1、民法典總則的存廢論（下）以民法典總則與親屬法的關系為視野(1)    關鍵詞: 總則、財產法、身份法、財產行為、身份行為  內容提要: 歷史傳統和現實國情決定民法法典化是我國民事立法的必然趨勢，但德國民法典代表的“總則分則” 編纂模式、以民法典總則編統帥財產法和身份法的潘德克吞體系，并非最好的選擇。相反，由于財產法和身份法立法原則的不同物權法和債法是按照法律效果類似原則構建的，親屬法是依據生活事實類似原則構建的，民法典總則編基本不適用親屬法。由于財產關系本質上是作為的、便宜的、目的的結合，是因偶然的動機而結合，而身份關系是自然的、必然的、本質的

2、結合，是一種不得不結合的社會關系。財產關系和身份關系的主體、客體、內容以及引起財產關系和身份關系的主要法律事實財產行為和身份行為，都存在著顯著的差異，由此導致在財產法和身份法之間難以建立“共同的規定（總則）”。既然民法典總則實際上是一個財產法總則，基本不能適用于身份法，而身份法又是近現代民法的重要組成部分。因此，不設立總則、改設序編，在分則中設立財產法總則，或許是擺脫潘德克吞體系固有矛盾的有效途徑。    五、財產法與身份法共性大于個性還是個性大于共性？19世紀中葉，伴隨著生機勃勃的經濟動力，德國資本主義的商品生產和貨幣經濟的現代“世界體系”的吸引力日益增強， 以

3、至于一些小邦國和一般武裝力量都無法強烈反對這一體系。商品生產和交換的原則在法學的表述中上升為民法的核心概念：主體自由、合同自由和所有權絕對。58在家庭關系內，由于財產關系對親屬的身份共同生活秩序的滲透，市民社會的法律秩序已經支配親屬的身份共同生活關系中的財產關系部分，在原來應受身份支配服從原理拘束的親屬身份共同身份之中，也自然的形成自由、獨立和平等的關系。因此，主體自由和契約自由的原則不僅成為財產法的基本原則，而且與身份法產生了共鳴，在一定程度上成為身份法的原則。1900年德國民法典分別以更抽象、更上位的自然人權利能力平等和法律行為的概念表達財產法和身份法的這一共同點，并規定于總則編之中。分述

4、如下：1、自然人權利能力平等。德國民法典第1條規定：自然人的權利能力，始于出生完成之時。這一看似簡單的規定，卻宣示了所有自然人從出生完成之時起，都具有權利能力并且在法律上一律平等的重要原則。在財產法上，由于商品經濟的本質，主體的平等性勿庸置疑。但是，在身份法上，權利能力平等的原則意味著長久以來受到身份禁錮、沒有獨立人格的家屬和家子獲得了自由，至少在抽象的理論上，家屬與家子擁有與家長相同的享有權利和承擔義務的資格。2、法律行為。在羅馬法上，尚無抽象法律行為的概念，僅有各種具體的行為名稱，如借貸行為、贈與行為、結婚、收養、遺囑行為等。591807 年，德國學者海賽在民法概論潘德克吞學說教程一書中，

5、從買賣、贈與、結婚、收養和遺囑等各種形態各異的行為中，抽象出共同的屬性，用“法律行為” 一語予以表達。它們的共同屬性在于都是含有意思表示，追求私法效果的設權行為。之后，薩維尼在其名著現代羅馬法體系第三卷，將這一理論進一步精致化，并對海賽揭示的意思表示做了重要的理論發展。601900 年德國民法典首次規定法律行為，這一概念的抽象性和概括規定能力，克服了羅馬法以來對設權行為的具體羅列方法。不僅在在合同法（債權行為）、物權法（物權行為）和繼承法（遺囑）中找到了共同之處，也在財產法的契約自由和身份法的婚姻自由之間找到了連接點。從而使契約自由、遺囑自由和婚姻自由上升為一個更高的層次：私法自治各個主體根據

6、其意思自主形成法律關系的原則。61就法律體系而言，設置民法總則的德國民法典以及繼受德國法的日本民法典、我國臺灣地區“民法典”和新近的俄羅斯聯邦民法典，都是以法律關系為的要素為基本骨架，采用從抽象到具體、由簡馭繁、層層推進來構建整個民法的體系。設置民法總則的主要目的，在于通過對法律關系的具相“提取公因式”獲得法律關系的共相即抽象出共同的規則，構建由抽象到具體的的系統化的邏輯體系。總則編規定一般的法律關系形態，與分則規定的特殊的法律關系形態相互協調、相互配合。在潘德克吞學派看來，如果財產法和身份法之間沒有共同之處，民法就成為這兩部分的機械的合并，那么，有什么理由把這兩部分稱為一個民法呢？但是有了能

7、夠共同適用的總則，財產法和身份法兩部分就成為一個有機結合的整體，民法才是一個完整的整體。62具體言之，總則編規定了對民法典其他各種權利發揮統帥作用的那些最上位的概念，這些概念在民法典中即是：(1)人、(2)物、(3)法律行為。與此相對，在財產法上，分別規定債的法律關系、物權法律關系和繼承法律關系；親屬法上規定身份法律關系。財產法和身份法都是以法律關系為中心概念，其具體制度也是圍繞法律關系的理論展開的。但是，自然人權利能力平等和法律行為這兩個高度抽象的概念能夠遮掩財產世界和家庭世界之間巨大的差異嗎？在十九世紀的所有民法典中，財產法與親屬法的斷裂是顯而易見的。財產法規制客觀的、商品與貨幣關系的世紀

8、。所有可以被買賣的大學、所有的物、產品與服務以及無體精神產品、甚至人的市場價值都是商品。63然而家庭法完全是另外一種情況。家庭受到倫理的規制，甚至適用倫理上強硬的、甚至常常是專制的統治。倫理是對自由的自我限制。在該倫理之下，私法中那些抽象的自由一同收縮。64既然德國民法典是以法律關系為的要素為基礎構建整個民法體系的，那么比較財產法律關系和身份法律關系的要素以及分別引起財產法律關系和身份法律關系的主要法律事實法律行為制度，不失為探討德國民法典中財產法和身份法之間的共性和個性的方法，進而判斷兩者之間究竟是共性大于個性，還是個性大于共性。 1、經濟人和身份人。德國民法典總則編規定的“人”包括自然人和

9、法人，將“權利能力”視為法律意義上的人的本質屬性。因此，人是一個極為抽象的概念。但是，立法者在承認所有的人的法律人格完全平等的同時，卻又不得不考慮抽象的人在知識、社會及經濟方面的力量上的差異。換言之，德國民法典抽象的人背后有一個處于當時的背景和環境之中人像。這一個人像，乃是植根于啟蒙時代、盡可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的個人，是兼容市民及商人的感受力的經濟人。65這個“理性、意思方面強而智的人像”是與自由資本主義時代的自由放任主義的理想體制相適應的，實際上，就是財產法上的人。詳言之，由于商品生產和商品交換的普遍存在，交易形式褪掉了單個的偶然性，并創造了等量、客觀和一般。交易使得物脫離了

10、主體融入在其中的性質，價值變得超越主體、超越個體。人與人之間的關系在交易的抽象化和一般化中變得理性，完人應該是能夠控制感情、以所有權的理性生活的人。66顯然，德國民法典中的人像是一個具有充分的理性和意思自律性的開拓自己命運的經濟人，在經濟學領域中，因其理性的緣故能夠選擇最小的勞動而收到最大的效果，在倫理學范疇中，因其理性的緣故，被認為是能夠巧妙的遵循道德約束而行動的主體。67然而，身份關系中的身份人并非財產法中的 “經濟人”。在親屬法上，親屬的共同生活關系是由自然人將自己的生活關系，全部建立在與其具有一定親屬關系的人員的生活關系之內所構成。在這個共同生活關系之內的人員，即親屬法上的身份人。68

11、身份人依據身份關系的不同，扮演者不同的角色。在近現代民法典親屬編，身份關系可以分為三種基本類型69：（1）婚姻關系或者夫妻關系。婚姻關系為一夫一妻的結合關系，同時夫妻關系為親子、親屬以及家屬關系等身份關系的淵源，它們直接或間接的由夫妻關系所產生。（2）親子關系。即父母子女關系，以父母保護、教養未成年子女為內容。（3）家屬關系。是指同居一個家庭之內的成員之間的身份關系。上述三種基本的身份關系，在本質上是一種社會倫理關系，與財產關系大異其趣。70身份關系的效力和內容如何，即在什么情形下可以成為夫妻、親子、親屬，以及相互關系如何，總的來說以社會習俗為基礎。法律對各種身份關系的規范，必須以承認其為事實

12、上的存在為前提。換言之，身份關系作為客觀存在，在法律規范之前。身份關系的這一性質，被稱為“事實先在性”。71身份關系和倫理基礎和事實先在性決定了構成身份關系主體的身份人的特殊性。在19世紀，財產的、客體的、商品的、抽象的世界以及該世界中占統治地位的私法自治并不是無所不包的，其不能滲透到家庭世界中去。在家庭世界中不適用獲利的、正當的與合法的自私自利的計算理性。72家庭法應當表述內在于親屬關系的理念，而財產關系僅是純粹的法律關系，并沒有一個倫理的因素混淆到該純粹的法律關系之中。因而財產法與家庭法是相對立的。在德國民法典制定之時，盡管德國的政治、經濟社會已經進入市民社會的階段，但家族社會卻仍然停留在

13、封建社會的階段，其基礎仍然建立在支配、服從的關系上。73對于身份人而言，其與共同生活的家庭成員之間，存在著親屬的支配服從關系。如德國民法典1355條規定，夫姓是當然的婚姓。第1357條規定，妻在日常家務范圍內所作的法律效果歸于夫。第1360條規定，妻子以從事家務為原則。74直至20世紀下半葉，丈夫仍然享有對涉及婚姻生活事務的決定權，妻訂立與其家務義務相矛盾的合同，即所有的服務合同、承攬合同和勞動合同，必須取得夫的同意 ，父親決定子女的生活導向及其教育，雖然事實上子女處在家母的作用范圍之內。德國民法典的立法者以當時那個時代占統治地位信念為基礎，認為應當通過親屬法去描繪自然的必然性并去維護該自然的

14、必然性，以避免家庭的淪喪到商品的載體的功能中。75隨著社會的發展和文明的進步，親屬身份法上的支配服從原理日益受到在財產法上自由、平等原則的影響，因而親屬之間的支配服從關系有漸漸衰落。另外，由于立法政策對于婦女和未成年子女利益保護的增強，親屬身份權利更多的顯示出義務性的一面。例如，父母對未成年子女的照顧和教育，與其說是一項權利，不如說是父母在人倫生活之中所負的義務。76在親屬身份權利義務性的影響下，身份人之間的支配服從關系日益消亡，有逐漸被身份權利的義務性所取代的趨勢。這與總則編規定的利己的、無任何桎梏束縛的經濟人有著本質的區別。772、財產法律行為和身份法律行為。法律行為依據引起法律關系的不同

15、，可以分為財產行為和身份行為。前者是指以發生財產關系的變動為內容或目的的法律行為；后者是以發生身份關系的變動為內容或目的的法律行為。在財產法上，財產行為（主要是債權行為和物權行為）依據當事人的意思表示而發生私法上的效果，這也是法律行為成為私法自治工具的原因。具體言之，在當事人具有創設財產法律關系的效果意思的前提下，財產行為的內容由當事人達成合意的目的意思確定，即有關權利義務的當事人、客體、類型、義務的履行時間、履行地點、方式等都由當事人自己確定。除特殊情形（要式行為和要物行為）外，財產行為不需要特定的方式和就能發生法律上的效果，即在當事人之間創設意定的權利義務關系，因而財產行為具有觀念性的特征

16、。不僅如此，在當事人的財產行為尤其是有關合同行為的內容不明確的情況下，法律還對此作了詳細的任意性規定。德國民法典總則編、債法及物權法對財產行為作出這樣一系列的目的是為了充分貫徹私法自治，以充分發揮合同自由對發展市場經濟的功能。78法律行為理論是在對買賣、贈與、結婚、收養和遺囑等以意思表示為要素的設權行為進行抽象的基礎上的產生的。因此，在邏輯上，法律行為的一般原理應當適用身份行為。然而，前文對德國民法典總則編規定的法律行為與親屬編的身份行為的具體比較結果，卻是法律行為的規定要么不適用于身份行為，要么身份行為有變通的規定。法律行為僅僅是對財產行為的抽象而已，基本不適用于身份行為，而身份行為的具有的

17、特殊性質是其與財產行為之間存在顯著差異的原因。如前所述，親屬的共同生活關系秩序上有親屬財產法和親屬身份法之分，前者已全部被納入市民社會財產法體系，因而有關這一部分的行為，如有關夫妻財產制、親子財產的管理等涉及債法和物權法的意思表示、契約的概念、范疇，都不是親屬的身份行為，而是財產法上的行為。親屬的身份行為，是除上述親屬之間的財產行為之外的、以純粹親屬的身份，即身份關系的基本類型親子、夫妻以及家屬這三種身份的取得與喪失為內容和目的的法律行為。換言之，親屬法上的身份行為是個人將要進入或脫離親屬的身份共同生活關系秩序，從而發生、變更或喪失其在該人倫秩序上的親屬生活關系上的資格的行為。79親屬法上的身

18、份行為是自然事實（出生、分娩）之外取得或喪失親屬法上的身份的另一個途徑，主要包括結婚、離婚、非婚生子女的認領、否認、收養和收養的終止等。由于親屬身份關系是兩個或兩個以上的親屬身份人相互之間形成的共同生活關系，在取得或喪失親屬的身份共同生活關系時，應由兩個以上的親屬身份人共同為之。因此，取得或喪失該身份的身份行為，通常被認為屬于合同行為。80由于親屬的身份共同生活關系是以人倫為基礎，因而僅有親屬的身份行為并不能引起親屬的身份法上的效果。以夫妻身份關系為例，夫妻身份關系的建立，是通過結婚這一身份行為實現的。結婚的一般成立要件要求男女雙方之間須有建立婚姻關系的合意，即婚意。該合意是結婚這一身份行為的

19、效果意思，它以確立夫妻關系為目的。它主要通過它的外部表示“婚姻待遇”, 即在所有形式方面以夫妻相互對待，以使配偶獲雙方在社會上被看作夫妻。除此之外，對于法律婚而言，男女雙方還必須登記，婚姻關系才因此而成立。但是，在結婚這一身份行為的成立上，身份登記僅僅具有推定的作用。即在男女雙方在有婚姻的合意的這一事實時，法律出于規范婚姻的目的，對此進行確認而已。如果男女雙方不進行登記，但相互之間存在締結婚姻的效果意思，并且存在以夫妻身份共同生活關系的事實，仍然可以構成婚姻事實婚姻。81事實婚姻在本質上仍然是身份行為，與法律婚相比僅僅欠缺登記要件而已。但是，由于法律婚的登記的作用僅僅是對男女雙方形成夫妻共同生

20、活關系的推定。因而，如果事實婚姻男女雙方在事實上形成了夫妻共同生活關系這一事實，并具備婚姻關系的內容，則法律仍然承認事實婚的效力。仍然能夠發生身份法上的效果。德國民法典1310條第3款規定：“配偶雙方已經表示愿意相互締結婚姻，并且配偶雙方自那時起已經作為夫妻共同生活十年，或者到配偶一方死亡時為止已經作為夫妻共同生活五年的，婚姻視為締結。”這進一步表明，法律婚的登記僅僅是法律對男女雙方表示愿意相互締結婚姻這一事實的確認而已。在物權法上，不動產物權的變動，如地上權的取得，除當事人之間意思表示一致外，也須經登記，地上權才得以產生。但是物權法上的登記作為一種公示方式，在立法政策上的主要功能是使權利界定

21、清晰，以保護交易的安全，這與親屬法上的登記的功能顯然有著本質的區別。不僅如此，由于婚姻關系本質上屬于人倫秩序，婚姻的內容屬于身份共同生活關系的事實，具有特定的涵義，即婚姻關系如何，在什么狀態下經營以及在如何情形下消滅，都在人倫秩序上所有安排。因而婚姻身份關系與男女雙方的目的意思無關，不可能依據自己的意思確定婚姻的內容、方式，否則就不會被社會認可，締結的就不是婚姻。與結婚這一身份行為一樣，離婚、收養和終止收養等行為形成相應的身份關系時亦是如此。在此點上，身份行為與奉行契約自由、私法自治的財產行為性質迥異。這充分說明，身份人取得或喪失身份的身份行為，由于受到人倫秩序的制約，不僅目的意思沒有意義，表

22、示行為也受到嚴格的限制并須以符合身份共同生活的方式為之，僅僅效果意思具有意義。但如果缺乏一定的程序或者親屬身份共同生活的事實，該效果意思沒有任何意義。可見，在身份法上，由于身份的內容基于人倫秩序，身份關系的內容即在法律上發生何種權利義務，一切均依法律規定而定。身份行為雖然含有當事人的自由意思，但意思的作用，僅限于當事人是否意欲成立身份關系而已。如結婚、收養行為，雖然依自由意思而成立，但是這一意思僅僅涉及當事人對配偶、親子關系的成立與否有自由決定的權利。在財產法上，以行為人能否正確識別事物或判斷事物的能力為標準為，將自然人區分為完全行為能力人、限制行為能力人和無民事行為能力人。行為能力是判斷財產

23、法律行為的效力的依據之一，劃分的目的在于保障意思能力欠缺者的合法權益和保障交易秩序。由于財產行為以作孽會求交易利益為目的，因此，財產法上的行為能力實際上是計算能力。但是，在親屬法上，親屬身份關系的內容由人倫秩序所確定，身份行為的意思僅僅是當事人建立親屬身份關系的意思而已，身份行為也不以追求利益為目的。因此，基于身份關系和身份行為的特殊性，行為人只要能理解身份關系的意義及其效果即可。82具體而言，關于身份的創設、變更或廢止，正常認識其行為而且有預見其效力的意思能力者，就有身份法上的完全的行為能力人。未成年人、禁治產人，雖然是財產法上的限制行為能力人，但如果具有識別身份關系的意義和效果的意思能力，

24、則能夠為有效的身份行為。不僅如此，身份行為能力與財產行為能力設立的宗旨也不相同。在身份法上，關于身份行為的效力有年齡和智力的限制。如德國民法典第1303條第1款規定：“婚姻締結的申請人應該年滿16歲”第1314條關于婚姻取消的原因，第2款1項規定：“配偶一方在結婚時處于喪失知覺或者暫時的精神錯亂狀況的。”這些限制的目的在于維護國民健康，與財產法上以維護交易安全的目的顯然不同。就財產行為的效力而言，由于任何一個法律制度都只能在其政治制度和道德制度內提供通過法律行為實施的私法自治，因此，行為人意欲引起一定的法律后果是否發生，取決于法律行為的有效要件。法律行為的一般有效要件包括行為人具備一定的行為能

25、力、行為人的意思表示的內容真實并具備法定或約定形式以及意思表示的內容不得違背法律的禁止性規定或不得違反公共利益。法律行為超越私法自治的界限，如違背法律的強制性、禁止性規定、規避法律、違反善良風俗以及違背形式要件等，將引起無效的后果。83無效法律行為不僅自始無效，并且相對于任何人都不發生效力；如果行為人具有法律行為上的意思，但是該意思與表示的、可識別的意義背道而馳，或者意思具有其它的瑕疵的情形，如錯誤、欺詐和脅迫，法律行為仍然是有效的，但是有撤銷權的表意人可以在有效和無效之間進行選擇。如果表意人撤銷該行為，則具有溯及既往的效力。此即可撤銷的法律行為；在限制行為能力人從事超出其年齡和智力的行為、無

26、權代理人從事代理行為或者無處分權人從事處分行為的情形，法律行為的效力處于一種未定的狀態，行為的效力分別交由法定代理人、被代理人或處分權人來決定。此即效力未定的法律行為。邏輯上，在有效法律行為之外，原則上本應一律歸于無效，但在民法對于不合有效要件的法律行為何以會做無效、可撤銷和效力未定的規定？“要言之，此乃立法政策上之問題，亦即視其所欠缺生效要件之性質如何以為決定” ，其目的分別在于側重保護社會利益、當事人利益和第三人利益。“總之法律因時制宜，并不固執一端也”。84在身份法上，由于身份的內容和效力以人倫秩序為基礎，因而身份行為的效力取決于親屬的共同生活關系秩序這一事實。但是法律為了維持并發展身份

27、關系，各國民法典對身份行為的有效要件做出了許多規定。但在一般而言，包括一下三個方面：在行為能力上，要求行為人必須具備辨別身份行為效果的意思能力；在意思表示方面，其內容必須真實且無瑕疵；在法律的禁止性規定上，各國都規定由血統關系的直系親屬不得結婚以及與任何第三人存在婚姻的當事人不得締結婚姻。身份行為的一般有效要件與財產行為的有效要件相比較，都包含對行為能力、意思表示和法律的禁止性規定這三個方面。此外，無效的財產行為和無效的身份行為都是法律從維護社會公共利益出發對財產行為和身份行為作出的否定性的價值判斷。就此形式而言，這是兩者相似之處。 但是，由于身份關系是本質的社會結合關系，因而在行為的效力方面

28、，身份行為在更多方面與財產行為表現出不一致。首先，由于身份關系“事實在先”的特性，身份行為不可能由當事人以外的第三人來決定。因而在有效的身份行為之外，僅有無效的身份行為和可撤銷的身份行為之別，不存在效力未定的身份行為的說法。其次，無效身份行為的原因及法律后果，與財產行為相比，有顯著的區別。無效身份的原因，以結婚為例，一是婚姻行為能力的欠缺。如德國民法典第1303條規定，無行為能力人不得締結婚姻。瑞士民法典第120條規定，下列情形（1）必須是有判斷能力的人，始得結婚。（2）精神病人無論何種情形，無婚姻能力。這表明，無行為能力人的婚姻絕對無效。這與財產法上，無行為能力人純獲利益的行為仍然有效顯然有

29、區別。 二是婚姻意思表示真實無瑕疵。現代各國婚姻法奉行婚姻自由的原則，因此男女雙方的意思表示一致即婚意是婚姻的成立要件。但是，婚意僅僅是外在的、客觀的表示內容的一致。雙方當事人是否真的達成合意，即意思表示是否真實才是確定已成立婚姻的是否有效的主觀要件。當事人非真意的婚姻意思，當事人無欲為婚姻意思表示所拘束的意思而為婚姻意思表示，即心中保留，以及婚姻當事人之一方與相對人通謀而為虛偽婚姻意思表示，即虛偽婚姻。對于心中保留和虛偽婚姻的效力，由于德國和瑞士的民法都規定婚姻必須在身份官員面前舉行而具有公證的效力。因此均為有效。日本民法典第742條規定第2項規定：“因錯認人或其它是由，當事人之間無結婚意思

30、時，婚姻無效。”但是，若婚姻當事人在結婚時雖然意思表示不真實，于其后形成婚姻共同生活的事實，則其無效變為有效。85 這一點與財產法上的心中保留和虛偽表示的效力顯然不同。三是近親結婚和重婚之限制。關于近親結婚的限制，主要理由是基于優生學的理論以及倫理的觀念。重婚無效則是基于現代一夫一妻制的原則。但在財產法上，禁止性規定導致法律行為無效的目的是為了維護社會公共利益。無效婚姻有當然無效和宣告無效之分。前者是指在具備無效的法定原因時，無須提出訴訟獲經法院宣告，由當事人自行主張，婚姻即為無效。日本采取這一立法例。后者是指必須必須經法院裁決并宣告無效時。始發生無效的效力，未經法院宣告，任何人不得主張其為無

31、效。德國、瑞士等大多數國家采此立法例。86無效婚姻的效力，主要有兩種不同的立法例。其一是溯及自始歸于無效。日本采此立法例，規定無效婚姻自始無效，當事人之間不發生夫妻身份關系，子女為非婚生子女。其二是部分溯及主義溯及自始歸于無效，即以無效婚姻當事人的善意和惡意為確定追溯力的標準。如果無效婚姻的當事人為善意時，則對善意一方發生合法配偶的效力，而不發生無效的效力；如果無效婚姻的當事人為惡意時，則發生婚姻無效的效力。絕大多數國家或地區采取此種立法例。87再次，可撤銷的身份行為的原因和效力與財產行為相比也有很大的區別。仍以婚姻為例，可撤銷婚姻的原因，各國規定不一。由于結婚所引起的各種身份關系不但在當事人

32、間，而且對于第三人及國家社會亦有很大的影響。因此對于不具備婚姻有效要件的，非萬不得已，民法不規定其為無效，僅可撤銷而已。可撤銷婚姻的原因，也有逐漸減少的趨勢。88婚姻可撤銷的原因主要有以下情形：（1）未達結婚年齡。在財產法上，限制行為能力人可以為與其年齡、智力或精神狀況相適應或者接受純獲利益的法律行為。超出這一范圍，須得法定代理人的允許。未成年人未經法定代理人允許的，法律行為的有效性取決于代理人的追認。但是在身份法上，由于婚姻關系社會公益，男女雙方未達適婚年齡，即使得到法定代理人允許，也屬于可撤銷。撤銷權人為當事人任何一方、法定代理人或有管轄權的機構。但是，若在其達到結婚年齡或妻已懷胎的情形，

33、不得請求撤銷。（2）配偶一方在結婚時處于喪失知覺或者暫時的精神錯亂狀況的。在財產法上，依德國民法典第105條的規定，這一情形行為人的所為行為無效。但是在身份法上，這一情形行為人的所為的行為可撤銷。其原因在于結婚通常牽涉子女及他人的身份關系，因而應盡量減少無效原因。撤銷權人為配偶任何一方或有管轄權的機構。但是，在配偶于喪失知覺或者精神錯亂狀況消失后讓人覺得其愿意將婚姻繼續下去的，則撤銷權被排除。（3）配偶一方在結婚時不知道事情關系到結婚的，即婚姻意思表示錯誤的情形。在財產法上，依德國民法典第119條的規定，行為人因對意思表示的內容包括相對人的資格以及物的特性發生錯誤，可以撤銷。人的資格指人的信用

34、度、支付能力等。但在婚姻錯誤的情形，此錯誤以人的性質為限，包括身體上、道德上及精神上的性質，不及于財產關系。對于婚姻錯誤，大多數國家規定為可撤銷，撤銷權人為意思表示發生錯誤的一方。但是，一方在發現錯誤后，認為婚姻可以繼續并形成夫妻共同生活關系，其撤銷之請求在倫理上不能認為正當時，不得請求撤銷。89（4）配偶一方受惡意欺詐或脅迫的情形。在財產法上，欺詐是指虛構事實或隱瞞真情，其內容不限。但第三人所謂的欺詐，以相對人知其事實為限，即相對人是善意的才可以撤銷。第三人脅迫并不以相對人知道為限，相對人都可以撤銷。在婚姻欺詐情形，欺詐事項僅涉及人的自身品行或疾病，并不涉及財產關系。在第三人欺詐情形也不以第

35、三人善意為限。90惡意欺詐或非法脅迫婚姻的撤銷權為受害方。但是，在配偶于發現錯誤或者欺詐后或者在急迫情勢停止后，讓人覺得其愿意將婚姻繼續下去的，則不得請求撤銷。在財產法上，可撤銷的法律行為，撤銷權人一旦撤銷則導致法律關系歸于無效，發生與無效法律行為相同的法律后果。但是在身份法上，于可撤銷婚姻，不但在當事人之間已有夫妻結合之事實，且可能與子女形成共同生活關系的事實。因此，婚姻撤銷之后，無論在身份關系還是財產關系，都不溯及既往，適用離婚之規定。91財產法上，為了拓展民事主體活動的空間以及確保無行為能力人和限制行為能力人的權利能力的實現，規定了代理制度。為了使不屬于法律行為構成要素的行為人的動機具有

36、法律意義，或者對法律行為設定一定的期限，分別規定了附條件的法律行為和附期限的法律行為。在身份法上，身份行為須基于身份人本人的自由意思，行為人必須親自為之，親屬的身份關系才能成立。因而，身份行為不準代理。親屬的身份關系，是親屬的身份人相互之間的全面的共同生活關系，因此絕不能附條件和附期限。否則將違反人倫秩序，法律不會承認這一行為的效力。但是，在結婚行為，雖然婚姻當事人違背不得附條件和附期限作出結婚的意思表示的規定，卻形成夫妻共同生活關系達到一定期限的，依德國民法典第1315條的規定，婚姻仍然有效。3、財產權利和身份權利。在財產法上，財產權是以經濟利益為直接內容的權利。經濟利益，包括交換價值和使用

37、價值。財產權的主體不限于自然人，法人亦可享有。而且財產權不具有專屬性，可以由主體轉讓、拋棄或繼承。民法上的財產權有債權、物權、準物權（礦業權、漁業權）、知識產權等。準物權和知識產權等通常規定于民法特別法，而債權和物權通常規定于民法典之中。債權具有任意性，權利的種類、內容、形式、行使方式等一般取決于當事人的約定。債權的這一特征是私法自治原則在債法中的具體體現。相反，在物權法上，存在著物權法定主義，即物權的種類和內容都由法律規定，當事人不得自行創設。其目的在于避免物權和債權部分的局面出現，維護交易安全。在身份法上，身份權是基于特定的身份產生的權利。身份權的主體限于自然人，不包含經濟利益。身份權具有

38、專屬性，不得轉讓、拋棄或繼承。身份權依身份可以分為：為夫的權利、為妻的權利、為父母的權利、為子女的權利和為家屬的權利。身份的內容和種類由人倫秩序所安排，以特定身份為基礎的特定身份權利是由人倫秩序上的狀態權利，具有事實在先的特征。身份關系是全人格的結合，具體體現在日常生活中，是不宜抽象化和概念化一種關系。無論是夫妻關系或者是父母子女關系，都很難完全從抽象的、概念的權利體系中分解出來、因此，和財產法相比，身份關系是相當尊重具體事實的。雖然隨著時代、社會環境的變化，人倫秩序也隨之演變，從而身份和身份權利的內容也難免有所差異。但無論何時、何地，身份權利的內容都是由該時、該地的人倫秩序所安排，法律只能對

39、其表示確認而已。92 身份權的這一特征與物權相似，但前者出乎于內在的本質，后者是基于外在立法政策的需要，兩者的基礎有本質之別。另外，身份權的義務性色彩濃厚，也是其特色。親屬間于人倫共同生活秩序之中，為達到親屬的身份共同生活的目的，必然帶有義務性。如父母保護教育子女，與其說是權利，不如說是義務。近現代財產法上的權利，雖然也帶有義務，如對絕對的所有權所加的社會限制。但財產權的限制，是出于立法政策上的考慮，以維護社會公共利益，其與身份權的限制顯然不同。綜合以上論述，我們可以看出，盡管財產法與身份法之間存在著共同點，如主體都是都有抽象的自然人、私法自治和婚姻自由等。但是，由于財產關系是目的的社會結合關

40、系，而身份關系是本質的社會結合關系，財產法和身份法之間更多的表現為巨大的差異性。身份法涉及的主體、權利義務、身份行為、身份的內容等，幾乎都與財產法之間存在著顯著的區別，身份法和財產法各自的個性遠遠多于兩者之間的共性。 六、親屬法納入民法典歷史的誤會抑或科學的選擇？民法作為私法的核心，其規范的主要是平等主體之間的人身關系和財產關系。 “所有的私法，要做的事情有兩個對象：一是財產關系；二是家庭關系。因此，私法的主要劃分是財產法與親屬法的劃分。”93財產法包括債法和物權法和繼承法，在民商合一的體系中，還包括各種特別民法，如公司法、保險法、票據法和海商法等；身份法主要是親屬法。德國民典法的按

41、照潘德克吞體系，依形式邏輯的規則建構的抽象、一般概念式的體系，有賴于作為整個客體要素的一般化。由這些要素形成類別概念，繼而形成不同程度的抽象概念，并以此構成體系。換言之，民法典的分則部分，即物權法、債法、親屬法和繼承法要抽象出共同適用的規則，必須以財產法和身份法存在共同的基礎和體系為前提。然而，民法典并未完全吻合這一體系。在德國民法典中，財產法與親屬法被一分為二，分別以不同的原理構成。前者，與其說是著眼于債權法和物權法的法律形態在社會現實生活中所發揮的不同功能，不如說只是從羅馬法所借用來的形式的法律結構著眼，在此，忠實的再現了羅馬的法原理學，最純粹的實現了潘德克吞法學的法典化。與此相反，后者是

42、對婚姻開始到父母子女關系、監護、扶養，直至人的死亡，都作了直接或間接的、具有私法效力的規定。在這里使用的方法是，追隨人的一生中的事實的生活過程來構成法律。94簡言之，德國民法典中的總則編、債法、物權法是以概念式體系為基礎的，而親屬法是以生活領域的區分為基礎的。95由此可以看出，德國民法典總則編之外的分則，并非是依據相同的原則來構建的。祥言之，第二編債法和第三編物權法是按照法律效果類似原則，即在債法與物權法方面所適用的涉及權利關系及其變動的變動為基準。然后又將其區分為相對權和絕對權，分別在債法編中規范僅限于當事人之間的相對關系，在物權法編規范對任何人均可主張之絕對關系。而第四編親屬法和第五編繼承

43、法是依據生活事實類似原則為基礎的。在親屬法主要是婚姻和親屬，也包括準備婚姻的訂婚及監護以及夫妻財產關系等。繼承法主要設計一個人死后在財產法上的后果，尤其是原先屬于死者的權利與義務的重新安排。96于是，財產法于親屬法，就處在幾乎無法銜接的隔絕狀態之中。既然如此，要想在財產法與身份法之間建立“共同規定”(總則)是做不到的。97面對身份法與財產法之間的巨大鴻溝，學者對親屬法是否屬于民法的組成部分產生了懷疑。黑格爾認為，家庭應該獨立于市民社會，家庭法不應該包含在民法之中。98在黑格爾看來，家庭的原則是利己，而家庭的基礎是婚姻。因此，家庭的原則與市民社會不同。黑格爾的這一觀點影響了馬克思和恩格斯的民法觀

44、念。馬克思認為：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”99恩格斯說：“民法它幾乎只是專門處理財產關系或者至多是專門處理那些一社會的戰爭狀態為前提的關系”100民法的作用，“在本質上就是確認個人與個人之間的現存的，即在一定情況下是正常的經濟關系”。101馬克思主義的創始人將家庭法與民法分離的理論極大的影響了前蘇聯的民法立法觀。早在1922年蘇俄民法典問世之前，蘇俄就于1918年制定了一部“戶籍、家庭和監護法典”，這使家庭法擺脫民法，成為一個獨立的法律部門。1922年蘇俄民法典頒布，體例上采取德國民法典的總分結構，分為總則、物權、債權和繼承。1926年，在蘇俄民法典

45、頒布之后，又制定了新的婚姻家庭法和監護法典，使理論家的主張終于成為立法實踐。于是，民法被淪為財產法，親屬法成為與民法并立的部門法。從此之后，身份法獨立于民法典成為蘇聯模式的重要內容，102影響了所有的社會主義國家。1995 年俄羅斯聯邦民法典仍然采用延續總分結構，分為總則、所有權和其它物權、債法通則、債的種類、著作權和發明權、繼承權和國際私法規則七編，親屬法仍被排除在民法典之外，作為獨立的法律部門。總則編主要包括基本規定、人、民事權利的客體、法律行為與代理和期限、訴訟時效五個部分，是全部民法典內容的總綱領。總則編作為分則的統帥，對民法的所有內容具有通用性和指導性。103可以看出，俄羅斯民法典的

46、總則編與德國民法典的總則編相比，沒有任何實質性的改變。上世紀90年代，相繼制定的越南民法典和蒙古國民法典都遵循了前蘇聯在體例上采用總分結構、將親屬法獨立的模式。這樣以來，在前蘇聯、俄羅斯民法典以及繼受諸國的民法典之中，德國民法典和繼受諸國的民法典所存在的民法總則編是否適用于親屬法、總則編是否財產法和親屬法的共同規則這一疑難問題似乎消除了！因為民法典的分則僅僅包括財產法，身份法被作為獨立的法律部門，故總則編當然適用于民法各編，是名副其實的共同規則。不僅如此，由于俄羅斯、越南和蒙古國都實行民商合一的體例，民法典總則不僅成為真正意義上的分則的總則，也成為適用于民事特別法的總則。總則編成為統領整個民商

47、法體系的一般性規定。本篇論文由網友投稿，讀書人只給大家提供一個交流平臺，請大家參考，如有版權問題請聯系我們盡快處理。但是，一個關鍵的問題是，民法僅僅是財產法嗎？親屬法應該獨立于民法之外嗎？換言之，民法的規范范圍是否包括親屬關系？將親屬法納入民法，究竟是歷史的誤會還是科學的選擇？近現代民法源于羅馬法上的市民法。羅馬人對公、私法的劃分，已經明確指出市民法（私法）是以私人利益為規范對象。烏爾比安說：“私法是涉及個人利益的法。”104羅馬私法作為人在外部世界即相對于自然界和其他人實施活動所確定的限度和條件，僅僅但不是單獨的在兩個領域內調整人的活動：從外部世界獲取個人生存和幸福所必不可少的手段和努力實現

48、種的生存和幸福，生存和幸福手段的中能夠享有被稱為法律意義上的財物；旨在保存種和保護弱小者的人類活動主要由私法在家庭共同體中加以調整。105優帝一世時，在羅馬法學家們將產生于不同法源的法律規范化的不懈努力下，先后產生了學說匯纂和法學階梯的結構體系。學說匯纂分為七部分，內容極為龐雜且顯得雜亂無章對其內容進行調整之后可以分別展示為：關于正義與法、法律淵源和各種官員的義務；關于訴訟程序；關于物法和債法；關于婚姻和親屬；關于繼承法；關于物權和債權的規定以及關于私犯、犯罪和上訴以及若干公法規范。106法學階梯是為學生撰寫的法學基礎理論教科書，全書分為四卷，第一卷是人法，包括婚姻和家庭；第二卷是物，財產取得

49、和遺囑繼承；第三卷是無遺囑繼承和債；第四卷是訴訟。107法學階梯著名的人物訴訟這一精心架構的體例盡管與學說匯纂形成鮮明的對比，但是在內容上以私法為主這一點上，兩者是相一致的。學說匯纂和法學階梯的體例和內容，成為近現代大陸法系國家民法的源泉。與財產有關的法規自不待言，與家庭有關的法律也是私法的當然內容。在羅馬法時代，家庭處于家長或家父的支配之下，這一權力即家長權只及于私權而不及于公權，無論是家庭成員之間的關系還是家庭成員與外部的關系羅馬國家都尊重家長的這一權力即家長權。因此，家庭法屬于私法的一個部分。這一性質即使在國家將其功能延伸到對于家庭秩序的管理和保護的時候，仍然沒有改變。108歐洲中世紀，

50、由于宗教勢力的強大，教會法進入了全盛時期，帶來了教俗封建主的野蠻統治。婚姻、監護等原本屬于民法的制度，被納入宗教規范的領域，處于凌駕于世俗立法之上的特殊地位。教會法將婚姻家庭當作它的世襲領地，利用宗教對其進行嚴格的控制。中世紀末期，由于工業和商業的發展以及由此產生的新興市民階級的壯大，歐洲發生了文藝復興、宗教改革和羅馬法的復興，三大運動大大改變了西歐的歷史進程。109羅馬私法所包含的對自由民在法律面前平等、遺囑自由、財產私有等正與市民社會的精神相吻合。在婚姻家庭問題上，新興的市民階級主張擺脫教會法的嚴酷束縛，使之符合人類理性的要求。于是，婚姻家庭方面的立法權和司法權逐漸由教會轉入國家機關。18

51、04年法國民法典以法學階梯為藍本，采取的是人物兩分法的結構，將訴訟法剔除在外。從而形成人、財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法三編制。婚姻家庭法被放在“人”編，成功的完成了將教會法驅逐出民法的任務。該法第165條規定："婚姻儀式，于當事人一方的住所，在身份吏前公開舉行之"。即以國家的身份吏代替宗教的教士和神父，從此，婚姻世俗化的過程完成了。110在 18世紀的德國，與法國革命前相似，由于宗教勢力的強大以及傳統日爾曼法的影響，家庭法制度也被認為屬于公法的范疇。在立法者的意識中，無論是夫妻關系還是父母子女關系都不可能是純粹的私人事物。1794年的普魯士普通邦法就將家庭法

52、納入公法。然而，康德創造性的認為，家庭法領域內的身份權應解釋為兼具對物權和對人權的性質，從而創設了一個新概念物權性質的對人權，即用物權的形式來處理對人權。111這樣，所有的私法就是同樣的一個原則在三個不同部分的表現，也就是物權、債權和家庭法上的權利。海賽在對家庭領域產生的權利進行分類，以判斷它們性質的時候，直接采納了康德的這一理論。在為了潘德克吞之講授目的的普通民法體系的基礎一書中，海賽將家庭法作為私法的一個獨立的部分。海賽的這一做法，在德國具有決定性的影響。這樣，家庭法在私法中的地位得到最終確立。112在家庭法被納入私法內部之后，財產法和家庭法的趨同過程隨之開始了：長期以來被描繪成私法自治的

53、交易法逐步形成標準化和制度化，以此相對，家庭法及其規范化的制度對私法自治打開了大門，113兩者都被視為是進步的。財產法和身份法之間的鴻溝看起來由私法自治這一共同點愈合了。最終，經過潘德克吞學派的辛勤勞動，依抽象原則、法律效果類似原則和生活事實類似原則，形成了總則編和債編、物權編、親屬編和繼承編。114從以上對民法的規范對象的歷史分析可以看出，民法作為規范私人生活的基本法律，不可能脫離私人的生活關系。而私人的生活關系無外乎財產關系和親屬關系，因此，財產法和親屬法是民法固有的調整對象。前蘇聯民法典以及繼受的俄羅斯聯邦民法典、越南民法典等將婚姻家庭獨立于民法之外，是片面強調民法是商品經濟關系的法律規

54、范的結果。但是，將婚姻家庭法獨立并不能改變婚姻家庭法本身屬于民法的事實，反而人為的制造了矛盾：一方面，民法規范了財產關系，另一方面，婚姻家庭法也要對身份財產關系予以調整，由此產生本質上相同的社會關系由兩個不同的法律部門調整的局面。建國之初，我國在婚姻家庭法的立法上模仿前蘇聯，但是20世紀90年代以后，無論民法學界和婚姻法學界都主張婚姻家庭法應當回歸民法，成為民法的一個組成部分。這本身就表明親屬法的獨立并非成功的做法。由此可見，將親屬法納入民法并非一個歷史的錯誤，而是一個科學的選擇，親屬法是民法的有機組成部分。然而，德國民法典的總則編與民法典制定者的愿望相反，基本不適用于親屬法，諸多內容實際上只

55、是過分的追求抽象的結果，115因而不能稱之為真正意義上的總則。這一結論對于重視抽象概念和邏輯體系的德國民法，和以德國民法為藍本的德國法系而言，是一個難以擺脫的疑難問題。有學者坦言，“此一疑難問題造成的學問上壓力，與年俱增，愈覺困擾，如不再予以掙扎，則有無法解脫之感。”116學者針對這一理論困境，面對親屬法之中親屬財產法就條文而言已占主要地位的現實，提出應將純粹的身份法關系，譬如婚姻關系、親子關系、收養關系等，另行立法。將有關親屬財產法的部分留在民法編之中，則可解決民法總則編不能適用親屬身份法的疑難問題，民法總則編將成為民法各編真正意義上的總則。117本文認為，將身份法與民法典分離這一想法，雖然

56、使民法典總則在形式意義上成為民法典各編的一般性規定，但是仍然不能解決民法典總則與獨立的身份法之間的關系。因為在民商合一的立法模式下，民法典總則不僅是民法的總則，也是所有商事特別法和其它私法的總則。換言之，其它特別私法尤其是商法都可以統一適用民法典總則，如主體適用民事主體的規定，行為可以適用法律行為的規定，商事代理可以適用于代理的規定。118身份法既然屬于私法，理論上當然應該適用民法典總則編的規定。因此，將身份法與民法典分離、作為特別民法的做法仍然不能解決民法典總則編與身份法的矛盾。 七、結論 廢除民法典總則編1804 年的法國民法典在編排體例上由于采納羅馬式的三編制，沒有設立總則編。

57、與此相對，德國民法典則采取了由總則、債權、物權、親屬、繼承五編構成的所謂潘德克吞體系。對此，在理論上歷來存在著認為這種一般化的作法并不成功的“總則無用論” 。之后，20世紀產生的幾部重要民法典，像瑞士、意大利和荷蘭民法典這樣公認為優秀而獨立性很強的民法典都韋設立總則。1907年瑞士民法典雖然在體系上完全追隨了學說匯纂理論發展的五編制結構形式：人法、家庭法、繼承法和債法，但是沒有設立總則編。其中主要的原因在于瑞士人以其良好的實踐意識使得他們面對這種事實，即這種一般規定正是在債法中有著主要的適用場所，“而且即使有必要為整個法典一并設立一個單獨的總則部分，那它相對來說也只是一種學理上的要求。”119

58、1942 年意大利民法典也沒有設立總則編，分為人和家庭、繼承、所有權、債、勞動和權利的保護六編。意大利民法典不設總則編的理由在于，“編排這樣的總則是科學工作的結果，這一觀念相當的的根深蒂固，以至于總則曾被視為一種不必將其熔于法典之中，而是繼續作為理論研究課題的特有之物。”“因而，在新法典的醞釀工作中很少討論這個問題，它一直固守著不前置總則的論述體系。”120 1992年荷蘭民法典分為九編，分別是自然人與家庭法、法人、財產法總則、繼承法、物權法、債法總則、特殊合同、運輸法和國際私法。荷蘭民法典的最顯著的特點就是設立財產法總則而不設總則。法律行為、代理這些原本置于總則中的內容，由于通常僅僅適用于財

59、產法而很少適用于親屬法，因而被放置財產法總則中。121基于對法律行為的此種理解，荷蘭民法典抽去了德國民法典總則的核心內容法律行為制度，僅僅設立財產法總則編。這一模式受到普遍的贊揚，甚至為未來的歐洲民法典提供了一個良好的范例。122至于日本和舊中國民法典都設立了總則，這或許是急于模仿德國法所致。尤其是在日本，不知為何，法學教育的啟蒙已經開始習慣于從這種最抽象的、也就是距離生活最遠的部分開始。123當前，我國正在制定民法典，一部具有邏輯性和體系性，并符合中國國情的民法典是眾多學者的追求。追隨德國民法典，在民法典中設立總則是目前我國大多數學者的看法。124但是，一個基本的事實是：德國民法典總則僅僅是財產法的總則。于此，連德國學者自己都認為不可能對總則作出積極