1、歷史演進與當代啟示商標與商譽關系新探摘要：現代商標制度的建立以商標財產觀為核 心，商標法的形成實質是商標財產化的一幅鏡像。在 商標財產化的進程中，商譽與商標的關系一直縱橫交 錯。商譽從一個商業概念成為商標財產本體的認知歷 經百年，普通法法官在司法實踐中不斷尋找商譽在商 標法上的合適位置。商譽是商標財產本體的論述符合 知識產權信息理論。但是，商譽作為一種財產也面臨 著定義困難、評估復雜以及常常與商標意涵重疊的問 題。隨著現代營銷策略的推廣，商標的財產價值離不 開商譽，商譽的財產價值卻不限于商標。關鍵詞：商標商標財產化商譽 中圖分類號：df523文獻標識碼：a文章編號: 1673-8330 (20

2、16) 06-0087-10商標與商譽，獨立或共存？這是我們認識商標財 產本質的前提。在商標法發展進程中，商標財產圖景 的描畫就是這二者之間互相交織。在19世紀及以前， 布萊克斯通思想占據主流的時代，財產被描述為對“物” 的一種絕對控制。法官在商標案件審理中，雖承認商 標是一種財產，但對財產的本質始終難以自圓其說 有形財產的附屬物？那只要保護該有形財產就可以，為何要限制他人在相同產品上使用？財產是商標的本 身？那為何要限制商標權人的自由轉讓？于是，防止 欺詐成為這個時代法官將商標作為“物”進行保護的 最佳借口。19世紀下半葉，布萊克斯通的理論開始讓 普通法法官感到迷惑。他們發現，財產并非僅限于

3、“物”， 許多非物質的財產利益也應該受到保護。理論家們也 逐漸意識到，財產并非是對“物”的絕對控制。受此 影響，普通法法官開始將“商譽”引入商標領域，化 解了商標作為“物”的尷尬之同時，也迎合了他們秉 持的“勞動創造財產”之價值觀。而后“商標本身不 是財產，商標的財產價值體現在商譽”的觀念成為人 們對商標財產觀認識的最強音。不過，將看不到、摸 不著、聞不到的“商譽”引入商標法后，商標的保護 也隨即在“財產”的道路上漸行漸遠。直到后來，商 標轉讓限制的松動，讓人們意識到商標似乎又可以脫 離商譽存在；商標的商品化，則讓人們領略到商標本 身可以作為一項產品出售。于是乎，難道商標本身也 是財產？商譽與

4、商標宄竟是何關系？再次引起人們的 反思。一、商譽財產觀的形成商譽（goodwill）在早期只是一個商業概念。1810年，英國法官埃爾頓（eldon）將商譽定義為“老顧客 光臨老地方之可能性”。美國學者約塞夫ooseph）于 1841年出版的關于合伙關系的法律評論中說到，“商譽是企業所取得的優勢或利益，不是其資本、股 票、資金或財產的價值，而是顧客因其地理位置、技 術等，對該企業產生的一種偏好。判斷企業成功與否， 就在于商譽。”商譽是財產嗎？作者說到，商譽很像財 產，但商譽不能單獨的存在，不是傳統上的財產。約 塞夫的見解得到了當時法官的認同。在一個破產案件 中，被告是一家經營報紙的合伙企業，在合

5、伙協議中 列明的資產當中，特別說明了商譽是合伙人的共同財 產。后來由于經營不善宣告破產。原告作為債權人， 向法院提出清算被告的商譽。法院在審理中認為：作 為債權人，被告有權要求清算原告的所有財產。但是 合伙協議中寫明商譽是財產的做法是不恰當的，因為 商譽屬于一份成功報紙的附帶價值，其雖然很像財產， 但并不是財產。因此，除了被告的有形財產外，不能 夠對商譽進行清算。竟然不是財產，又為何很像財產？ 于當時涉及商譽的案件很少，筆者并沒有找到法官 清楚的解釋。在1839年的一個案件中，我們還可以看 到美國法官在有關租賃業務的案件中提到，“實際上， 在出租的時候，當事人是把商譽考慮進去的，對于這 種具有

6、市場價值的利益，法院將會給予保護”。由此可 見，雖然法院沒有明確說明商譽就是財產，但是承認 其價值所在并給予保護。19世紀后半葉，商譽的財產觀念逐漸形成。1859 年，紐約的一位法官認為“商譽是企業的財產，就像 企業的辦公桌一樣”。俄亥俄州的法官提到，“商譽常 常彌漫在商業的空間里并進行傳遞，是企業必不可少 的一種價值”。費城學者阿瑟。比德爾(arthur?biddle) 論述到，“商譽屬于一種無形財產，法律應該要對其規 制”。但是，人們對于商譽的財產屬性并非沒有異議。 作為財產，商譽是否可以繼承？它的價值是單獨估算 還是與死者生前的有形財產捆綁在一起？商譽能不能 抵押？如果債務人不履行合同，

7、可否申請法院強制執 行？國家能否針對商譽征稅？ 1897年，美國聯邦最高 法院審理了一個有關商譽征稅的案件_ “亞當斯快 遞公司訴俄亥俄州審計長案(adamsexpress co.v.ohio state auditor)”。案件中，原告作?櫓?名的快遞公司在 全國擁有眾多資產，市場價值超過1600萬美元，其中 75%源自商譽的估值。被告俄亥俄州政府在當年頒布 了一項針對快遞公司征收消費稅的法案，并根據這個 法案對原告征收了 533095美元。原告不服，遂向法院 提起訴訟，案件一直上訴到美國聯邦最高法院。原告的理由在于，它在俄亥俄州的有形資產，包括馬匹、 馬車、運輸箱子等共有42065美元。被

8、告只想根據它 在當地的有形資產來征稅，商譽并不屬于此列。最高 法院梅韋利。富勒(melville fuller)法官認為，難道 僅僅憑借這些馬匹、馬車、運輸箱子，原告一年就可 以在俄亥俄州獲利275446美元嗎？原告的資產不只 是這些有形資產，更加重要的是商譽。在民事關系越 來越復雜的今天，企業的很大一部分財產都是由無形 財產構成的，沒有理由不對其進行征稅。進入20世紀，商譽作為一種財產已經成為共識。 1901年，英國法院審理的“irc訴穆勒案(irc v.muller&co's margarine)”，三位主審法官闡釋了他們 對商譽的理解。馬克內格騰(mac-naghten)

9、法官認為， 商譽凝聚著企業良好的聲譽、信譽和業務關系帶來的 利益與好處。它具有的吸引力可以招攬顧客。它可以 把己具規模的老企業和經驗不足的新企業區別開來。 德威(davey)法官則描述到，商譽一詞只是用來概述 買家因購買業務和該業務所使用的財產而累算應得的 權利。而根據林德利(lindley)法官的理解，商譽涵 蓋任何因標記的使用、顧客的聯系等令業務增值的東 西。同時代的美國法官也對商譽的概念作出注解。在 “理查德父子公司訴美國政府案(richards.miller&sons, inc.v.united states)” 中，法院認為，商譽有時候被形容為企業所有無形資產的集 合體。因為

10、，獲利率通常只用來計算有形資產，而商 譽則被當做是企業無形資產獲利的同義詞。嚴格來說， 商譽乃是老顧客再度光臨老地方的預期。它是無法估 量的，是一種依靠消費者而無需合同加以拘束的價值。 在“紐瓦克訴美國政府案(newark morning ledger v.united states)”中，美國聯邦最高法院認為商譽有許 多不同形式的定義，最簡單的就是：消費者“持續光 顧的預期性”。同時代的經濟學家康芒斯oohn r.commons)的描述則更有意境，“商譽乃將漫溢在企 業中一種不為人知的要素視為一個整體，不能被分離 或區分，它不是科學而是人格。它是生物的個體，切 幵就會死亡。它甚至不同于一個人

11、的人格，而是更難 捉摸的品格，如法國人所稱的身體的精神、手足之情 以及團結的自由人格。法人的商譽的特質造成它的價 值不確定并問題重重。法人常被認為是沒有靈魂的， 但是商譽就是它的靈魂”。二、商譽財產權的困惑(一) 商譽財產權的特性到了 20世紀初期，普通法法官在“斯伯丁訴伽馬戈案(spaldingv.gamage)”中正式將商標保護對象定位為商譽。在這個案件中，原告是當地知名的足球廠 商，其商標為 “orb” 和 “lm-proved orb”。在 1910年制造的成品中，原告將一批質量不合格的產品賣給 一'家廢品站。廢品站在回收后，又轉售給本案的被告。 1912年8月，被告將從廢品站

12、買回來的足球進行微加 工，以相當于原告一半的低價出售，并在廣告宣傳中 使用了與原告一樣的“improved orb”和“patent no 15, 168”。8月29日，原告發現后，即向法院提起了訴訟， 案件在初審法院和上訴法院都充滿了爭議，一直上訴 到上議院(house of lords)o主審的帕克(parker)法官在回顧以往判例的基 礎上，認為商標案件中的欺詐要件不是必須的，假冒 之訴的關鍵在于保護權利人的財產。置于保護的財產 是何物？他強調，標記、名稱、商業外觀本身并非是 財產，法律保護的財產是一種商譽。與傳統的財產權 不同，商譽財產權的存在是依靠他人的認知。財產所 有人擁有商譽財產

13、權的期間，取決于公眾或者一部分 公眾對他的標記顯著性的感知時間。一旦標記的顯著 性在公眾心中消逝了，這種財產權就不復存在。此后，對于商譽概念的討論經常被提及，法官的 立足點都是：商譽是財產。具有代表性的當數1976 年的“星實業公司訴亞普科威案(star industrialcompany v.yap kwee kor)”，迪普羅克法官(diplock)認為:“假冒之訴是一種當財產權受到侵犯的時候可以 尋求的救濟途徑。這種侵權并不在于被不當使用的商 標、商品名稱或裝璜之財產權受到侵犯，而是在于商 業或商譽的財產權因某種行為而受到侵犯，該種行為 是以虛假表示為手段、以自己的貨物冒充他人的貨物、

14、可能導致他人的商業或商譽受到損害的行為。商譽不 可以單獨存在，不能脫離它所依附的商業而獨立存在。 商譽具有區域性和可分性；如果在不同的國家開辦業 務，可分別在每一個國家享有商譽。如果在一個國家 取得商譽后結束在該國的業務，在該國取得的商譽就 隨即消失。當然，在其它國家的業務可以繼續經營。”從法官的見解，可以歸納出商譽財產權的特性有: 第一，商譽不能脫離它所依附的商業而獨立存在。換 言之，商譽不能與商人的其他各種可辨認的有形資產 分開來單獨出售。第二，商譽存在具有區域性，或者 說，商譽具有一種經濟地域性。即，商人可以根據其 在不同國家和地區開展的業務而獲得在各自區域的商 譽。第三，商譽具有可分性

15、，這種可分性并不是說商 譽可以與商業實體相分離，而是因為在商業紛繁復雜 的時代，商譽的創造不僅僅限于商品或服務的提供者， 而其他一些市場主體，例如商標的被許可方、國外的 代理人、經銷商等都可以成為商譽的主體，只是這種 可分性帶來的主體不確定性，同時也為假冒之訴的主 體資格認定帶來了一些困難。（二）商譽所有權的爭議一般而言，商譽是商品制造者或者服務提供者在 貿易活動中創造及擁有的。但是進入消費領域之前的 商品和服務流通過程中，一般都涉及一個以上的商人 參與，這樣的話，當公眾熟識的商品或服務被第三者 假冒時，如何判定誰是商譽所有人？誰受到損害？誰 能提起假冒之訴？為解決這些問題，瓦德洛教授強調 在

16、假冒之訴中，原告的商譽必須符合兩項基本條件： （1）必須與引起糾紛的貨物或服務有聯系；（2）必須 來自該貨物的消費群眾，不管消費群眾是否是原告的 直接顧客。判斷復雜的商譽歸屬關系，可以考慮以下 問題（用于服務業時問題細節可作適當修改）：（1）購 買者是否能認出貨源的經營者并根據該經營者的商譽 購貨？（2）公眾認為誰應該對貨物的質量和特性負責 任，貨品質量差劣應該向誰追究？（3）事實上誰應該 對貨物的質量和特性負最大的責任？（4）某經營者請 求法庭確立某商譽為其所有的時候，有什么具體的情 況足以證明或否定他是該商譽之所有人？此外，瓦德洛教授針對市場中常見的商譽糾紛進行分析：（1）外國企業及其代表

17、；外國企業即使不獨 立地進行貿易，仍然可以成為商譽所有人。只要能證 明這里有顧客需求其貨物，不管他們是否與該企業有 直接合同關系，都已經足夠了。特別是該外國企業在 本地是由某個在法律上性質完全不相同的企業作為其 代表的，無論以什么身份代表，只要該外國企業被承 認是貨物的主要來源，那么一般來說，商譽都會歸其 所有而不歸于其本地代表。（2）進口商、經營商與零 售商；經營進口業務的企業以進口商的身份成為商譽 所有人也是有可能的。同樣，任何企業，其貨物眾所 周知是從第三方取得的，也可能取得商譽，該商譽反 映了公眾信任其選擇和經銷貨物的能力達到了某一個 水平。這種商譽可以與另外一種性質的企業的商譽， 如

18、制造商的商譽并存。（3）許可人與被許可人；商品 名稱或商標在使用許可證有效期期間，因使用該商品 名稱或商標進行經營而建立的商譽，歸許可人所有， 而不歸被許可人所有。按瓦德洛教授的說法是，被許 可人并不取得該商品名稱或商標的任何權利。而且， 他在許可期終止時必須停止使用該商品名稱或商標。 只要許可證是有效的，即使被許可人也許被作為有關 貨物的供應者，并且實際上也許對貨物的質量和特性 要?最主要的責任，都不重要。從普通法判例來看，確定商譽歸屬的標準有兩個： “控制權測試”與“公眾理解測試”。控制權測試，就 是弄清楚對該商品的質量和特性負責的事實上是誰；公眾理解測試，就是弄清楚公眾認為對該商品的質量

19、 和特性負責的是誰。與前者相比，后者較具意義，但 仍然不能完全解決問題。在很多情況下，誰可能跟商 品有聯系，怎樣把該有聯系的人識別或辨認出來，公 眾并不關心。既然如此，那么進行前一種測試，找出 掌握實際控制權的人，畢竟也可以提供一個較為確定 的答案。下述兩個案件中，法院便是根據“控制權測 試”與“公眾理解測試”對商譽歸屬進行分析。案例一：“歐爾特利訴鮑曼案(t.oertliag v.e.j.bowman)”。原告是瑞士一家生產 “tur-mix” 攪 拌器的制造廠。它給一家經銷商公司簽發了獨占使用 許可證，允許該公司在英國制造和銷售該種攪拌器，并在該攪拌器上使用原告在英國注冊的商標“turmi

20、x”。 后來該經銷商公司在原告同意的情況下把該使用許可 轉移給了被告。被告以“turmix”的名稱制造和銷售 該攪拌器，但無論在產品、包裝箱或介紹文書，都沒 有提及原告的信息。該許可證終止之后，被告不僅繼 續以同一名稱銷售該產品，而且還開始銷售一種被稱 為“magimix”的攪拌器，并聲稱這些新產品是舊款產品“turmix”的改良款式，原告于是提起假冒之訴。初審法官杰金斯（jenkins）認為：原告的請求能否得 到法院的支持，必須看原告能否證明爭議所涉的商標 或裝璜在該國內通過使用，已經使消費者能辨認出該 標記所依附的貨物是它的特有貨物。原告通過使用及 公開介紹其貨物的商標或裝璜，使該標記或裝

21、璜與該 貨物之間產生某種聯系，或使它成為識別該貨物的標 記。在這一過程中，原告已經取得使用于同一類貨物 的該商標或裝璜的一種“準所有權”，即專用權。假冒 之訴的主要訴因就是這專用權因為某種行為而受到侵 犯。這種行為就是以欺詐的手段，在非原告制造的貨 品上使用相同的或容易混淆的商標或裝璜，誘使消費 者誤認為該貨物是原告制造的貨物，從而奪取消費者 原本想給原告的定貨單。在本案中，被告在英國制造 和銷售“turmix”攪拌器的過程中，并未刻意令“turmix” 一字成為識別原告貨物特征的標記，公眾也不會認為 這個產品是原告的，于是駁回原告的訴訟請求。原告 不服上訴，上訴法院的里德（reid）法官陳述

22、了這樣 的意見:“在上訴人給被上訴人簽發的使用許可證有效 期間，在被上訴人制造及銷售turmix機器的過程 中，上訴人對該機器的制造、經銷和銷售并沒有加以 控制，也無權控制，購買者也沒有接到任何形式的、說明上訴人與該機器之間有任何聯系的通知。”案例二：“丹托爾公司訴斯德托雷公司案(dentalmanufacturing v.c.de trey&co)”。原告是一家英國的公司，獨家銷售一家美國公司的產品。原告在銷售該物 品的時候保持著它出廠時的原狀和裝璜，但裝璜上完 全沒有任何痕跡顯示該產品與原告有任何的聯系。被 告制造及銷售同類物品，所用的裝璜與美國廠家供應 的產品原裝璜相似，為此，原

23、告向法庭提起假冒之訴。 法庭拒絕受理該獨家經銷商的訴訟。巴克利(buckley) 法官持以下意見：“所謂原告的貨物，不一定是原 告制造的貨物，可以是他購買的、進口的、或以其他 方式取得的貨物；又可以是他用某種裝璜銷售的貨物， 但該貨物無論是他制造的、進口的、或銷售的，其裝 璜帶給消費者的信息必須是：該貨物的好處在于它載 有原告商譽的保證，其質量由原告為人熟知的商行負 責保證。”另一位法官弗雷切(fletcher)認為，“很明 顯，公眾不認為這些貨物是該獨家經銷商的貨物。事 實上，這些貨物亦非該經銷商的貨物；而且，被告本 身從來沒有表示該涉嫌侵權的產品是原告的貨物。”(三) 商譽被侵害的判斷在假

24、冒之訴中，商譽的損害是虛假陳述行為造成 的。最直接的表現形式為毀損(destruction)與剝奪(deprivation)o毀損，指的是被告假冒原告產品，而 且產品的質量存在瑕疵。當被告將這些產品投向市場 的時候，不明所以的消費者上當受騙后，降低了對原 告產品的信任，導致原告的產品對其不再有吸引力。 剝奪，是指被告假冒原告的產品，但是產品的質量與 原告相差無異，使得許多潛在的消費者流向被告，從 而剝奪了本應屬于原告的利益。從嚴格意義上來說， 毀損才是真正的損害商譽的行為。無論毀損抑或剝奪， 其本質都是一種割裂原告與消費者之間的貿易聯系， 而這種貿易關系實際就是原告商譽的重要組成部分。實踐中，

25、原告只要能證明其商譽可能受到損害就 可以得到法院的救濟。法院并不要求原告提供實際損 害的證明，也不受限于同一行業或者同一地區的競爭 者之間。例如，在1972年審理的“安娜貝爾訴索克案 (annabel's v.shock)”，原告在當地經營一家夜總會， 這家夜總會因為奢華的服務吸引各地名流前往，享有 很高的商譽。被告在原告所在地開設了一家與其同名 的私人保鏢服務公司。原告向法院提起假冒之訴。法 院在審理中認為，被告的服務在當地的名聲并不好， 而它明知原告在當地享有很高知名度的事實，仍將原 告的名稱使用在公司名稱上的行為將會使得公眾產生 混淆，對原告的商譽構成了潛在的損害。因此，法院頒發

26、禁令制止被告繼續使用與原告相同的名稱。此外，商譽損害還體現在商譽的淡化(dilution)。我們對淡化的理解很多都是基于美國后來的反淡化立 法，實際上淡化的概念早在普通法訴訟中出現，并且 淡化的范圍不僅指商譽的淡化(dilu-tion of goodwill), 還包括個人聲譽的淡化(dilution of a personal reputation)。在“泰亭亨訴安倍維案(taittinger v.allbev)”，第一原告是一家法國的知名香檳酒廠 (champagne),第二原告是法國國內香檳產區法定的 行業協會，這個協會專門負責監控香檳酒的生產質量 和產地標記的管理。被告是英國生產飲料的

27、公司，其 在生產的飲料包裝上標有“elder flower champagne” 標記。原告于是提起假冒之訴，要求禁止被告在其產 品上使用“champagne” ?思恰7才涸捻芯駙刑岬劍? 被告的行為淡化了原告的商譽，將會對原告的商譽造 成很大的傷害。三、商譽與商標的分合 (一)商譽引入商標法的歷程從商標判案軌跡可知，普通法院判決是以“欺詐” 為開端的。在1584年的“g訴山姆福特案(jg v.samford)”中，雖然沒有史料記載最終的判決結果， 參與審理的安德森(anderson)法官認為，被告在商 品上使用與原告相同的標記的行為構成了欺詐，應當 承擔普通法上的責任。此種觀點被德布瑞吉 (

28、dodderidge)法官在 1618 年的 southern v.how 案中引用，拉開了普通法院以“欺詐”為基礎審理商標侵 權案件的歷史。到了 1838年，韋斯特布里(westbury) 法官在“米林頓訴福克斯案(millinton v.fox)”中，開 啟了衡平法以財產權為基礎審理假冒案件的先河。但 對于商標財產本質的認識，韋斯特布里法官也僅僅是 模糊地提及了 “侵害他人排他性的財產”，至于是怎樣 的財產，并未詳細分析。他的觀點也并未獲得同行的 一致認同。對于“商標財產本質是商譽”的認識，英 美法官們進行了一番辛苦的探索。第一階段：商標是有形財產的附屬物。在生產力并不發達的年代，人們對財

29、產的認識僅僅指的 是土地等有形財產。財產理論總是與有形財產的物理 性質相關。所謂的財產權，指的就是對于這些“物” 的支配權。法院保護商人排他性的使用商標的權利， 旨趣并不在于商標本身，而是為了保護商標附著的有 形財產。這種看起來似是而非的解讀，反映在法院一 開始拒絕商標所有人在轉讓商業有形財產的前提下轉 讓商標。在1850年，著名的手表制造者詹姆斯?布里 德里(james brindle)將使用商標的權利轉讓給莫里斯。薩繆爾(morris samuel)而后，詹姆斯?布里德 里(james brindle)卻繼續生產這種標有“brin-die”的手表。于是，莫里斯?薩繆爾提起假冒之訴。法院拒

30、絕了他的訴訟請求。理由是，商標雖然是一種財產， 但不是一種有形財產，它只是有形財產的附屬物，不 能脫離產品而單獨存在。商標本身并不能單獨買賣， 原告并沒有權利去反對被告繼續使用這個標記。如果 支持原告的請求的話，將會導致正宗的商品脫離市場， 取而代之的是假冒的商品。然而，這種觀點在后來并 不能滿足法院實際工作的需要。這種商標財產觀不能 解釋：為什么傳統上假冒之訴要對在商品或者服務上 使用相同或者相似商標進行限制。既然商標只是有形 財產的附屬物，那么只要保護有形財產就可以了，又 為何對附屬物的使用進行約束呢？之后，法院在審判 中很少提到有形財產，當他們在闡述假冒侵權或者反 不正當競爭的時候，更多

31、的將焦點放在了商標所有人 身上。第二階段：商標本身就是財產。對當時的法官來說，或許是一種很自然的傾向。因為，那時在布萊克斯通創立的“絕對權”和“財產 有體性”理論的影響下，任何私法上的財產利益均體 現為一種對物的占有。法官們在解釋商標財產屬性時，順理成章地將財產權與可辨認的物進行聯系，明確了商標本身就是保護的核心。不過這種解讀，仍然令人困惑。比如，當紐約的眼鏡廠家格拉斯(glass)在產品上標注“glass”，其他人就不能這么做嗎？眾所周知，“glass”作為眼鏡的通用名稱，應該是全社會的“公共財產”，每個人都可以自由使用。對此，法院的解決辦法是將這些通用名稱排除在商標財產外，而僅認可那種商人

32、獨創的、具有顯著識別力的商標為財產。不過，這種做法仍然欠妥。因為任何的文字、符號自身并無實際的財產價值，它們的價值是在商人將其使用在商品上，獲得了商譽之后才體現出來的。法院對商標的保護并不是慫恿商人創造一個又一個新的商標，而是為了鼓勵優質產品的生產，保護商人在誠實使用商標的過程中建立的與消費者的聯系。法院的目的很明確，一方面對商人的勞動成果進行保護；另一方面，也要顧及到消費者，不能放縱消費者被假冒者混淆。第三階段：商譽。商譽，美國法官也稱之為“消費者持續光顧的?a 期性”。在1868年的“皮博迪訴諾福克案(peabody v.norfolk)”中，法官說到，如果一個人在經營業務的 過程中，通過

33、他的技藝贏得了商譽，那么這種商譽就 是應該受到法院保護的財產。商標作為財產被保護，但并不是為了保護這個商標本身，它僅僅是商譽的象 征。法院通過制止假冒者的不法行為，在商人的商譽 得到保護的同時，廣大的社會大眾也自然受益。從經 濟理論看，也可以對商譽作為私有財產做出合理的解 釋。首先，從經濟學的觀點來看，商譽的創立需要投 入大量的成本，如果不將其作為財產保護，商人辛苦 的付出將得不到相應的回報，導致的后果就是誰也不 會謀求高成本和高風險的投資。確立商譽的財產權屬 性，實質是為了給商人打“強心針”，鼓勵他們承擔商 譽建立的高風險和高成本，將資源配置在最高價值的 用途上。再者，商譽成為一種財產也與當

34、時的自然法 思想相符。洛克的學說認為，人們對于自己勞動創造 的收益擁有不可剝奪的權利。商譽的產生正是基于商 人長期經營的結果，凝聚著商人無數的人力、物力。 如果不對其保護，就相當于放縱那些不勞而獲的假冒 者。因此，將商譽作為財產的見解可以說是洛克的自 然法思想在司法和商業活動中的實踐應用。（二）商譽與商標關系的解讀 時至今日，有關商標財產本質的討論仍不絕于耳。商標本身是財產嗎？法律現實主義者的菲利克斯。科 恩（felix cohen）是最早意識到問題本質的人之一。 他將這種現象描述為“物化的財產（thingification of property)”，即在商標案件中，法官常常通過自己的價 值

35、判斷反復運用“財產”的語言去論證他們的合理性。按照他的闡釋，商標財產化進路就是“法院將某些本 來沒有價值的東西(抽象的詞匯或者符號)轉換成有 價值的東西，并在此之上設立一組法律的權利，授予 一種排他性的使用權”。斯蒂芬?卡特(stephen lcarter) 則認為，在知識產權法的語境下，將商標本身作為一 種財產，無疑將商標保護向著作權、專利權方向邁進。即把商標也作為“心靈的知識產品(intellectual products of mind)”。根據這個進路預示著，“某人擁有 商標權的緣由在于這個商標是他首先想出來的，而不 是因為他在商業中進行識別商品的使用”。斯蒂芬?卡 特還在文章中對蘭哈

36、姆法在1980年代末引入的“意 圖使用”進行強烈批評，“意圖使用”引入商標注冊制 度后，即使商標還未使用在任何商品或服務上都能進 行注冊，無形中授予商標權人一種預留的權利，潛在 的邏輯是允許一個人注冊商標是因為他首先想出來的。 彼得。卡羅爾(peterj.karol)則從符號學進行分析， 認為將商標作為財產，在某些程度上授予商標“能指” 的法律保護，將會割裂商標與相關商品或服務的聯系。 將商標本身作為一種財產真會割裂了商標與相關商品 或服務的聯系嗎？或許，“信息說”理論能幫助我們一探宄竟。依照“信息說”理論，知識產權法保護的對象為 信息，不是信息的事物必定不屬于知識產權的對象。 知識產權的信息

37、說建基在美國數學家諾伯特。維納 (norbert wiener)的信息控制論。在維納的信息控制 論當中，存在的雙方是施控者，即信息的發出方；受 控者，即信息的接收方。他對于“控制”的認定是： 為了改善某個或某些受控對象的功能或發展，需要獲 得并使用信息，以這種信息為基礎而選出、加于對象 的作用。據此可以看出，在諾伯特。維納的控制論中， 控制的基礎是信息，一切信息都是為了控制，而任何 控制又都有賴于受控者的信息反饋來實現。信息反饋 是控制論一個至為關鍵的概念。簡單而言，信息反饋 就是指由施控者將信息輸送出去，受控者接收該信息 后，又把其作用結果返送回來，并對信息的下次輸出 發生影響，起到控制的作

38、用，以達到預定的目的。 依照“信息說”的進路，在商標的運行之中，施控者， 即商標使用人；受控者，即消費者，信息的主要傳播 媒介是商標。在商標初始使用階段，商標使用人通過 在商品或服務上貼附商標，以此向消費者傳達他的商 品或服務顯著性的特征。消費者在購買商品或服務后， 會對商品或服務進行好的或不好的評價，并反饋回信息者。商標使用者接收到反饋信息后，不斷對商品或 服務進行改良，并反復將這些信息持續地通過商標傳 向消費者，而消費者又再次進行反饋信息，如此循環 不斷。由此觀之，將商標本身作為財產的見解，就等 于認可了商標法保護的是信息的傳播媒介，而不是信 息。這種觀念明顯違背了知識產權信息說的基本理念。 相比之下，商標的財產本質是商譽，與信息說的理論 較為吻合。商譽，亦即消費者對商品或服務的良好評 價，這種好感是通過“反饋信息”來實現的，并且反 饋的對象不限于商標使用人，消費者之間還會共享這 種美好的信息。于是，當商標使用人接收到這種反饋 信息，并再次向市場發售商品時，憑借“商譽”此種 有價值的信息，可以吸引更多的消費者青睞。四、結語：商譽財產觀的反思將商標財產的本質界定為商譽，并不是沒有問題 的。作為一種“無色、無味、無形”的信息，商譽的 存在依