見的分歧乃至激烈的爭議;有些制度和規則是否要規定以及應如何規定，因經驗和論證的不足而導致頗難取舍;有些制度與將來民法典如何銜接、契合尚值得深入考量，難以決斷;囿于經濟體制改革和政治體制改革尚待深入的原因，一些"雷池"的逾越也存在諸多障礙。而如果在某些問題上猶豫再三、過于糾纏，則會影響到物權法的如期出臺，因此必須做出果斷的取舍和適當的處理。筆者認為，物權法中有不少值得肯定的制度取舍和對爭議問題的巧妙回避，試從以下幾個方面加以說明：1.從立法技術看不宜由物權法詳加規定的問題，交由其他法律、法規具體規定。物權法盡管以單行法的形式頒布，但其仍屬于民事普通法和國家調整財產關系的基本

12、法，是將來民法典的核心組成部分之一。1基于這種性質和地位，一些具體問題即不宜由物權法詳加規定，而應由特別法或行政法規去標準、解決。例如：其一，不動產征收制度中的公共利益界定問題。究竟何謂"公共利益"，物權法是否需要對其作出具體限定以及應當如何規定?這一問題在我國物權法制定中有多種不同意見和方案，頗難達成一致。2立法機關會同有關部門和學界專家反復研究后認為：在不同的領域內和不同的情況下，公共利益是不同的，情況相當復雜，物權法不宜對公共利益作出統一的具體界定，還是分別由土地管理法、城市房地產管理法等單行法律規定較為切合實際，物權法中只對公共利益作出原則規定即可。3就最后形成的物

13、權法第42條的規定整體來看，盡管較為原則，但既積極又穩妥，在已有規定的基礎上有所發展，對被征收人合法權益的保護水平也有所提高。當然，諸多具體問題尚待有關法律、法規加以規定和落實。對于實踐中發生的涉及公共利益征收的糾紛案件，可由人民法院在審理時綜合各種因素，對征收是否基于公共利益的目的進行嚴格的審查和判斷。4其二，不動產登記中的假設干具體事宜。在不動產物權登記制度的立法設計中，爭議較大的問題一是統一登記制度的具體規定及其實施問題，二是登記機構對當事人的申請進行審查時究竟應采用何種標準。立法機關考慮多數學者的主張并經過調查研究，基本贊同統一登記制的立法建議，同時又考慮到統一登記涉及行政管理體制改革

14、等諸多問題，需要有一個過程，宜逐步推進;當前急需解決的是不動產登記的統一，而某些動產物權和權利物權的統一登記問題可留待將來解決;物權法不宜對登記的具體事宜作出規定，而應另由專門的法律、法規加以規定，在不動產登記法律、法規作出統一規定之前，地方法規的規定及其具體做法仍應承認。5據此，物權法第10條規定："不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。" "國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記方法，由法律、行政法規規定。"此外，還在附則中(第246條)補充規定："法律、行政法規對不動產統一登記的范圍、登記機構和登記方法作出規定前

15、，地方性法規可以依照本法有關規定作出規定。"關于登記機構對不動產登記申請的審查制度問題，鑒于國外的形式審查制和實質審查制的區分的標準并不統一，而單純的形式審查和實質審查在效率和準確性兩方面各有不足。因此，我國物權法中既沒有試圖界定什么是實質審查、什么是形式審查，也沒有明確究竟采用了那種審查制，而只是在調研我國不動產登記的實際情況并聽取各方面意見的基礎上對有關問題作出了原則規定(第11、12條)，目的是使登記機構能夠正確、充分履行職責，盡可能地保證如實、準確、及時地登記不動產物權的有關事項，防止登記錯誤。登記審查制中的諸多具體問題，還需將來專門標準不動產登記制度的法律或行政法規加以規定

16、。6這種處理方式頗為靈活、廉價、務實，應當說是值得肯定的。其三，關于集體所有的土地作為建設用地的規定和宅基地使用權的取得、行使和轉讓的的規定。物權法在建設用地使用權一章的最后一條(第151條)規定："集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理。"第十三章關于宅基地使用權的規定只有短短的四條，其中第153條規定："宅基地使用權的取得、行使和轉讓，使用土地管理法等法律和國家有關規定。"如此處理，將主要應有公法調整、政策性很強、各地情況不一、物權法上很難做出具體規定的的農村土地的非農業使用問題，留歸了土地管理法、行政法規和國家土地政策去具體

17、調整、解決，防止了在細節和敏感問題上的糾纏。2.考慮到與將來民法典的銜接和協調，而將一些尚難決斷的問題暫予擱置或作變通處理。例如：其一，關于物權的權利主體的種類問題。這一問題如何規定和表述，在立法過程中曾有過等多種方案。最后通過的物權法第2條中使用了籠統的"權利人"之表述，第4條中出現了"國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權"的表述，其中均回避了物權的權利人究竟有哪些類別、其民事主體地位如何的問題。因為"國家"是否為民事主體或在什么情況下可以是民事主體、"集體"是哪一類民事主體、物權的"其他權利人&q

18、uot;究竟還有哪些等問題，頗難答復，而這些問題本應由民法典總則編民事主體制度予以解決。考慮到物權法本身的任務和將來與民法典的銜接、協調問題，物權法中采用的這種不作具體界定的模糊處理方案，應該說是明智的。其二，關于取得時效制度。取得時效制度宜否承認以及是否應在物權法中規定，立法中有不同的認識。物權法中對此未作規定，但這并不意味著就是徹底否認。因為法工委曾經設計過的立法方案，是在民法典總則"時效"一章中分兩節來規定訴訟時效和取得時效制度，且使兩種時效在適用上發生銜接關系。7對于這種立法方案的妥當性問題，學界有多種評價，非議頗多。筆者也贊同學界的主流觀點，認為在物權法中規定取得

19、時效制度更為允當一些。但鑒于該問題存在的爭議和其復雜性，并考慮其與訴訟時效制度的協調與銜接問題，將取得時效制度留待民法典制定時再予定奪，此亦不失為一種可以接受的方案。其三，物權的保護與物權請求權、侵權責任的關系問題。物權法在"物權的保護"一章中，除對屬于物權請求權的返復原物請求權、妨害預防請求權、妨害排除請求權等內容作出規定外(第34、35條)，還規定了物權確認請求權以及修理、重作、更換或者恢復原狀請求權、損害賠償請求權，對物權受到侵害時的糾紛解決途徑、物權保護方式的單獨適用與合并適用以及侵害物權可能發生的行政責任與刑事責任等也作了規定。這種規定方式，與物權法以單行法的形式

20、出臺、自身應有一個完整的體系密切相關;同時，也回避了物權請求權是否適用訴訟時效、其與侵權責任的關系如何等尚有爭議問題，預留給將來的民法典去解決，以防止制度設計上可能發生的齟齬。這種立法技術上的處理，筆者認為是可以接受的。83.因論證不夠或實踐經驗不足，對目前難以定論或詳細規定的一些問題，只作原則規定或予以模糊處理。例如，物權法中未將空間利用權作為一種獨立的用益物權類型加以規定，而只是在建設用地使用權一章中設一個條文(第136條)作出原則規定，具體問題可在積累經驗、論證成熟后由特別法或行政法規去解決;再如，該法第149條關于"住宅建設用地使用權制度期間屆滿的，自動續期"的創新

21、規定，解除了廣闊普通商品房購買人在土地使用權期滿后房屋問題如何處理之憂，頗受好評，但該規定中對于自動續期是否還需補交一定的土地使用費則未作明文，留歸將來的法律、法規去處理;另如，物權法第117條關于用益物權的定義性規定中提到其客體也可以是動產，但在用益物權的主要種類中并無相關規定，立法意圖上是為將來設定居住權、用益權等人役權制度和通過特別法的規定在船舶、航空器、機動車等價值重大的特定動產上設立用益物權預留一定的空間。9此外，物權法的條文中多處出現有"等"字或設立兜底條款，這種處理方式大多也是出于彈性處理較為廉價的原因。4.果斷地舍棄了讓與擔保、優先權等物權類型的規定。在用益

22、物權的種類中要不要保留和改造中國傳統制度中的典權、應否根據我國現實需要并借鑒國外的人役權制度設立居住權，在擔保物權的種類中應否規定讓與擔保和優先權制度，這些問題在物權法制定中一直存在重大爭議，頗難取舍。綜合考量物權的性質、特點，某種權利設置的必要性、可行性及其與其他相關物權制度的關系和立法上處理的廉價，立法機關在草案的第二稿之后，果斷地將原來曾有的讓與擔保、優先權的規定予以刪除。筆者認為這是正確、允當的選擇和決斷。10但對于刪除典權和居住權是否妥當，筆者持否認態度。5.對于因政治體制和經濟體制改革尚待深入的原因而難以回避的一些問題，作出了較為適當的處理。其中最引人矚目的莫過于三個問題：其一，未

23、將憲法中"國家所有的財產神圣不可侵犯"的規定照搬進來。其二，鑒于物權法"維護國家基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序."的基本任務和"國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度"，在所有權一編中勢難回避所有權的"類型化"問題、廢棄"三分法"的方案。11但同時，物權法中又以明確的條文確立了對各類主體的所有權予以平等保護的原則，從而較為妥善地協調了所有權的類型化與平等保護原則之間的關系。其三，在將所有權進行類型化區分的模式下，如何界定國家機關、事業單位、國有企業

24、和其他企業對其支配的財產的權利性質，也就一并成為難以回避的問題，而這一問題同樣存在重大爭議，短時間內難以得出一致的認識。有鑒于此，物權法中采取了回避爭議、模糊處理、悄然推進的方案。該法第53、54條關于國家機關和國家舉辦的事業單位對其直接支配的不動產和動產享有的權利和所受的限制的規定，并未明確誰是該財產的所有權人(不過，由于其條文所居位置在國家所有權的規定部分，意味著國家對這些財產仍享有所有權)。而其第55條關于"國家出資的企業，由國務院、地方人民政府依照法律、行政法規規定分別代表國家履行出資人職責，享有出資人權益"的規定，則與前兩條的標準方式顯有不同，實質上意味著國家對其

25、出資的企業(此處應指國有獨資企業)的財產已不再享有所有權，而只是享有"股權"。這無疑改變了以往所謂國家所有權與國有企業經營權的"兩權別離"模式和相關規定，應屬立法上不小的進步，其重要意義不容小視。物權法第67、68條的規定(位于私人所有權的規定部分)，則更明確地說明：有限責任公司、股份或者其他企業的各種出資人實質上是居于"股東"的地位，其權利的性質和內容是"股權"，而"企業法人對其不動產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利"，實際上就是所有權!三、物權法中存在的失當與

26、不足之檢討勿庸諱言，物權法在取得重大成就的同時，也令人遺憾地存在著諸多失當與不足。依筆者之見，以下幾方面問題即值得檢討：1.一些失當的制度設計。試舉幾例：其一，在物權法草案的前六次審議稿中，曾規定善意取得制度對遺失物和盜贓物亦得有條件、有限制地適用，并有較為妥當的具體規則設計，但七審稿之后這些規定概被刪除。這有可能導致法律適用規則的不一致，對善意第三人的保護不力。其二，在拾得遺失物的問題處理上，賦予拾得人在法定比例內的報酬請求權乃各國立法上的通行作法(此與社會制度無關)，學者提出的物權法草案建議稿中也一致肯認了該制度。但在物權法草案及最終通過的法律中，未能突破禁錮，仍堅持將"拾金不昧

27、"的道德標準上升為法律標準的作法。這種處理，無視了我們仍處于并將長期處于"社會主義的初級階段"之現實，不適當地高估了一般民眾的覺悟程度和道德水準，違背了"法律為道德的底線"之立法原則，導致立法脫離了現實。此外，該制度中對哪怕價值極其微小的遺失物仍要求拾得人及有關部門履行通知和公告義務，忽略了其后的法律程序如何進行及完成程序的成本問題;不分情況而一概采用"無人認領的遺失物歸國家取得所有"的既有規定，在某些情況下既不切實際，也不利于物的效用的發揮。12其三，物權法將海域使用權界定為一種新型用益物權并對其作出原則規定，這是恰當的。

28、但其同時將并不符合用益物權基本特性的探礦權、采礦權、取水權和使用水面、灘涂從事養殖、捕撈的權利也界定為用益物權，其是否妥當，值得推敲。其四，土地承包經營權是否允許自由流轉和抵押，立法過程中存在爭議。物權法對此問題最終予以有限制的肯定(第128條、第180條第3項)，并對土地承包經營權的轉讓采用了登記對抗主義(第129條)，而對設立抵押權則采登記要件主義(第187條)。筆者對允許土地承包經營權在一定條件下流轉、抵押的立法態度持贊同意見，但問題是，轉讓的法律后果重于抵押，而登記對抗主義的要求和效力則弱于登記要件主義，法律上何以對后果相對較輕的抵押卻設置了比轉讓更為嚴格的限定和要求?豈不是輕重倒置!

29、2.假設干重要的制度和規則付諸闕如，未作規定。例如：其一，物權法中刪除了草案曾有的物權優先于債權及其例外情況的規定。該重要規則的欠缺將會導致物權與債權發生權利沖突時缺乏處理問題的基本依據。其二，未規定或者后來刪除了因先占、添附而發生物權變動的處理規則。這也會導致處理這種常見的法律問題時欠缺法律依據。其三，未規定貨幣所有權權屬確認的特殊規則(即：貨幣的占有與所有一致，但法律另有規定的除外)，這對于實踐中大量出現的貨幣權屬糾紛的解決，頗為不利。其四，在"指示交付"的效果規定中(第26條)，未明確受讓人須以適當方式控制標的物、表彰其權利的要件，在"占有改定"的

30、規定中(第27條)，未作出"但在動產實際交付之前，該物權變動不得對抗善意第三人"的限定，這種過于寬松的規定使該兩種屬于觀念交付的法律效果完全等同于現實交付，有可能導致行為人躲避法律、損害善意第三人利益的現象發生。13其五，典權、居住權這兩種用益物權在地位和作用上雖不及土地承包經營權和建設用地使用權那么重要，畢竟也還是有現實意義和價值的，結合中國現實國情對其加以改造、妥為設計，應能在一定情況下發揮其積極作用。但物權法制定中幾經反復，最后還是刪除了該兩項制度，殊值可惜!其六，在占有制度中，欠缺占有的狀態推定規則和權利推定規則，從而導致該制度在物權法上的意義大打折扣。3.假設干用

31、語存在失誤或不當。其一，物權的發生或產生、取得，不等同于設立或設定，物權的移轉也不等同于物權的轉讓。14前者的含義均廣于后者，但物權法中存在有混淆和不當使用的情況。如第30條中關于"因合法建造等事實行為設立物權的."，在表述上有所不妥;物權法第二章以"物權的設立、變更、轉讓和消滅"為章名并以此涵蓋所有的物權變動的情形，但"設立"一詞難以包容所有權的原始取得、繼受取得(如繼承)中的各種情況和留置權在符合法定條件時產生的問題，基于無償的贈與和法律行為以外的法律事實所發生物權的移轉，也不宜以"轉讓"一詞來涵蓋。故此，第二

32、章的章名假設采用學界通用的"物權變動"之術語，包容性會更強。其二，在物權法的諸次草案中，對物權公示的效力問題曾大量存在用語不統一和效力表述的失誤，物權法中對此進行了諸多修正，但在個別規定中仍然存在將"物權變動發生效力"錯誤地表述為"物權發生效力"的情況(如第25條、第27條)。其三，"修理、重作、更換"是承擔違約責任的方式和債權的保護方法，物權制度中根本無從適用，而物權法第36條中卻出現了"造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換"的規定，令人難得其解!其四，物權法第231條對留

33、置權的成立要件采用了頗有新意的規定方式："債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。"其后句中的除外規定，主要是指特殊情形下的某些商事留置權的成立，不受"同一法律關系"的限定。15但究竟有哪些除外情形，尚不明確;將企業之間留置的情況一概排除于"留置的動產應當與債權屬于同一法律關系"的限定之外，似過于寬泛，極有可能導致留置權濫用的情況發生。筆者認為，為保證留置權的準確適用并使其與物權法定原則相銜接，此一但書以表述為"法律另有規定的除外"更為妥貼。16四、關于立法方法和立法質量評判的點滴思考：

34、法律移植與融合中的"雞尾酒論"1.國外法律文化的移植、借鑒與中國特色的塑造-易于立論但難以操作的命題無論是哪國的立法，都是要講究法律方法、堅持一些基本的指導思想或立法原則的。立法的指導思想或原則有多個方面，其中不能忽略也是最難妥善處理的，就是對國外(包括國際)法律文化的借鑒、移植與本國法律的特色塑造之間的關系問題。在我國的諸多法律制定中，無論是官方的指示還是學者的主張，都提出"既要學習、借鑒國外優秀的法律制度和規則，又要立足中國實際、尊重中國國情"。這是一個具有廣泛共識且其正確性無可置疑的指導思想和原則!而同時，這恰恰也是一個易于立論但難以操作(說起來容

35、易、做起來難)的命題。前已提及，在我國物權法制定中，曾遭致兩個方面的批評和質疑。其一，個別守舊勢力和持極左政見的人指責物權法草案"違憲"、"背離社會主義方向"、"主導思想是想搞私有化"、"平等保護原則將會進一步加劇貧富分化"、"占有、善意取得制度將會為侵吞國有資產提供法律依據"、"奴隸般地抄襲資產階級的法律條文"，應當"立即下馬，徹底整改"。盡管這種欠缺物權法和相關法學常識的"無知無畏"的指責純屬無稽之談，是對中國二十多年來改革開放政策

36、和中國社會發展潮流的一種"反動"，經過學界的深入討論和撥亂反正，立法機關最終也未采納這種意見。但從另一角度看，可以把其中的某種指責歸之于是認為我們的立法脫離中國實際，"中化不足"。其二，具有英美法背景的一些學者，認為物權法草案過多地沿襲了大陸法系國家的立法模式和規定，而未吸收英美財產法之所長，存在嚴重的弊端，主張"廢棄大陸法系物權法的僵化模式"而"依英美財產法模式推倒重來"。這種指責和建議，亦未被立法機關和多數學者所接受。但從另一角度看，我們不妨把其歸之于認為我們的立法"西化不足"。把兩個不同方

37、面的指責放在一起來看，問題就凸顯了：一些人批評我們的立法"中化不足"，而另一些人則認為其"西化不夠"，如何是好呢?誰能做到讓兩方面力量都啞口無言，誰又能做到使某一個立法能讓所有的人都拍手稱道?!筆者前面對我國物權法中的制度移植和規則改進與創造的看法，是否盡為妥當，可能有不同認識。但筆者對物權法所取得的成就予以肯定，對立法機關和參與物權立法的學者們所遇到的難題及其所采取的一些無奈的處理方案表示理解，并無意為什么機構和個人詠唱贊歌，更無意為立法中的敗筆開脫責任。平心而論，如以百分制來評判，本人也只愿給我國的物權法打出85分左右的成績，但在借鑒、移植國外法律制

38、度和立足中國實際、尊重中國國情的關系處理方面，本人認為其得分可以更高一些。2.對待國外法律文化的應然態度與至高境界-移植中有取舍、借鑒中有創新我國實行有中國特色的社會主義市場經濟的體制，這一體制既有本國特點，又要與國際社會接軌;而各國的法律制度尤其是私法，也同樣既有固有法的特點，也有國際化的趨勢(在某些領域和制度上，固有法的特點較強;而在另一些領域和制度上，則可能國際化的色彩較濃)。于此情況下，我國的物權法、侵權責任法以及民法典的制定，當然"既要學習、借鑒發達國家先進經驗，又要考慮、尊重中國國情"。惟有立足本國國情與實際，才能在追隨"潮流"與學習&quo

39、t;先進"時不失根本，才能防止出現"邯鄲學步"、"東施效顰"的窘況，從而制定出既具有中國特色又符合現代法律發展潮流的先進的民法。筆者認為，對國外的法律文化學習、借鑒的至高境界，乃是"移植中有取舍、借鑒中有創新"。但要把它在實際的立法過程中貫徹始終、妥善落實，并經受住實踐的檢驗、得到各界一致的上佳評判，殊非易事!我們的物權法在這方面做得如何呢?據前面的總結，筆者認為可以給出90分的高分評定!3. 法律的制定、立法質量的優劣評判與雞尾酒的調制和品味從我國民法通則的制定，到票據法、公司法、合同法、破產法、物權法等法律的頒行，我們經

40、常會聽到"不合大陸法系(或英美法系)的理念與規則"、"不中不洋"、"不倫不類"、"兩大法系制度的大雜燴"、"東施效顰"等等之類的尖銳批評和指責。后面侵權責任法和民法典的制定中，此類指責恐怕也在所難免。那么，從法律制度借鑒、融合的角度來看，此類指責是否中肯、是否值得接受呢?眾所周知，四川的火鍋傳吃于北方地區，麻辣特色均打了一定折扣。不然的話，因地域和氣候的不同，不僅不能兼容北方民眾的口味而暢銷，還會導致食用后身體的不適反應。我們在國外吃到的"中餐"和在國內吃到的"西餐

41、"，也均已不再是純正的原味。為何?純正的異域口味，難以適應本土人士的味覺和胃覺啊!但稍作改造后的西餐和中餐，卻能夠在不同的地域迎合不同人的口味而大行其道、廣受歡迎。我們現在通常仍將世界上的法系以某種標準而劃分為大陸法系和英美法系，但無可否認的是，今日的英美法已出現了越來越多的制定法和成文法典，而傳統的大陸法系國家也越來越重視判例的作用，甚至承認了判例法的地位，兩大法系的區分標準呈現愈益模糊的趨勢。縱使是在社會主義制度和資本主義制度之間，也在彼此學習、互相借鑒、取長補短。"它山之石，可以攻玉"，"兼收并蓄，取長補短"乃我國之古訓，也是當今仍具有普

42、適性的箴言。那么，我們在一部法律的制定中，何須一定要按照大陸法或者英美法的某一模式、一種范例來構建我們的制度、設計我們的規則呢?又何須以某一法律是否符合法國法的傳統、德國法的結構、美國法的風格等等來作為評判其質量的標準呢?請允許筆者以"雞尾酒"和"雞尾酒效應"來做一個形象的說明。大家知道，所謂雞尾酒是指用幾種烈酒或葡萄酒作為基酒，再配以果汁、香料以及牛奶、咖啡、糖、冰塊等輔助材料，加以混合、勾兌、攪拌而成的一種色、香、味俱佳的飲料。雞尾酒的調制或勾兌主要有搖和法(shake)、調和法(stir)、兌和法(build)、攪和法(blend)等方法，制成后還

43、可用檸檬片、水果或薄荷葉等作為裝飾物。雞尾酒的固有特點，決定了它具有不受約束與桎梏的創造性;因原料、制法、口感等的不同，聞名遐邇的優質雞尾酒至今已有了難以計數的種類，未來還肯定會有更多種類雞尾酒被研制出來。因此，雞尾酒被譽為"藝術酒"和"想象力的杰作"。把多種元素或原料進行混合、勾兌、調制后所產生的積極的功能和效果，被人們形象地稱為"雞尾酒效應"，此即：勾兌出效應、融合成優勢、綜合就是創造。而一個國家法律的制定和立法質量的評判，各國法之間的借鑒、移植與法律文化的融合，又何嘗不是如此呢!本人曾在多次討論會和報告中提及法律制定、法律移植和法