1、董事長(zhǎng)的權(quán)力與法律地位付智慧 CFA0801 200841081摘要：公司法定代表人制度是公司一項(xiàng)重要制度。新公司法中對(duì)于法定代表人制度的修改，擴(kuò)大了公司的自治空間， 削弱了董事長(zhǎng)的權(quán)力， 增加了經(jīng)理可作為法定代表人的規(guī)定，但仍存在較大的不足。通過對(duì)我國(guó)公司代表制度及各國(guó)公司代表模式的分析，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取代表董事制度并完善代表人權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任等制度的規(guī)定。一、我國(guó)公司代表人權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任的規(guī)定舊公司法中賦予了公司法定代表人相當(dāng)大的職權(quán)，董事長(zhǎng)成為公司管理權(quán)的核心承擔(dān)者。在公司治理機(jī)關(guān)的設(shè)置和職權(quán)劃分上，采取了金字塔的結(jié)構(gòu)：塔基是股東會(huì)，由公司的全體股東組成，并作為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)決定著公司的所

2、有重大事項(xiàng)。塔身是董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，分別承擔(dān)著事務(wù)的決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)，董事會(huì)是公司的核心和靈魂。塔尖是被稱為公司法定代表人的董事長(zhǎng)，能夠不經(jīng)授權(quán)直接代表公司。 導(dǎo)致了董事長(zhǎng)權(quán)力的擴(kuò)大化。新公司法對(duì)董事長(zhǎng)的職權(quán)方面的修訂主要表現(xiàn)在：取消了公司董事長(zhǎng)在董事會(huì)閉會(huì)期間行使部分職權(quán)的規(guī) 定，限制了董事長(zhǎng)在公司中的權(quán)力。 原來的規(guī)定似乎將董事會(huì)當(dāng)作公司的非常設(shè)的會(huì)議機(jī)構(gòu)， 而董事長(zhǎng)是長(zhǎng)設(shè)機(jī)構(gòu)， 而且把董事長(zhǎng)置于高于其他董事的地位，形成董事會(huì)內(nèi)部高低不同的等級(jí)差別；董事長(zhǎng)作為股東會(huì)會(huì)議和董事會(huì)會(huì)議的召集人，不再具有不可替代的作用， 有效應(yīng)對(duì)董事長(zhǎng)專制的情形； 董事長(zhǎng)不必然為公司的代表人，公司可以選擇總經(jīng)理為代

3、表人，對(duì)于緩解公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的僵化具有積極的作用。在我國(guó)目前的情況下， 公司董事長(zhǎng)作為公司法定代表人的情形仍將普遍存在，因此，在我國(guó)仍采法定代表人制度的前提下，對(duì)董事長(zhǎng)職權(quán)的限制也具有十分突出的作用。二、公司代表制度及公司的組織架構(gòu)新公司法順應(yīng)公司治理的發(fā)展趨勢(shì)，協(xié)調(diào)了公司權(quán)力的配置，完善了相應(yīng)的權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任的機(jī)制。它不僅摒棄了以人治企的做法，而且更多的考慮了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的眾多經(jīng)濟(jì)主體的不同情況以及經(jīng)濟(jì)主體的平等地位。但是此次公司代表制度的修改也存在較大的問題。新公司法采取的是法定代表制度的改良模式，即由公司章程確定公司董事長(zhǎng)、 執(zhí)行董事、經(jīng)理中一人擔(dān)任公司的法定代表人。增加了經(jīng)理可以作為

4、公司的代表的規(guī)定，但缺乏董事可以作為公司代表的規(guī)定。而新增經(jīng)理可以作為公司的代表人，從公司的實(shí)際設(shè)置上看也就是指總經(jīng)理。盡管經(jīng)理作為公司的代表人具有立法先例，如德國(guó)的立法中允許公司章程規(guī)定， 董事會(huì)的各個(gè)成員有權(quán)單獨(dú)或與一名經(jīng)理人一起代表公司。但是該種代表制度仍存在以下不足：首先，從經(jīng)理和董事產(chǎn)生的角度分析，董事是經(jīng)選舉產(chǎn)生的，而經(jīng)理是合同聘任的，經(jīng) 理不過是執(zhí)行董事會(huì)決策的人員，而董事才是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)和代表機(jī)關(guān)的組成成員。董事的地位要高于經(jīng)理的地位。其次，從穩(wěn)定性上看，董事相對(duì)于經(jīng)理而言更具有穩(wěn)定性，經(jīng)理的流動(dòng)性相對(duì)于董事而言也比較大，因此董事作為公司代表人選更具有合理性。再次，允許董事長(zhǎng)

5、作為公司的代表人，而排除董事可以作為代表人的可能性，容易造成董事會(huì)內(nèi)形成董事長(zhǎng)高于董事的地位的局面。同時(shí)，新公司法中也未對(duì)董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理做出禁止性規(guī)定， 實(shí)踐中董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理的也較多見，易造成權(quán)力集中于董事長(zhǎng)手中。因此規(guī)定董事具有平等代表公司的權(quán)力，有利于董事會(huì)內(nèi)部的權(quán)力平衡。我國(guó)公司法應(yīng)該賦予公司更大的自治空間，增加全體董事都可以代表公司的規(guī)定。同時(shí)規(guī)定公司的章程可以規(guī)定董事或者經(jīng)理可以單獨(dú)代表、共同代表的規(guī)定，廢除法定代表人制度的規(guī)定。這種規(guī)定對(duì)于激發(fā)公司的活力， 平衡內(nèi)部的權(quán)力設(shè)置具有積極的作用。代表制度的模式選擇，即選擇代表制度類型，由誰(shuí)擔(dān)當(dāng)代表人的問題。 對(duì)此，學(xué)者存在較大分歧。

6、多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除原公司法定單一的代表制度，具體又分為董事會(huì)代表制和代表董事制，少數(shù)學(xué)者主張對(duì)原法定代表人制度進(jìn)行改良的模式（我們?nèi)苑Q為“法定代表人制”）。第一種模式，董事會(huì)代表制。建立在嚴(yán)格的公司理論基礎(chǔ)上的，認(rèn)為公司的董事會(huì)是公司的代表機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，所以當(dāng)然地由公司的董事會(huì)代表公司，同時(shí)為了交易靈活性的需要，規(guī)定公司可以通過章程規(guī)定授權(quán)董事或者董事和經(jīng)理作為公司的代表人。第二種模式，代表董事制。規(guī)定各董事 （包括董事長(zhǎng)） 都有單獨(dú)代表公司的權(quán)力，同時(shí)允許公司通過章程 確定可以代表公司的董事或規(guī)定數(shù)名董事共同代表公司。代表董事模式較為適合我國(guó)。從制度的傳承上看，采取董事均可單獨(dú)代表公司的

7、形式是比較恰當(dāng)?shù)模朔N模式有利于董事會(huì)內(nèi)部的分權(quán)和制衡，這對(duì)于緩解我國(guó)目前公司內(nèi)部權(quán)力過于集中的現(xiàn)狀也具有重要意義。代表董事制相對(duì)比較靈活， 適應(yīng)商事活動(dòng)效率的要求。 有學(xué)者擔(dān)心代表董事模式不利于交易的安全，認(rèn)為交易的第三方需要事先查閱公司的章程規(guī)定，加大了交易成本且容易出現(xiàn)越權(quán)代表。實(shí)際上即使在存在越權(quán)的情況下，交易的第三方可以通過適用表見代表制度得到保護(hù)，需要做的是進(jìn)一步加強(qiáng)公司內(nèi)部對(duì)代表人的責(zé)任的追究制度建設(shè)。第三種模式，法定代表人制。認(rèn)為我國(guó)的法定代表人制度是交易的安全和便捷上的需要，主張對(duì)法定代表人制度進(jìn)行改良，仍保持單獨(dú)一人的代表， 進(jìn)行相關(guān)的制度的設(shè)置。 筆者認(rèn)為一人代表的確有其

8、不可避免的缺陷，如不能滿足公司較大規(guī)模的經(jīng)營(yíng)需要，權(quán)力過于集中不利于分權(quán)等。我國(guó)一股獨(dú)大的問題短期內(nèi)也不能得到有效解決，公司代表人權(quán)力過大并沒有完全的解決。三、新公司法對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的完善我國(guó)原公司法的股東大會(huì)職權(quán)空置、董事會(huì)功能異化、 監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，造成公司治理結(jié)構(gòu)失效。新公司法強(qiáng)化和明晰了股東（大）會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)各自職能權(quán)限，完善了公司治理結(jié)構(gòu)。原公司法董事長(zhǎng)權(quán)力過大，造成在一定程度上由董事長(zhǎng)把持董事會(huì)形成“內(nèi)部人控制”的局面，伊利“高管事件”就是證明。新公司法關(guān)于董事會(huì)的規(guī)定大大削弱了董事長(zhǎng)的權(quán)力，增加了其他董事的權(quán)力，同時(shí)在法律層面上引入上市公司獨(dú)立董事制度，使董事會(huì)的結(jié)構(gòu)更合理

9、，職能更強(qiáng)化。首先，減弱董事長(zhǎng)權(quán)力。 原公司法中董事長(zhǎng)權(quán)力過大，具體表現(xiàn)在：一是董事長(zhǎng)為公司法定代表，其他董事與經(jīng)理不能代表公司從事相關(guān)活動(dòng)，限制了公司活力。二是董事長(zhǎng)因特殊原因不能召集和主持董事會(huì)時(shí)，由董事長(zhǎng)指定副董事長(zhǎng)或者其他董事召集和主持。董事長(zhǎng)“指定”常帶有個(gè)人情感或意志，可能造成決策的“從眾”現(xiàn)象。三是董事長(zhǎng)擁有“主持股東大會(huì)和召集、主持董事會(huì)會(huì)議；檢查董事會(huì)決議的實(shí)施情況；簽署公司股票、公司債券”的權(quán)力和“在董事會(huì)閉會(huì)期間，行使董事會(huì)的部分職權(quán)”。新公司法對(duì)上述各項(xiàng)分別作了修改，減弱了董事長(zhǎng)的權(quán)力。一是新公司法第十三條規(guī)定“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)

10、理?yè)?dān)任，并依法登記”。公司法定代表人資格分散化將減弱董事長(zhǎng)的控制力，增強(qiáng)公司活力。二是按照新公司法第一百一十條規(guī)定董事長(zhǎng)不再享有“指定主持董事會(huì)人選”的權(quán)力，決策的“從眾”現(xiàn)象可能消失。三是新公司法取消了董事長(zhǎng)“簽 署公司股票、公司債券”權(quán).同時(shí)取消了董事長(zhǎng)在董事會(huì)閉會(huì)期間享有的部分董事會(huì)職權(quán)。新公司法中關(guān)于董事長(zhǎng)權(quán)力減弱和董事會(huì)職能增強(qiáng)的規(guī)定有利于降低內(nèi)部人控制的程度.利于完善公司治理結(jié)構(gòu)。其次，新增董事表決制度。原公司法沒有規(guī)定董事會(huì)的決議制度，新公司法在第四十九條和第一百一十二條都規(guī)定“董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票”。這表明董事會(huì)的決議可能由原來的董事長(zhǎng)個(gè)人央策轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的董事會(huì)集體決

11、策。由于集體決策通常具有比個(gè)人決策質(zhì)暈高的特點(diǎn)，因而董事表決制度使得董事會(huì)的決策職能強(qiáng)化。同時(shí)，董事會(huì)決議的表決制度使得董事會(huì)其他成員權(quán)力增加，決策積極性提高，從而使董事會(huì)職能強(qiáng)化。再次，新增上市公司獨(dú)立董事制度。原公司法沒有關(guān)于獨(dú)立董事的規(guī)定.中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的關(guān)于存上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見中規(guī)定，獨(dú)立董事的比例在2003年6月30日之前應(yīng)達(dá)到1/3。新公司法在第一百二十三條明確規(guī)定“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事 制度”。此項(xiàng)規(guī)定在法律層面上為上市公司引入了獨(dú)立董事制度，對(duì)于提高獨(dú)立董事地位， 加強(qiáng)獨(dú)立董事監(jiān)督作用、優(yōu)化董事會(huì)結(jié)構(gòu)具有重要意義。四、新公司法在公司治理結(jié)構(gòu)方面的不足國(guó)有股“一股

12、獨(dú)大”可能造成公司治理結(jié)構(gòu)失效。我國(guó)許多公司尤其是許多股份有限公司是由原國(guó)有企業(yè)經(jīng)過股份制改造而成。國(guó)有股份公司一個(gè)突出的特征就是在股權(quán)比例上國(guó)有股占絕對(duì)或相對(duì)優(yōu)勢(shì)，即“一股獨(dú)大”。國(guó)有股一股獨(dú)大造成“所有者缺位”。在所有者缺位下，公司治理的股東會(huì)職權(quán)得不到有效實(shí)施。 雖然新公司法在第六十七條規(guī)定國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門可以行使國(guó)有獨(dú)資公司的股東會(huì)職 權(quán)，但是國(guó)有資產(chǎn)管理部門是政府機(jī)關(guān)，與作為普通民事行為的法人或自然人股東有本質(zhì)區(qū)別，前者仍然缺乏人格化代表， 監(jiān)管動(dòng)力仍然不足。另外。此規(guī)定只是針對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司的， 對(duì)于非獨(dú)資的國(guó)有股份公司，在所有者缺位下該怎樣行使股東會(huì)職權(quán)不得而知。國(guó)有股份公司在

13、股東會(huì)職權(quán)得不到保障的前提下.公司治理結(jié)構(gòu)可能失效。這是因?yàn)樵趪?guó)有股一股獨(dú)大下， 董事會(huì)成員的任命帶有行政色彩，董事會(huì)享有部分股東會(huì)職能， 權(quán)力過大。新公司法第六十八條規(guī)定國(guó)有獨(dú)資公司董事會(huì)成員由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派，并規(guī)定有職工代表，但由于投有確定職工代表的具體比例，仍有可能使董事會(huì)決策有利于政府的某些部門而不利于公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。再加上監(jiān)事會(huì)成員的行政任命，就有可能導(dǎo)致實(shí)際上的政企不分，使得公司治理結(jié)構(gòu)失效。五、“國(guó)美事件”案例分析（一）、委托代理理論與公司治理結(jié)構(gòu)一般而言，股東大會(huì)選舉產(chǎn)生董事會(huì)， 董事會(huì)聘任經(jīng)理人， 委托代理鏈中的董事會(huì)處于 公司治理的核心地位，而良好的激勵(lì)與約束機(jī)制

14、可以促使經(jīng)理層積極地通過自身利益的實(shí)現(xiàn) 來最大化利益相關(guān)者的利益，防止經(jīng)理層有意侵害各方利益相關(guān)者的利益，恰當(dāng)?shù)娜蚊鈾C(jī)制和執(zhí)行保障機(jī)制可以盡可能地讓有能力的經(jīng)理層做出有利于公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的科學(xué)決策。同 時(shí)，科學(xué)有效的監(jiān)督機(jī)制是實(shí)現(xiàn)公司治理目標(biāo)的重要保證。 然而實(shí)際中，第一大股東往往更 樂于建立一個(gè)完全聽命于自己的董事會(huì)，因此無意于改善董事會(huì)構(gòu)成、獨(dú)立董事制度、董事會(huì)結(jié)構(gòu)、董事會(huì)運(yùn)行狀況及董事激勵(lì)，類似于其對(duì)董事會(huì)的態(tài)度，為了加強(qiáng)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理 的操控，第一大股東可能并不希望通過完善經(jīng)理層任免制度、執(zhí)行保障和激勵(lì)約束去造就一個(gè)對(duì)其而言太過強(qiáng)勢(shì)的經(jīng)理層。并且，當(dāng)前多數(shù)上市公司的監(jiān)事會(huì)治理機(jī)制薄弱，第

15、一大股東和在其操縱之下的上市公司很大程度上可能只是被動(dòng)地滿足相關(guān)法律法規(guī)的要求，敷衍了事。而大股東的自利和壓制行為，也很有可能引起董事會(huì)及經(jīng)理人的不滿，出于利益最大化的動(dòng)機(jī)，他們完全有可能做出不利于股東和公司的自利行為，加之有效監(jiān)督的缺乏， 難以保持大股東、董事和經(jīng)理人關(guān)系的穩(wěn)固和持久，從而對(duì)于上市公司造成不良影響。從以上分析看出，公司治理結(jié)構(gòu)如果只包含股東大會(huì)、董事會(huì)及經(jīng)理人，他們?nèi)菀壮鲇谧岳膭?dòng)機(jī)，做出符合自己利益最大化而損害其他利益相關(guān)者甚至是公司整體利益的行為，因此相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)制的建立顯得十分必要。（二）、“國(guó)美事件”暴露的問題及建議我們看到，作為國(guó)美的大股東，黃陽(yáng)裕過多地謀求個(gè)人利益最大化，而忽視了公司整體及其他利益相關(guān)者的利益，這既是道德責(zé)任感的缺失，更是監(jiān)管機(jī)制缺失造成的結(jié)果。陳曉不僅是經(jīng)理人，也是持有一定股份的股東， 這無疑會(huì)模糊他的身份和行為動(dòng)機(jī)。由于中國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)照搬美國(guó)模式， 模糊了決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)之間的分野，在董事會(huì)之中既有代表股東的董事，也有代表職業(yè)經(jīng)理人的董事，他們相互提防對(duì)方侵害自身利益，于是發(fā)生了國(guó)美事件。究其原因，中國(guó)上市公司的治理結(jié)構(gòu)存在明顯缺陷，由于沒有監(jiān)事會(huì)這樣明確代表股東的機(jī)構(gòu)監(jiān)督經(jīng)理人甚至