1、金融借貸合同糾紛中的若干難點爭點問題報告人：最高人民法院民二庭高級法官 雷繼平）目錄I. 金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中的疑難問題一、金融資產(chǎn)管理公司與一般民事主體在不良債權(quán)處置過程中的規(guī)則比較二、地方政府等的優(yōu)先購買權(quán)三、不良債權(quán)再轉(zhuǎn)讓合同的無效事由四、再轉(zhuǎn)讓合同無效的確認(rèn)程序五、不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效合同的處理II. 借款合同糾紛中的難點爭點問題一、借款合同效力判斷的原則一）有效與無效判斷中的爭議問題二）生效與未生效判斷中的爭議問題二、借款合同履行中的爭點問題一）未按約定用途使用貸款二）提前還款三）不足清償時的抵充順序四）銀行抵銷權(quán)五）幾種違約行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)六）違約責(zé)任三、借款合同中的延伸債務(wù)人（一）債

2、權(quán)保全制度產(chǎn)生的延伸（二）公司制度中的延伸（三）企業(yè)改制中的延伸（四）破產(chǎn)制度中的延伸III. 擔(dān)保合同糾紛中的問題一、保證擔(dān)保法律關(guān)系的特點二、實務(wù)操作中常見的影響保證合同效力的因素三、訴訟糾紛中保證人的通常抗辯事由四、借貸糾紛中涉及保證期間的難點問題IV. 擔(dān)保物權(quán)糾紛中的疑難問題一、物權(quán)法對擔(dān)保法及其司法解釋的主要修改和完善二、物權(quán)法與擔(dān)保法及其司法解釋在法律適用中的銜接（一）關(guān)于物權(quán)法實施之前成立的物權(quán)擔(dān)保行為是否適用物權(quán)法規(guī)定的問題（二）關(guān)于物權(quán)法實施之后成立的物權(quán)擔(dān)保行為是否仍然適用沒有被物權(quán)法吸 收的擔(dān)保法的規(guī)定的問題三、擔(dān)保物權(quán)糾紛中的若干疑難問題（一）國有土地使用權(quán)的收回與土

3、地使用權(quán)抵押的沖突（二）房產(chǎn)與地產(chǎn)僅辦理一項抵押登記或分別抵押給不同的債權(quán)人問題（三）物權(quán)公示之公信力與擔(dān)保物權(quán)之善意取得（四）法定抵押權(quán)的優(yōu)先范圍（五）擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)期間I. 金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中的疑難問題關(guān)于不良金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓，我國的商業(yè)銀行包括人民銀行，為了滿足WTO勺規(guī) 定的資本充足率，大概是剝離了 3 萬億的金融不良債權(quán)給四大金融資產(chǎn)管理公 司。對于這類金融不良資產(chǎn)的案件，最高人民法院在上世紀(jì) 90 年代末已經(jīng)開始 在制定一系列的司法解釋，在 2004 年之前，通常都是金融資產(chǎn)管理公司受讓了 不良債權(quán)之后自己做為新的債權(quán)人來主張權(quán)利，03、04 年之后資產(chǎn)管理公司又將自己受讓的不良債

4、權(quán)進(jìn)一步向社會轉(zhuǎn)讓，因此就引起了“一案暴富”的神話。 為了平衡社會利益，進(jìn)一步實現(xiàn)不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的初衷，09年 4月3日，最高人民法院出臺了 關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)要 法發(fā) 200919號（以下簡稱會議紀(jì)要）。對于金融不良資產(chǎn)管理公司受讓金 融不良債權(quán)又進(jìn)一步轉(zhuǎn)讓的情形，作出了很大調(diào)整。下面，我們對關(guān)于金融管理公司的 12 條司法解釋及對 12 條的司法解釋的補(bǔ) 充規(guī)定，和會議紀(jì)要，作一個梳理。一、金融資產(chǎn)管理公司與一般民事主體在不良債權(quán)處置過程中的規(guī)則比較1、法院主管范圍金融管理公司和對外轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)之后， 債權(quán)可能出現(xiàn)了已過訴訟時效、 已 清償?shù)惹闆r， 作為受讓人（

5、包括金融資產(chǎn)管理公司和金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓后新 的受讓人）是不能按照一般的標(biāo)的物買賣合同的標(biāo)的物瑕疵保證的一般理念， 以 交付的標(biāo)的物不可能實現(xiàn)合同目的， 來向法院請求債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效， 來撤回原 來的轉(zhuǎn)讓合同，對于這種情形，最高法院有一個政策，就是在 07 年對湖北省高 院的一個答復(fù)， 對于資產(chǎn)管理公司受讓了不良債權(quán)之后發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)包有瑕疵的， 要 求商業(yè)銀行退貨的， 這類的案件人民法院不予受理， 同樣資產(chǎn)管理公司再轉(zhuǎn)讓后 新的受讓人發(fā)現(xiàn)受讓的資產(chǎn)包有瑕疵的， 要求轉(zhuǎn)讓合同無效的， 人民法院不予受 理。2、管轄第一，對于一般的貸款擔(dān)保保糾紛，我國法院在 90 年代通過各種經(jīng)濟(jì)合同 審判中的一些批

6、復(fù)， 形成這種管轄原則， 就是對于一般的借款擔(dān)保糾紛， 可以在 原告所在地起訴， 中間蘊(yùn)含的基于合同履行地的法理， 對于借款合同而言， 合同 的履行地就是貸款銀行所在地， 即商業(yè)銀行的所在地。 這一原則， 在不良資產(chǎn)轉(zhuǎn) 讓后，不能適用資產(chǎn)管理公司。 即資產(chǎn)管理公司受讓了不良債權(quán)之后， 必須按照 原告就被告的原則，到債務(wù)人所在地起訴。第二，如果商業(yè)銀行和債務(wù)人在原借款合同中約定的管轄條款的， 約定在商 業(yè)銀行所在地、 在債權(quán)人所在地管轄的， 此管轄條款對于受讓后的資產(chǎn)管理公司 是有效的，即便約定的不是原告所在地， 而是商業(yè)銀行所在地， 在債權(quán)轉(zhuǎn)讓之后， 資產(chǎn)管理公司也繼受商業(yè)銀行在自己所在地起訴

7、的這一便利條款。 如果商業(yè)銀行 和債務(wù)人在原借款合同中無約定管轄條款的， 資產(chǎn)管理公司在受讓了債權(quán)后與債 務(wù)人重新約定了管轄條款，這種資產(chǎn)管理公司是有效的。3、無需征得保證人同意一種情況是，商業(yè)銀行與債務(wù)人在原借款合同中沒有對債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓作出 任何約定的，資產(chǎn)管理公司受讓不良債務(wù)， 無需征得保證人同意； 第二種情況是， 即便是商業(yè)銀行和債務(wù)人對債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓有約定不得轉(zhuǎn)讓或債務(wù)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)征得 保證人的同意， 該約定也對受讓后的資產(chǎn)管理公司無效。 資產(chǎn)管理公司在受讓時 可以無視這種約定條款。但對于一般的民事受讓主體，就有約束力。4、公告通知目前為止，關(guān)于訴訟時效的司法解釋， 對于不存在債務(wù)人下落不

8、明的情形下， 只有資產(chǎn)管理公司一個主體可以通過在報紙上發(fā)布公告的方式來取得訴訟時效 中斷的證據(jù)，來行使催收債權(quán)的權(quán)利。公告通知通常賦予了二項法律意義， 一項是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的告知情形， 即通知債 務(wù)人和保證人該債權(quán)有新的債權(quán)人。第二項是作為訴訟時效中斷的證據(jù)。但是另一種情形， 在資產(chǎn)管理公司再轉(zhuǎn)讓債權(quán)之后， 新的普通受讓人又授權(quán) 資產(chǎn)管理公司以資產(chǎn)管理公司自己的名義追收債權(quán)。 學(xué)理上更認(rèn)可資產(chǎn)管理公司 作為新受讓人的受托人的情況下不再享有公告催收權(quán)利。 可見，資產(chǎn)管理公司公 告通知作為訴訟時效的中斷具有極大的專屬性， 只有資產(chǎn)管理公司作為債權(quán)人的 身份時才具有公告通知中斷訴訟時效的優(yōu)勢。5、公告的時

9、效溯及力資產(chǎn)管理公司受讓不良債權(quán)之后， 債權(quán)轉(zhuǎn)讓催收公告通知的時效溯及到債權(quán) 轉(zhuǎn)讓之時。目前實踐中， 這種公告的時效溯及力的運用似乎走得更遠(yuǎn)， 一些法官 甚至認(rèn)定公告通知當(dāng)然的對保證人具有約束力， 即如果公告通知時僅通知了債務(wù) 人，沒有通知保證人的情況下， 也視為對保證人進(jìn)行了通知催收， 即對保證人也 同樣取得了訴訟時效中斷的證據(jù)。 我們知道， 在連帶保證責(zé)任時， 對債務(wù)人訴訟 時效中斷并不必然對保證人訴訟時效中斷， 債權(quán)人必須單獨對保證人主張了權(quán)利 才夠成訴訟時效中斷。6、利率和復(fù)利我們的司法解釋明確規(guī)定， 資產(chǎn)管理公司在受讓不良債權(quán)之后， 可以按照人 民幣貸款的利率的管理規(guī)定 來計收利率和

10、復(fù)利。 資產(chǎn)管理公司能夠完全地繼受 商業(yè)銀行計收利率和復(fù)利的權(quán)利。 但是對于一般的受讓主體來說， 利息收取的權(quán) 利到債權(quán)受讓之日止，即不享有計收利息和復(fù)利的權(quán)利。7、訴訟費用減半資產(chǎn)管理公司的訴訟費是減半的。 即便是債務(wù)人上訴 （以資產(chǎn)管理公司為被 上訴人）的二審案件也是訴訟費減半的。二、地方政府等的優(yōu)先購買權(quán)09年 4月份會議紀(jì)要說到原來司法解釋中沒有涉及到的兩個新內(nèi)容，一是 地方政府優(yōu)先購買權(quán)，第二個是國有企業(yè)債務(wù)人無效訴訟的訴權(quán)。1、優(yōu)先權(quán)程序的適用范圍民事法律關(guān)系中， 我們的法律中明確規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)主要有三種情形： 有 限責(zé)任公司股東之間有優(yōu)先購買權(quán)， 共有關(guān)系中的共有人對其他共有人

11、份額的受 讓有優(yōu)購買權(quán)，房屋租賃法律關(guān)系中的原承租人對該房屋有優(yōu)先購買權(quán)。現(xiàn)在通過會議紀(jì)要的形式確定優(yōu)先購買權(quán)， 首先應(yīng)明確的是國有企業(yè)債務(wù)人 自己沒有優(yōu)先購買權(quán)。 資產(chǎn)管理公司從商業(yè)銀行受讓了不良債權(quán)之后， 資產(chǎn)管理 公司作為新的債權(quán)人進(jìn)一步對外轉(zhuǎn)讓時， 國有企業(yè)債務(wù)人的主管單位具有優(yōu)先購 買權(quán)。2、有權(quán)行使優(yōu)先權(quán)的主體第一，主體有： 主管國有企業(yè)債務(wù)人的地方政府； 行使地方政府的出資權(quán)利 人即地方政府的國資委； 國有集團(tuán)公司對下屬子公司債務(wù)人的債權(quán)具有優(yōu)先購買 權(quán)。三類主體不可能同時存在，只可能是其中之一。第二，會議紀(jì)要的出臺不具有溯及力， 不會影響到交易秩序。 對已經(jīng)完成不 良債權(quán)轉(zhuǎn)讓的

12、法律關(guān)系，不再適用會議紀(jì)要的優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。3、損害優(yōu)先權(quán)的法律后果優(yōu)先購買權(quán)的行使，債權(quán)人有通知義務(wù)，參照公司法 72 條股權(quán)等的原 則，通知了優(yōu)先購買權(quán)利人之后三十日內(nèi)，優(yōu)先購買權(quán)利人不主張優(yōu)先購買權(quán)， 則視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。 會議紀(jì)要對單筆的債權(quán)和資產(chǎn)包做了不同的區(qū)分。 沒有 履行通知義務(wù)的后果和通知的方式， 會議紀(jì)要中沒有十分明確規(guī)定， 好像債權(quán)轉(zhuǎn) 讓催收公告中也有可以視為履行了通知義務(wù)。 會議紀(jì)要對于損害優(yōu)先購買權(quán)的法 律后果，如果優(yōu)先購買權(quán)利人沒有被通知到或優(yōu)先購買權(quán)利人行使優(yōu)先購買權(quán)沒 有得到支持的情形， 會議紀(jì)要沒有明確的規(guī)定， 優(yōu)先購買權(quán)人可以行使優(yōu)先購買 權(quán)而不行使，而請

13、求債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持。三、不良債權(quán)再轉(zhuǎn)讓合同的無效事由1、債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性有些債權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓，國家機(jī)關(guān)作為債務(wù)人或保證人的債權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的； 債權(quán)涉及到國家秘密、軍工等的也不能轉(zhuǎn)讓； 08 年一個未對外公開的通知中， 講到商業(yè)銀行自辦公司產(chǎn)生的不良債權(quán)也不轉(zhuǎn)讓。在早期商業(yè)銀行下的自辦公 司，可能存在對自辦公司的出資不足的等情況， 對于這類案件， 人民法院在能調(diào) 解的情況下進(jìn)行調(diào)解， 不能調(diào)解的情況下不再審理， 將該筆不良資產(chǎn)退回商業(yè)銀 行，銀行退回其轉(zhuǎn)讓款及同期存款利息。2、受讓主體的適格會議紀(jì)要規(guī)定較為細(xì)致， 公務(wù)員、利害關(guān)系人和參與資產(chǎn)管理過程中的利害 關(guān)系人等。3、轉(zhuǎn)讓程

14、序的合規(guī)型公平、公正、公開的原則。四、再轉(zhuǎn)讓合同無效的確認(rèn)程序1、訴權(quán)的分配會議紀(jì)要中規(guī)定， 分配給國有企業(yè)債務(wù)人， 只有對國有企業(yè)的不良債務(wù)， 國 有企業(yè)的債務(wù)人才可以請求轉(zhuǎn)讓合同無效。 以什么時間點來判斷債務(wù)人是否是國 有企業(yè)債務(wù)人的訴權(quán)主體呢？會議紀(jì)要規(guī)定不是十分明確。 會議紀(jì)要的本意應(yīng)該 是訴訟發(fā)生時， 債務(wù)人還是國有企業(yè)債務(wù)人的， 則具有訴權(quán)主體。 但實踐中間把 握得不嚴(yán)格，有時以債權(quán)轉(zhuǎn)讓時的時間點來判斷。2、無效確認(rèn)的訴訟程序?qū)τ谝话愕馁I賣合同、 非法買賣合同無效確認(rèn)來說， 一方起訴， 另一方抗辯 的情況下提出合同無效。 而不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效確認(rèn)之訴中， 為了防止國有企 業(yè)債務(wù)人

15、濫用這種訴權(quán)， 會議紀(jì)要特別作出兩款規(guī)定， 第一必須是另行提起確認(rèn) 之訴，確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效， 不得在訴訟中以抗辯提出合同無效； 第二國有企業(yè)應(yīng) 該對其提出無效的債權(quán)提供擔(dān)保，否則人民法院對于其無效確認(rèn)之訴不予支持。會議紀(jì)要中提到的另行起訴可以理解為： 一如果會議紀(jì)要出臺之后， 在一審 程序中案件， 國有企業(yè)債務(wù)人要提出轉(zhuǎn)讓合同無效的主張， 必須在一審程序的受 理法院另行提出無效確認(rèn)之訴， 再將二個案件合并審理； 二如果會議紀(jì)要出臺之 后在二審程序中， 國有企業(yè)要主張轉(zhuǎn)讓合同無效的， 應(yīng)當(dāng)在一審法院另行提起無 效確認(rèn)之訴， 此時二審程序中止審理， 待確認(rèn)之訴審理結(jié)果出來后， 再決定二審 程序的審

16、理。五、不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效合同的處理主張不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的訴訟時效怎么處理？最高法院一直在不斷探 討，訴訟時效的司法解釋中也沒有明確規(guī)定。 現(xiàn)在得出二個方面意見， 第一請求 確認(rèn)合同無效的不受訴訟時效的約束； 第二個方面無效合同導(dǎo)致的損害賠償 （履 行利益返還和締約過失責(zé)任的追究） 的訴訟時效， 應(yīng)從合同被確認(rèn)無效之日起開 始計算。主張不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效之訴的當(dāng)事人的訴訟地位： 國有企業(yè)債務(wù)人作為 原告，普通受讓人（即現(xiàn)任債權(quán)人）和資產(chǎn)管理公司作為被告，資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn) 讓后再多次轉(zhuǎn)讓的中間受讓人受為第三人。 可能判決逐一向前返還， 也可能省略 中間環(huán)節(jié)，直接返還。II. 借款合同糾紛中的難

17、點爭點問題、借款合同效力判斷的原則合同法司法解釋二中對于合同效力判斷的準(zhǔn)據(jù)法存在一個限縮，過去違法 合同法 52 條規(guī)定，而合同法司法解釋二中關(guān)于效力判斷的依據(jù)是效力性禁 止性規(guī)定。認(rèn)定合同效力的機(jī)關(guān)必須是人民法院。 合同有效與無效認(rèn)定是 合同法 52 條適用的問題， 是價值的判斷； 合同生效與未生效的問題是對合同履行狀態(tài)的一 個認(rèn)定是合同法 46 條的適用。未生效的合同不一定無效，生效的合同不一 定有效。合同無效往往是雙方都有合同責(zé)任， 合同未生效往往則是一方當(dāng)事人有 過錯。合同法司法解釋二中合同效力性禁止性規(guī)定， 在法理界沒有特別的界限， 一 般認(rèn)為： 1、法律有明確的無效合同規(guī)定； 2、

18、法律沒有明確規(guī)定效力時，則考慮 這種合同標(biāo)的行為是否會損害公共利息、 國家核心利益、 違反公序良俗。 在實踐 中有很大的空間。（一）有效與無效判斷中的爭議問題1、貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不僅僅批的是商業(yè)銀行法 39 條的單個債務(wù)人貸款額不能超過商業(yè)銀行 資本余額的 10%的規(guī)定，商業(yè)銀行不得向相關(guān)人利益人提供貸款等規(guī)避性規(guī)定， 我們最高院在個案中， 對省高院的答復(fù)中認(rèn)定這一類都是風(fēng)險管理性規(guī)定， 不會 影響到合同的效力。 “無效合同按有效合同處理” 借款合同的有效和無效的處理 區(qū)別就在于利息處理上的不同。 借款合同有效， 則利息計算貸款利息和復(fù)利， 借 款無效，返還本金后只能收存款利息

19、。 正因為借款合同有效和無效對于銀行和債 務(wù)人不會有太大的區(qū)別 （除規(guī)避訴訟時效的規(guī)定外， 因為認(rèn)定合同無效不受訴訟 時效約束） ，所以一般不會對認(rèn)定合同無效有動機(jī)， 但是保證人則會對合同無效 有很強(qiáng)的動機(jī)，因為合同有效無效對保證人產(chǎn)生的后果不一樣。 主合同如果無效， 從合同也無效， 從合同無效， 保證人沒有過錯則不需承擔(dān)保證責(zé)任， 即使保證人 有過錯，保證人承擔(dān)的也是不超過三分之一的賠償責(zé)任。2、公司超出章程額度借款引申的是一個內(nèi)部約定是否對外部效力具有約束力的問題， 一個基本原則是 內(nèi)部約定通常不具有外部效力， 只有少數(shù)內(nèi)部約定具有外部約束力。 內(nèi)部約定如 果要具有外部效力， 必須滿足在制

20、度上法律上有確認(rèn)外部效力， 在方式上有公示 的條件。通常認(rèn)為公司法 16 條二項內(nèi)容對外法律效力外，其他的內(nèi)部章程 規(guī)定對外不具有約束力。3、金融債權(quán)向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓實踐中銀監(jiān)會有一個通知， 不良資產(chǎn)除了向資產(chǎn)管理公司， 通常情況下， 商 業(yè)銀行的信貸債權(quán)不得向資產(chǎn)管理公司和社會主體單獨轉(zhuǎn)讓。4、非法金融活動非法集資、傳銷、非法吸收公眾存款，這類問題，法院通常是不予受理的。 非法集資、傳銷、非法吸收公眾存款導(dǎo)致受害人以債權(quán)人身份單筆來主張權(quán)利， 法院一般不予受理， 對于非法吸收公眾存款這類群體性案件， 法院一般要求地方 政府出臺一個債務(wù)處置的安排， 待政府做出安排之后， 法院可能依此再做出一個

21、 司法活動。（二）生效與未生效判斷中的爭議問題1、合同的書面形式商業(yè)貸款必須以書面形式簽訂借款合同； 擔(dān)保法明確規(guī)定擔(dān)保合同必須以書 面形式訂立； 對第三人轉(zhuǎn)移債務(wù)時， 必須取得擔(dān)保人的書面同意。 第一對合同法 第 10 條法律法規(guī)要求當(dāng)事人以書面形式訂立合同的應(yīng)以書面形式訂立的合同， 除了符合合同法 36 條的規(guī)定之外，必須采取書面形式；第二個原則司法解釋二 第 2 條規(guī)定的推定書面形式不適用于認(rèn)定法律規(guī)定的必須用書面形式訂立的合 同。2、簽字并且蓋章約定涉及到合同內(nèi)容與形式上沖突上的認(rèn)定， 簽字并且蓋章都是當(dāng)事人意思表示 真實的一個載體， 合同內(nèi)容約定簽字和蓋章， 但是落款處只有簽字無蓋章

22、， 此時 合同還不一定生效。 當(dāng)事人約定簽字并加蓋公章不僅僅是意思表示真實的一種約 定，另一目的可能是風(fēng)險防范。 尤其出現(xiàn)在保證人上。 在舉證責(zé)任上會導(dǎo)致一些 爭議。3、經(jīng)上級行批準(zhǔn)的約定實踐中爭議的往往是， 合同的相對方即債務(wù)人在訴訟中提出抗辯， 是債權(quán)人 有意阻礙合同條件的成就，視為條件成就，合同法 45 條的規(guī)定，一方當(dāng)事人阻 止合同的成就視為條件已成就。二、借款合同履行中的爭點問題（一）未按約定用途使用貸款債權(quán)人可以行使提前終止合同的權(quán)利， 收回貸款。 債權(quán)人明知債務(wù)人不按合 同約定用途的仍發(fā)放貸款，則債權(quán)人不享有單方解除合同的權(quán)利。（二）提前還款房貸中，格式合同中一般會有明確約定提前

23、還款的格式條款， 但司法實踐不 一定全支持格式條款。 司法中一般是這樣處理的， 除了償還貸款期間的利息外還 保護(hù)債權(quán)人三個月的貸款利息。司法認(rèn)為提前還貸也是一種違約形式。（三）不足清償時的抵充順序司法解釋中的特別規(guī)定， 抵充順序原則： 當(dāng)事人有約定的按約定， 無約定按 照合同法規(guī)定的抵充順序來， 或當(dāng)事人雖有約定但對約定內(nèi)容有； 爭議， 當(dāng)事人 一方不能證明約定內(nèi)容的， 應(yīng)按照合同法司法解釋規(guī)定順序來抵充。 一般抵序順 序是費用、利息再本金的順序；合同法司法解釋二具體剝離資產(chǎn)的案件順序是， 先到期優(yōu)于未到期的， 有擔(dān)保的優(yōu)于未擔(dān)保的， 到期與擔(dān)保情況相同情況下， 以 債務(wù)人受益最大的順序來抵償

24、。四）銀行抵銷權(quán)是按照合同法 75、76 條規(guī)定的思路，法律沒有具體規(guī)定銀行有抵銷權(quán)， 銀行在合同中約定抵銷權(quán)， 在實踐中也廣泛地認(rèn)可了銀行有抵銷權(quán)， 就是銀行在 同一個債務(wù)人的存款賬戶和貸款賬戶上行使抵銷權(quán)，在不通知債務(wù)人的情況下， 扣除本金、 利息。實踐中有爭議的是： 銀行能否在債務(wù)人不同的銀行分支機(jī)構(gòu)的 賬戶中間行使抵銷權(quán)， 法院通常不支持銀行在不同的銀行機(jī)構(gòu)賬戶上跨行地行使 抵銷權(quán)。（五）幾種違約行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)1、根本違約合同法 94 條規(guī)定關(guān)于根本違約的情形，有權(quán)解除合同的一方有權(quán)解除 合同。在借款合同中， 怎么判斷銀行有權(quán)單方解除合同的權(quán)力， 債務(wù)人在什么情 況下夠成根本違約呢？債

25、務(wù)人不按合同約定用途使用貸款， 也夠成根本違約， 在 數(shù)筆分期履行， 超期多長時間夠成違約， 如果債務(wù)人對本息達(dá)到 60%的逾期償還， 一般認(rèn)定債務(wù)人根本違約，銀行可以單方解除借款合同。2、拒受借款指借款合同簽訂后， 銀行依約放款， 債務(wù)不拒不簽收款的情況下， 參照提前 還貸的情形處理，即銀行收取債務(wù)人放款金額的三個月的貸款利息。3、拒放貸款指借款合同簽訂后， 銀行拒絕按約發(fā)放貸款， 同理，銀行應(yīng)賠償債務(wù)人三個 月的貸款利息。這都是指實踐中的做法。（六）違約責(zé)任1、違約金按照人民幣利率管理的規(guī)定，對借款人對合同借款期內(nèi)貸款支付借款利息， 對合同借款期外的貸款支付逾期利息， 逾期利率是一種違約責(zé)

26、任的承擔(dān)方式， 復(fù) 利也是一種違約責(zé)任的承擔(dān)方式。 借款合同中除約定逾期利息、 復(fù)利外， 還能否 另行約定違約金。在合同法 114條和合同法司法解釋二 28 條，違約方承 擔(dān)的違約責(zé)任不能過份高于守約方的損失。 那么在商業(yè)借款合同中， 債務(wù)人逾期 不還借款， 交易慣例上來講銀行損失的就是逾期利息， 金錢債務(wù)所可能產(chǎn)生的損 失的一般是貸款利息，存款利息、逾期貸款利息，遲延履行利息，金錢債務(wù)損失 通常不保護(hù)間接損失， 通常只保護(hù)法定孳息的損失。 所以， 借款合同中約定和利 息和復(fù)利， 再約定違約金的， 法院往往不支持違約金； 但借款合同中未約定復(fù)利 和逾期利息的， 能否以違約金來代替違約責(zé)任的承擔(dān)

27、方式呢？不能， 因為貸款利 率規(guī)定了明確規(guī)定了， 合同中約定了復(fù)利的才能計收， 未約定復(fù)利不能計收。 所 以違約金不能代替復(fù)利。法院對利息的判決有很多種， 法官行使自由裁量權(quán)遵循了一定的標(biāo)準(zhǔn)： 對于 非法借貸而言， 只保護(hù)一年期的同期存款利息； 有相關(guān)規(guī)定法人存款只能是一年 期內(nèi)的存款，不能有長期存款，因此通常只保護(hù)一年期的存款利息。對于金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人， 會保護(hù)他的貸款利息； 對于非金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人的借款 合同無效的，只保護(hù)債權(quán)人的存款利息。借款利息以什么時期的利息作為借款利息， 通常是按合同約定借款期間的貸 款利息計算， 而不是實際借款存續(xù)期間的利息計算， 超過合同約定借款期間的只 計收逾期利

28、息，同時間段不能重復(fù)計收利息和逾期利息。2、復(fù)利三、借款合同中的延伸債務(wù)人（一）債權(quán)保全制度產(chǎn)生的延伸當(dāng)債權(quán)人向債務(wù)人主張實現(xiàn)債權(quán) （廣義的債） 權(quán)利時， 債務(wù)人已經(jīng)喪失了清 償能力時， 應(yīng)靈活運用候延伸債務(wù)人制度。 債務(wù)人有無對第三人的到期債權(quán)， 有 無合同法 74 條規(guī)定的惡意低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、合同法司法解釋二中的惡意高價 受讓財產(chǎn)的情形，可以行使代位權(quán)、撤銷權(quán)。1、代位權(quán)2、撤銷權(quán)（二）公司制度中的延伸1、出資不足與抽逃出資如果是當(dāng)事人是公司的， 要熟練運用公司法制度， 如債務(wù)人的股東是否出資 不足，是否存在出資瑕疵。2、法人人格否認(rèn)有無出現(xiàn)關(guān)聯(lián)公司混同（人員、財產(chǎn)、業(yè)務(wù)混同），公司法解釋二

29、中還規(guī)定 了清算義務(wù)， 如果企業(yè)吊銷后未清算的， 可以要求股東清算義務(wù)人負(fù)補(bǔ)充賠償義 務(wù)，或連帶賠償責(zé)任。（三）企業(yè)改制中的延伸1、以部分債權(quán)和相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司企業(yè)改制制度， 按照債和財產(chǎn)對應(yīng)的原則， 債權(quán)人可以要求新公司在接收財 產(chǎn)范圍內(nèi)對原債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。2、企業(yè)以優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)與他人組建新公司（四）破產(chǎn)制度中的延伸破產(chǎn)制度中，企業(yè)破產(chǎn)法第 31 條，受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務(wù)人存 在對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供擔(dān)保的， 無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的情形， 債權(quán)人可以主張請 求法院予以撤銷債務(wù)人該行為；企業(yè)破產(chǎn)法第 32 條，受理破產(chǎn)申請前六個 月，債務(wù)人對個別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)模梢孕惺钩蜂N。III. 擔(dān)保

30、合同糾紛中的問題一、保證擔(dān)保法律關(guān)系的特點1、保證責(zé)任法律關(guān)系上的特點主要針對人保即保證責(zé)任擔(dān)保，借款擔(dān)保合同，可能涉及到到反擔(dān)保。（1）反擔(dān)保指的是債務(wù)人或債務(wù)人委托的第三人給保證人提供的擔(dān)保。按照擔(dān)保法規(guī) 定，反擔(dān)保一般有兩種：一種債務(wù)人給保證人提供的物保（如抵押、質(zhì)押）。（2）再擔(dān)保保證責(zé)任關(guān)系成立后， 再提供一個補(bǔ)充性的第二位的再擔(dān)保， 區(qū)分于共同擔(dān) 保，擔(dān)保責(zé)任是有順序的。 實踐中對再擔(dān)保人保證責(zé)任范圍會存在爭議， 法院往 往支持以設(shè)定抵押物時的抵押物的價值之外的責(zé)任范圍來確定再擔(dān)保的責(zé)任范 圍。抵押人設(shè)定抵押時提供了虛假評估報告， 債權(quán)人接收、 拍賣抵押物時， 價值 低于設(shè)定時評估

31、的價值， 債權(quán)人只能對債務(wù)人進(jìn)行繼續(xù)清償， 而不能就拍賣價值 與評估價值之間的差額部分向抵押人追償。 債權(quán)人可以就虛假評估報告， 要求抵 押權(quán)人或債務(wù)人 （對虛假評估報告有過錯方） 承擔(dān)締約過錯責(zé)任， 不過在實踐中 很難，抵押擔(dān)保是物保， 抵押人只以抵押物對債權(quán)人提供擔(dān)保， 對抵押物價值衡 定不承擔(dān)責(zé)任。（3）共同擔(dān)保指的是對同一債務(wù)， 不同的擔(dān)保方， 包括物保和人保， 不要求保證人之間有 共同的意思聯(lián)動， 只要客觀上承擔(dān)了擔(dān)保， 每一個保證人都有權(quán)向其他保證方主 張承擔(dān)一定的份額， 共同人物保是平均按份來承擔(dān)， 共同物保是以抵押物的價值 來決定擔(dān)保份額。如果出現(xiàn)人保和物保混合共同擔(dān)保的情形，

32、擔(dān)保法和物權(quán)法的規(guī)定是不同 的，擔(dān)保法的規(guī)定是： 人保是在物保范圍以外再承擔(dān)保證責(zé)任， 由此衍生的以下 規(guī)則：債權(quán)人如果放棄抵押權(quán)， 保證人可以請求在抵押物范圍內(nèi)免責(zé)； 如果債權(quán) 人怠于行使擔(dān)保物權(quán)，導(dǎo)致?lián)Ｎ锏臍p，滅失，保證人可以在毀損、滅失等相 應(yīng)范圍內(nèi)主張免責(zé)； 人保承擔(dān)了保證責(zé)任之后， 可以全額追償物保承擔(dān)責(zé)任； 物 保承擔(dān)了保證責(zé)任后不再享有向人保追償?shù)臋?quán)利。2、保證責(zé)任形式上的特點，從實踐中防范風(fēng)險上來分析。（1）單獨的保證合同單獨的保證合同在合同形式上是合法的， 但在實踐中風(fēng)險防范角度可能存在 以下爭議： 如甲銀行和債務(wù)人簽訂貸款， 由丙承擔(dān)保證責(zé)任， 甲與丙單獨簽訂了 一份保

33、證合同，甲又無力發(fā)放貸款，讓乙銀行放貸，乙與債務(wù)人簽訂借款合同， 未簽訂擔(dān)保合同， 后乙銀行向丙主張保證責(zé)任， 主張思路無外乎以下幾個法律關(guān) 系，合同法第 65 條規(guī)定的代為履行義務(wù)法律關(guān)系；委托法律關(guān)系；債權(quán)轉(zhuǎn) 讓法律關(guān)系， 三個法律關(guān)系都有瑕疵， 甲乙之間無委托函， 甲丙間無代為履行條 款，甲乙之間無債權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系，產(chǎn)生的后果只有一種保證人免責(zé)。（2）主合同中的保證條款有個有爭議的案例： 主合同中保證條款與抵押合同編號不符， 存在筆誤， 在 不存在其它證據(jù)的情況下，也會導(dǎo)致抵押人免責(zé)。（3）以保證人身份進(jìn)行簽章可能存在一個爭議問題： 合同上有一個保證人條款欄目， 保證人在此處簽章， 也夠

34、成保證合同。 如果借款合同條款內(nèi)容沒有任何保證條款約定， 僅僅在合同落 款下有一個第三方簽字，即使該第三人在口頭上承諾了保證責(zé)任，在此情況下， 法院是不認(rèn)為夠成保證合同的，因為法律明文規(guī)定保證合同必須以書面形式簽 訂。（4）單獨出具的保函在實踐中可能導(dǎo)致的爭議是： 保證人承擔(dān)了保證責(zé)任向債務(wù)人追償時， 債務(wù) 人以并沒有要求保證人你承擔(dān)保證責(zé)任來主張免責(zé)， 保證人此時應(yīng)舉證證明自己 是受債務(wù)人之托為其提供擔(dān)保的，否則主張追償債務(wù)人可能得不到支持。（5）對擔(dān)保責(zé)任的口頭承諾口頭保證在司法中往往不能強(qiáng)制執(zhí)行，保證人自己履行除外。3、保證責(zé)任承擔(dān)方式上的特點（1）有效保證中的代償責(zé)任代償責(zé)任、代為履行

35、責(zé)任。（2）無效保證中的賠償責(zé)任擔(dān)保法第 5 條，擔(dān)保法司法解釋第 7、8 條，主合同有效，保證合同無 效的， 保證人沒有過錯的，保證人不承擔(dān)賠償責(zé)任，（3）保證責(zé)任的范圍債務(wù)本金、利息、實現(xiàn)債權(quán)的費用。（4）保證人的追償權(quán)保證人除了在承擔(dān)的保證責(zé)任范圍內(nèi)向保證人追償， 能否追償保證人在承擔(dān) 保證責(zé)任時受到的損失， 如抵押人在訴訟查封期間的損失， 理論上債務(wù)人與保證 人之間存在一種委托關(guān)系，可以依照合同法 407、408 條的規(guī)定，保證處理委托 事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向債務(wù)人要求賠償損失。二、實務(wù)操作中常見的影響保證合同效力的因素1、保證人主體不適格（1）國家機(jī)關(guān)提供的

36、擔(dān)保財政廳出具一個函， 用財政收入來保證清償， 認(rèn)定為無效保證。 無效保證締 約過失責(zé)任， 司法中會認(rèn)定三方過錯， 保證人承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分的 三分之一。但執(zhí)行可能比較難。（2）公益目的單位提供的擔(dān)保擔(dān)保法明確規(guī)定， 公立的公益目的單位不能向社會團(tuán)體、 法人提供擔(dān)保， 私 人投資的以公益經(jīng)營目的單位提供擔(dān)保的， 也可能認(rèn)定擔(dān)保無效； 有些私人單位 經(jīng)營性培訓(xùn)機(jī)構(gòu)看是否夠成“學(xué)校”，如果不夠成，則不認(rèn)定為公益目的；公益 目的企業(yè)可以用自身非公益財產(chǎn)為自身提供擔(dān)保。有經(jīng)營職能范圍的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，這類主體提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效， 在實踐中具體案件判斷。（3）無效保證的賠償范圍同樣原則，

37、不能影響公益目的的發(fā)揮。2、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、職能部門未經(jīng)授權(quán)提供擔(dān)保擔(dān)保法 66 條：分支機(jī)構(gòu)也有獨立的營業(yè)執(zhí)照， 在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動， 超過范圍首先由分支機(jī)構(gòu)自己來承擔(dān)保證無效的責(zé)任， 分支機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)不足以承 擔(dān)保證無效的責(zé)任， 企業(yè)法人在分支機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保上不存在過錯的情況下不承擔(dān) 責(zé)任，企業(yè)法人對分支機(jī)構(gòu)的授權(quán)明確不明確， 如果授權(quán)不明確的情況下導(dǎo)致相 對產(chǎn)生誤解的，企業(yè)法人有過錯的， 應(yīng)對分支機(jī)構(gòu)不能承擔(dān)責(zé)任的范圍之外進(jìn)一 步承擔(dān)責(zé)任。 如果企業(yè)法人授權(quán)不明確以致于相對人構(gòu)成表見代理， 還應(yīng)承擔(dān)保 證有效的保證責(zé)任。企業(yè)職能部門擔(dān)保在實踐中存在， 企業(yè)職能部門不是獨立民事主體， 不能

38、作 為擔(dān)保人主體（實踐中可能會有職能部門是接受法人委托作為受托人去提供擔(dān) 保）通常會認(rèn)定為無效的擔(dān)保， 對于因職能部門擔(dān)保而導(dǎo)致的合同無效責(zé)任， 法 人無過錯的不承擔(dān)責(zé)任， 有過錯（如管理極為不嚴(yán)、 授權(quán)極不清晰而導(dǎo)致相對人 誤解為職能部門有授權(quán)）的承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。（1）表見代理的判斷標(biāo)準(zhǔn)（2）無效保證的賠償范圍保證人只承擔(dān)最多不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。 債務(wù)人不能清償 部分，范圍怎么界定與，與一般保證中“主債務(wù)人不能清償部分由保證人承擔(dān)” 中的“不能清償部分” 基本上是一致的。 指的是基于締失過失責(zé)任對保證人的執(zhí) 行，首先由債務(wù)人履行， 債務(wù)人履行不能再由保證人承擔(dān)， 債務(wù)人履行不

39、能是指 對債務(wù)人方便執(zhí)行的動產(chǎn)，包括現(xiàn)金、股票、存款、存貨、產(chǎn)品、半成品進(jìn)行強(qiáng) 勢執(zhí)行后，不能執(zhí)行時，再由保證人承擔(dān)。強(qiáng)制執(zhí)行保證人時，保證人可以提出 執(zhí)行抗辯權(quán)，提供債務(wù)人明確的可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索。3、公司擔(dān)保的決議程序存在瑕疵（1）公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議程序舊公司法規(guī)定公司不能用公司的財產(chǎn)對公司股東、高管提供擔(dān)保， 06.1.1 生效的新公司法第16條第二款規(guī)定， 公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的， 必須經(jīng)公司股東會或股東大會決議， 被擔(dān)保的股東或?qū)嶋H控制人不得參加決議的 表決，其他所持表決權(quán)的股東過半數(shù)同意，公司為股東的擔(dān)保才有效。（2）公司為普通第三擔(dān)保的決議程序公司法第 16 條第一款規(guī)

40、定：公司為第三人提供擔(dān)保需符合公司章程規(guī) 定的決議程序決議， 公司章程一般會規(guī)定為第三人提供擔(dān)保需經(jīng)公司董事會決議 同意，經(jīng)公司股東會決議，沒有規(guī)定這三種情形，在沒有規(guī)定的情況下，學(xué)理上認(rèn)為應(yīng)推定為由公司的股東會決議， 基于公司法把股東會中心主義， 公司的經(jīng)營 決策權(quán)是由股東會行使的理論。可見，公司法的第 16 條規(guī)定，表明了公司章程對外部具有一定的約束力。 公司法規(guī)定，對股東的關(guān)聯(lián)擔(dān)保必須經(jīng)股東會、董事會決議，就要求債務(wù)人、債 權(quán)人在擔(dān)保合同時應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)或者說責(zé)任。 公司對第三人擔(dān)保應(yīng)按公司章程 具體規(guī)定的方式?jīng)Q議， 司法實踐中在保證提供擔(dān)保時， 是否要求債務(wù)人、 債權(quán)人 應(yīng)負(fù)審查法定代

41、表人是否有擔(dān)保授權(quán)的義務(wù)，有一定爭議性。公司提供擔(dān)保， 擔(dān)保合同的有效性要符合形式上的審查， 審查要素有： 有無 股東會決議， 決議是否符合形式要件。 股東會決議程序上有不同， 對有限公司表 決權(quán)是持股的份額，股東有限公司表決權(quán)是持股的數(shù)額。 實踐中擔(dān)保效力的問題。三、訴訟糾紛中保證人的通常抗辯事由1、一般保證責(zé)任的先訴抗辯權(quán)（1）一般保證責(zé)任的識別商業(yè)銀行借款合同中保證格式條款或保證合同中通常不存在一般保證責(zé)任。 但在學(xué)理上， 法律上還是有區(qū)分一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任， 一般保證責(zé)任指 的是：保證人承擔(dān)補(bǔ)充性的、第二位的、債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)保證責(zé)任。 借款擔(dān)保合同中約定 “債務(wù)人到期

42、不履行債務(wù)， 由保證人來承擔(dān)保證責(zé)任” 通常 會認(rèn)為連帶保證責(zé)任； 如果合同中約定 “債務(wù)人到期不能履行還款義務(wù)， 則由保 證人承擔(dān)保證責(zé)任”通常會認(rèn)為一般保證責(zé)任。（2）先訴抗辯權(quán)的程序效果債權(quán)人應(yīng)注意， 程序上， 一般保證是在保證期間內(nèi)， 對主債務(wù)人提起訴訟或 申請仲裁；而連帶責(zé)任保證是截然不同的，應(yīng)在保證期間內(nèi)對保證人主張權(quán)利。（3）先訴抗辯權(quán)的免責(zé)情形先訴抗辯權(quán)的免責(zé)， 是指保證期間內(nèi)， 保證人向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí) 行的財產(chǎn)線索的， 債權(quán)人怠于履行致使履行不能的， 保證人可能在此財產(chǎn)線索范 圍內(nèi)主張免責(zé)。（4）先訴抗辯權(quán)的行使限制一般保證人先訴抗辯權(quán)的行使限制， 是指債權(quán)人可能在

43、債務(wù)人破產(chǎn)， 債務(wù)人 變更了住所、移至國外并且無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下可以先執(zhí)行一般保證人。2、未經(jīng)保證人同意的主合同變更（1）債務(wù)轉(zhuǎn)移擔(dān)保法物權(quán)法都明確規(guī)定債務(wù)轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)保證人書面同意的，主債務(wù)轉(zhuǎn)讓， 保證人主張免責(zé)。（2）加重保證責(zé)任的主合同變更擔(dān)保法 規(guī)定未經(jīng)保證人書面同意的， 主合同加重保證責(zé)任的， 保證人免 責(zé)。擔(dān)保法司法解釋限縮， 只是在加重的范圍內(nèi)免責(zé)。 主合同變更有主合同中重 新簽定、展期等多種形式， 但不包括履行中的還款計劃， 還款寬限期不影響保證 期間的計算。3、債權(quán)人放棄物的擔(dān)保（1）放棄債務(wù)人的物保擔(dān)保法規(guī)定人保在物保承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任之后承擔(dān)， 永遠(yuǎn)是第二位的。 債權(quán)人 不

44、行使物保或怠于行使物保的， 保證人可以請求在物保范圍內(nèi)免責(zé)。 但物權(quán)法 規(guī)定的，有一個變更，是在有人保、物保混合擔(dān)保的情形下，銀行債權(quán)人與抵押 人、保證人有約定的按約定處理， 沒有約定的， 區(qū)分物保是由債務(wù)人提供還是第 三人提供， 如果物保是債務(wù)人提供的， 則銀行應(yīng)先執(zhí)行債務(wù)人的抵押物， 保證人 排在第二位， 債權(quán)人不主張債務(wù)抵押物的抵押權(quán)的， 保證人可以以此免責(zé)； 如果 是第三人提供的物保， 銀行可以在第三人提供的物保和第三人提供的物保中選擇 執(zhí)行，第三人保證人不能提出先履行第三人物保的抗辯。此處引申一點， 債務(wù)人自己提供了物保， 銀行能否行使物保抵押權(quán)， 又同時 扣債務(wù)人的現(xiàn)金賬戶，法理上

45、是可以的。銀行也可以不履行債務(wù)人的抵押物權(quán)， 先行執(zhí)行債務(wù)人的現(xiàn)金賬戶， 直接扣劃現(xiàn)金。 雖然擔(dān)保法及司法解釋都規(guī)定債權(quán) 人在執(zhí)行了抵押財產(chǎn)，不能清償部分由債務(wù)人繼續(xù)清償，似乎暗含了執(zhí)行順序， 但是從立法本意上債務(wù)人償還債務(wù)沒有先后順序， 雖然有可能損害其他債權(quán)人的 利益。對物的權(quán)利和對人的權(quán)利的區(qū)別及擔(dān)保法和物權(quán)法不同的立法思路。（2）放棄第三人物保4、保證關(guān)系中的詐欺（1）債權(quán)人詐欺保證人銀行自己參與和債務(wù)人一起騙保，保證人可以請求免責(zé)。（2）債務(wù)人詐欺保證人實踐中發(fā)生爭議的往往是債務(wù)人騙保。 保證人不能以受債務(wù)人詐欺、 受第三 人（如政府） 強(qiáng)迫為由對抗債權(quán)人請求免責(zé)， 但債權(quán)人明知債務(wù)

46、人欺騙保證人而 使保證人為其提供擔(dān)保的除外，保證人可以請求免責(zé)。（3）債權(quán)人、債務(wù)人通謀騙保銀行自己參與和債務(wù)人一起騙保，保證人可以請求免責(zé)。5、債務(wù)人貸新還舊（1）貸新還舊的判斷標(biāo)準(zhǔn)擔(dān)保法司法解釋法規(guī)定， 保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道貸款是用于還舊， 以及舊貸 和新貸不是同一保證人的情況下， 貸新還舊是保證人請求免責(zé)的情形， 保證人可 以請求免責(zé)。怎樣判斷“保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道”應(yīng)由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。（2）反復(fù)多次貸新還舊的審查范圍實踐中反復(fù)多資貸新還舊的情形， 要區(qū)分債務(wù)人和債權(quán)人是否有詐得保證人 保證的意圖，如果債權(quán)人不能舉證證明保證人是知道或應(yīng)當(dāng)知道后面的貸款是用 于還舊貸款的，則保證可以請

47、求免責(zé)。四、借貸糾紛中涉及保證期間的難點問題1、保證期間的法律效果2、保證期間的確定（1）沒有約定保證期間擔(dān)保法沒有約定保證期間的推定為六個月。（2）保證期間早于或等于主債務(wù)履行期間保證 保證期間少于或等于借款期間的，視為沒有約定，也是六個月。（3）保證期間約定不明 保證期間約定不明的，保證期間為二年。（4）保證期間過短保證期間過短， 擔(dān)保法司法解釋沒有規(guī)定， 實踐中也是推定六個月； 如保證 合同中約定的是，主債務(wù)人不能履行債務(wù)， 銀行應(yīng)在十五天內(nèi)向保證人主張權(quán)利， 約定這十五天是保證期間， 則認(rèn)為約定保證期間過短， 應(yīng)推定保證期間最少是六 個月。按揭貸款中， 沒有辦理抵押登記之前期間， 由開

48、發(fā)承擔(dān)保證責(zé)任， 在實踐中 導(dǎo)致的法律后果有：合同簽訂后六個月，六個月內(nèi)發(fā)生購房人沒有按期還月供， 開發(fā)商在保證期間風(fēng)對購房人不清償還款的部分提供人保。 合同法規(guī)定： 對分期 履行的債務(wù)，應(yīng)以最后一期債務(wù)的履行時間作為訴訟時效（請求權(quán)）的起算點。 第一，是不是應(yīng)等按揭最后一期還款期到期之日起算請求權(quán)、 訴訟時效呢？第二， 辦理抵押登記手續(xù)之前承擔(dān)保證責(zé)任和合同簽訂之間的期是否就是保證期間， 有 爭議，先明確開發(fā)商愿意承擔(dān)的主債務(wù)的范圍， 就是辦理抵押登記之前的擔(dān)保范 圍，保證期間有多長， 主債務(wù)人的履行期間和保證期間是一致的， 即最后一期貸 款清償期間就是保證期間， 再賦予六個月的保證期間。

49、開發(fā)商承擔(dān)的是物保 （房 產(chǎn)）之后的第二位保證責(zé)任。3、保證期間內(nèi)債權(quán)人主張權(quán)利的方式（1）保證期間的起算主債務(wù)履行期間屆滿之日起計算。（2）連帶保證債權(quán)人主張權(quán)利的方式可以對主債務(wù)人或保證人提起訴訟或仲裁。（3）一般保證債權(quán)人主張權(quán)利的方式可以對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁。4、最高額保證的保證期間（1）最高額保證的決算期與清償期最高額通常包括債務(wù)和利息。 如果合同約定了本金最高額保證之后， 再約定 了對本金最高額后的利息承擔(dān)保證責(zé)任， 則一般認(rèn)為此保證合同包括最高額保證 和一般保證兩種形式。如約定保證人在 06年 1月1日之前，債務(wù)人 600萬元之內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任， 保證人應(yīng)當(dāng)在三個月之內(nèi)向債權(quán)人

50、承擔(dān)保證責(zé)任。則此中 06年 1月1日是決算 期，三個月是清償期。（2）最高額保證的保證期間清償期屆滿后開始計算保證期間， 有約定保證期間的按約定， 無約定保證期 間的按六個月， 和一般保證相同。 如果合同中只約定決算期間， 未約定清償期的 情況下，最高人民法院往往認(rèn)定決算期屆滿之日起即是保證期間的起算期。5、無效合同是否適用保證期間適用，主合同認(rèn)定無效后，債權(quán)要主張保證人責(zé)任的，應(yīng)在約定的、法定或 推定的保證期間內(nèi)向保證人的主張責(zé)任。6、保證期間屆滿后保證人在催款通知上簽字的后果（1）保證期間屆滿與保證責(zé)任的關(guān)系保證期間屆滿之后， 保證債權(quán)從實體上根本上消滅。 不再存在債權(quán)。 是不同 于訴訟

51、時效的法律后果。 保證人自愿履行超過保證期間的保證責(zé)任的， 債權(quán)人是 構(gòu)成不當(dāng)?shù)美＃?）保證責(zé)任再生的識別標(biāo)準(zhǔn)對保證期間而言， 04 年四號司法解釋中明確規(guī)定了，不能僅因保證人在催 款通知上簽字蓋章就認(rèn)定要求保證人重新承擔(dān)保證責(zé)任， 除非債權(quán)人的催款通知 構(gòu)成新的保證合同，并且保證人愿意對此保證合同承擔(dān)保證責(zé)任。IV. 擔(dān)保物權(quán)糾紛中的疑難問題一、物權(quán)法對擔(dān)保法及其司法解釋的主要修改和完善（按與司法實踐的關(guān)聯(lián)度排列）（一）區(qū)分了擔(dān)保合同與擔(dān)保物權(quán)的效力物權(quán)法第 15 條明確規(guī)定 “未辦理物權(quán)登記的， 不影響合同效力” 擔(dān)保合同 與擔(dān)保物權(quán)的效力相區(qū)分，更有利于保護(hù)債權(quán)人，并隨之產(chǎn)生了公示，即

52、交付、 占有和預(yù)登記制度。 但擔(dān)保合同與擔(dān)保物權(quán)的效力相區(qū)分， 并不意味著成立了物 權(quán)的獨立性和無因性， 我們的制度規(guī)定， 登記行為是合同的履行行為， 一旦主合 同認(rèn)定無效，則可以以此直接請求撤銷登記（買賣合同中是返還標(biāo)的物），無須 另行訴訟。（二）明確了抵押權(quán)行使與主債權(quán)訴訟時效的關(guān)系 擔(dān)保法及司法解釋規(guī)定，擔(dān)保的行使期間是在主債務(wù)訴訟時效屆滿后二年 內(nèi)。在主債務(wù)訴訟時效完成后二年內(nèi)， 債權(quán)人不斷向抵押人主張抵押權(quán)， 持續(xù)到 二年后， 再到法院起訴行使抵押權(quán)的， 一般人民法院不予支持， 實踐中擔(dān)保的行 使期間是不變的期間。物權(quán)法第 202 條規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；

53、 未 行使的，人民法院不予保護(hù)。 物權(quán)法第 202 條規(guī)定的僅僅是抵押權(quán)， 而未規(guī)定質(zhì) 押權(quán)、留置權(quán)的行使期間。（三）擴(kuò)大擔(dān)保財產(chǎn)范圍擔(dān)保法規(guī)定的是一個封閉性的范圍， 法律規(guī)定可供抵押的財產(chǎn)。 物權(quán)法規(guī)定 是一個開放性的范圍，不禁止抵押的財產(chǎn)。物權(quán)法新設(shè)一些擔(dān)保財產(chǎn)。這里重點講一下動產(chǎn)抵押， 在擔(dān)保法和物權(quán)法中的規(guī)定是不一樣的。 擔(dān)保法 中有一類動產(chǎn)須因登記而取得抵押權(quán)的抵押， 主要指車輛、 船舶、航空器以及企 業(yè)機(jī)器設(shè)備，只有登記之后才取得抵押權(quán)， 抵押合同才生效。 物權(quán)法規(guī)定所有的 動產(chǎn)，都可以設(shè)定抵押，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不能對抗善意第三人。不能設(shè)定抵押的財產(chǎn)， 已經(jīng)查封、 扣押的財產(chǎn)不

54、能設(shè)定抵押、 對財產(chǎn)的所有 權(quán)權(quán)屬狀態(tài)有爭議的財產(chǎn)不能設(shè)定抵押。動產(chǎn)的占有可以推定為權(quán)利人。（四）修改了關(guān)于物的擔(dān)保與人的擔(dān)保并存時債權(quán)人如何行使權(quán)利的規(guī)定物權(quán)法第 176 條有規(guī)定（五）取消了當(dāng)事人約定設(shè)立獨立擔(dān)保的規(guī)定物權(quán)法第 172 條規(guī)定擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同， 主債權(quán)債務(wù)合同 無效，擔(dān)保合同無效，當(dāng)事人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任。（六）簡化擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序擔(dān)保法及司法解釋規(guī)定： 實現(xiàn)抵押權(quán)可以協(xié)議變價抵債， 當(dāng)擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)方 式上存在爭議時， 抵押權(quán)人有權(quán)向人民法院提起訴訟， 實現(xiàn)中導(dǎo)致?lián)?quán)利實現(xiàn) 期間時間很長。物權(quán)法第 195 條第二款規(guī)定， 就抵押權(quán)實現(xiàn)方式發(fā)生爭議時，

55、可以請求人民 法院強(qiáng)制執(zhí)行。 即可以省去普通審理程序。 為了防止在直接強(qiáng)制執(zhí)行程序中抵押 人的惡意抗辯， 現(xiàn)在司法解釋中正在起草是否規(guī)定， 抵押人在直接強(qiáng)制執(zhí)行程序 中提出異議、抗辯的，由抵押人向人民法院另行向法院另行提起訴訟。（七）擴(kuò)展了擔(dān)保物權(quán)的物上代位物的范圍抵押物滅失則抵押權(quán)消滅，但抵押物滅失產(chǎn)生的補(bǔ)償金、賠償金、保險金， 在補(bǔ)償款上要成立抵押權(quán)， 物權(quán)法進(jìn)一步補(bǔ)充， 如果補(bǔ)償物上， 是物的代位物上 成立新的抵押權(quán)。法定的思路，（八）創(chuàng)設(shè)了動產(chǎn)浮動抵押制度物權(quán)法第 189 條，創(chuàng)設(shè)了動產(chǎn)浮動抵押制度， 和普通抵押有不同， 第一在簽 訂動產(chǎn)浮動抵押合同中， 約定的是對現(xiàn)有的或?qū)硭械膭?/p>

56、產(chǎn)來設(shè)定抵押； 第二， 辦了動產(chǎn)浮動抵押抵押登記， 也不能對抗正常交易后支付了對價的受讓人。 無論 是辦還是未辦理抵押登記， 動產(chǎn)抵押人都可以自由處分抵押物。 但辦理了動產(chǎn)浮 動抵押登記的，截計日之后，浮動抵押就轉(zhuǎn)換成一般抵押，就能對抗第三人。（九）強(qiáng)化了對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制擔(dān)保法及擔(dān)保法司法解釋規(guī)定， 在抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的， 應(yīng)當(dāng)通 知債權(quán)人并告知受讓人， 對抵押權(quán)人保護(hù)不利。 物權(quán)法第 191條進(jìn)一步規(guī)定， 抵 押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的， 應(yīng)征得抵押權(quán)人同意， 所得價款提前清償或提 存，未經(jīng)抵押權(quán)人同意的， 抵押權(quán)利人可以請求人民法院認(rèn)定出賣抵押物的行為 無效；可以在買受人買到的抵押物上繼續(xù)實現(xiàn)抵押權(quán)（追及效力）；受讓人代為 清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外，滌除權(quán)。（十）完善了最高額抵押的規(guī)則擔(dān)保法規(guī)定在主債權(quán)確定之前， 最高額抵押權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓。 對資產(chǎn)管理公司 的司法解釋規(guī)定， 主債權(quán)確認(rèn)之后，