1、部恢復(fù)民法傳統(tǒng)理念的佳作評(píng)鄭云瑞博士著民法總論（一）民法理論博大精深，民法總論的理論更為深邃，難以駕馭，這，已成 為法律人士的共識(shí)。 因此，“構(gòu)筑一個(gè)通俗易懂、 結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系合理、 內(nèi)容完整的民法總論體系 ”，2以便大學(xué)的法科學(xué)生能夠形成一個(gè)具有 內(nèi)在聯(lián)系的民法總論體系觀念，無疑是一項(xiàng)頗具挑戰(zhàn)性的工作。筆者 以為，正是基于恢復(fù)和堅(jiān)持傳統(tǒng)民法理念的努力， 鄭云瑞博士所著 民 法總論達(dá)到了作者追求的目標(biāo)。 一、恢復(fù)傳統(tǒng)民法理論，構(gòu)筑民法總論體系 民法理論最早可溯至羅馬法，近代德國全面繼受羅馬法，在注釋法學(xué) 派的理論上形成和發(fā)展了近代民法理論，德國法學(xué)家以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S創(chuàng) 設(shè)了民法的基本制度和理論，形

2、成了概念準(zhǔn)確、體系完整、邏輯嚴(yán)密 的民法理論。中華人民共和國成立之后，我國的民事立法也間接受到德國民法典的 影響。但隨著民法通則的頒布，我國民法理論在傳統(tǒng)民法的基本 理論之外創(chuàng)設(shè)了許多新的概念和術(shù)語，盡管我國的法學(xué)界曾為這些 “獨(dú) 創(chuàng)”而歡呼，但隨著民法理論研究水平的提升，這些概念和術(shù)語的缺陷 與不足也日漸顯露，并成為我國民法制度和理論今后發(fā)展的一個(gè)重大 問題。基于此認(rèn)識(shí)， 民法總論的宗旨是 “力圖恢復(fù)傳統(tǒng)民法理論的 內(nèi)容，展示傳統(tǒng)民法的概念、術(shù)語、體系，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國民 法的理論和實(shí)踐，闡述民法總論的理論 ”。對(duì)傳統(tǒng)民法理論的恢復(fù)，突出表現(xiàn)在法律行為概念的使用。法律行為 概念是19世紀(jì)

3、德國法學(xué)的產(chǎn)物，并被德國民法典首創(chuàng)運(yùn)用為民法 典中最抽象的總則概念之一。法律行為制度，在現(xiàn)代民法上有三個(gè)意 義：一是在理念上，支持了私法自治在民法的全面確立，成為實(shí)現(xiàn) “私 法自治”的工具；二是在制訂技術(shù)上，為法律制訂集約化和規(guī)則體系化 提供了概括工具；三是在操作技術(shù)上，它通過給出意思表示及其內(nèi)部 細(xì)化結(jié)構(gòu)，為區(qū)分自治行為（法律行為）與非自治行為，提供了分析 判斷標(biāo)準(zhǔn)。民法通則第四章第一節(jié)專門規(guī)定了 “民事法律行為 ”，除了 “民事法 律行為”之外，民法通則 還規(guī)定了 “民事行為 ”。關(guān)于民事法律行為的 概念，我國有學(xué)者贊成民事法律行為的概念，認(rèn)為此為我國民事立法 的一個(gè)獨(dú)創(chuàng)；有學(xué)者認(rèn)同民事法

4、律行為的概念，認(rèn)為民事法律行為是 法律行為的替代品，6大量教科書仍然使用民事法律行為的概念。7在贊成和使用民事法律行為概念的同時(shí)，也有相當(dāng)部分學(xué)者或認(rèn)為此 概念存在謬誤；或認(rèn)為民法通則接受不成熟觀點(diǎn)， “進(jìn)行概念變造， 從而帶來許多弊端 ”，“確實(shí)沒有很好地消化德國法以來的法律行為理論和法律實(shí)踐的成果 ”；9有的學(xué)者 “深感捍衛(wèi) 法律行為 術(shù)語尊嚴(yán)的必要 和重要”，10堅(jiān)持只用 “法律行為 ”這一傳統(tǒng)術(shù)語。考慮到 “從邏輯上， 民事法律行為 的命題是不能成立的。在一個(gè)專門 調(diào)整民事法律關(guān)系的民法中，不應(yīng)該重復(fù)大前提或者其最上位的概念 ” “民事法律行為與民事行為之間邏輯關(guān)系混亂 ”，“民事法律

5、行為 和民 事行為 的創(chuàng)設(shè)是徒勞無益的 ”，鄭云瑞博士所著民法總論第十章采納傳統(tǒng)民法 法律行為”術(shù)語而非民法通則的 民事法律行為”概念。民法總論對(duì)傳統(tǒng)民法理論的恢復(fù)，還表現(xiàn)在對(duì)傳統(tǒng)民法理念的堅(jiān) 持。如作者主張 公法與私法的劃分仍然是可行的、基本的法律分類， 公法就是公法，私法就是私法，不能過分強(qiáng)調(diào)二者之間的滲透與交叉 而否定二者的本質(zhì)區(qū)別”。民法的私法屬性是民法性質(zhì)的主要體現(xiàn)， 并 由此決定了民法私法自治、權(quán)利本位的理念與功能”。權(quán)利本位是民法 私法屬性的具體表現(xiàn)，民法的一切制度都以權(quán)利為核心而構(gòu)成 ”。正是 在領(lǐng)悟民法的私法屬性和權(quán)利本位的基礎(chǔ)上，民法總論圍繞 權(quán)利體系”（第五章）、權(quán)利主體

6、一一自然人”（第六章）、權(quán)利主體一一法 人”（第七章）、權(quán)利主體一一合伙”（第八章）、權(quán)利客體一一物”（第 九章）以及權(quán)利的變動(dòng) 法律行為，構(gòu)筑了一個(gè)完整的民法總論體系。 二、借鑒國外立法和學(xué)說，省思中國民法理論與實(shí)踐民法學(xué)歷史悠遠(yuǎn)、理論根深。作為民法學(xué)的教科書固然需要恢復(fù)和堅(jiān) 持民法的傳統(tǒng)，讓讀者在古老的民法殿堂中領(lǐng)會(huì)民法的風(fēng)骨和精髓。 但若完全脫離中國法律、中國民法的實(shí)踐，教科書可能僅僅是國外理 論的重述，讀者難以了解中國民法的真實(shí)面目，作者也難言對(duì)中國的 法制建設(shè)的切實(shí)貢獻(xiàn)。所幸的是，鄭云瑞博士所著民法總論不但 避免了這種局面的出現(xiàn)，而且在借鑒國外立法和學(xué)說的基礎(chǔ)上，對(duì)中 國民法的理論與

7、實(shí)踐作出了深刻的省思。試舉幾例以為說明。自然人的權(quán)利能力始于出生，這是世界各國的通則，但正如有學(xué)者的 批評(píng)：自然人權(quán)利能力始于出生的制度，過于僵硬 ”，必須設(shè)法突破 此種過僵的制度，在例外情況下，對(duì)胎兒的利益給予必要的保護(hù) ”。在 胎兒權(quán)利能力保護(hù)問題上，世界上存在列舉主義、概括主義和絕對(duì)主 義三種立法例，我國民法通則屬于絕對(duì)主義的立法例，民法通則 沒有直接規(guī)定胎兒的權(quán)利能力問題，但根據(jù)其他有關(guān)條款的規(guī)定，胎 兒不具有權(quán)利能力。 民法總論作者指出， “絕對(duì)主義的立法例存在 明顯的缺陷。我國關(guān)于胎兒權(quán)利能力的立法有待進(jìn)一步的完善，胎兒 的利益不應(yīng)僅僅局限于繼承權(quán)， 還有其他權(quán)利的保護(hù)問題 ”，14進(jìn)而分 析指出梁慧星先生主持編纂的中國民法典：總則編條文建議稿采 納了概括主義的立法例，較好地保護(hù)胎兒的利益，而全國人大法工委 公布的中華人民共和國民法（草案） 卻未能彌補(bǔ)這個(gè)立法漏洞。 法人是與自然人并列的一大權(quán)利主體，但民法通則對(duì)法人分類的 規(guī)定與各國通行的立法模式存在明顯的差異。由于民法通則的時(shí) 代局限性，未能充分地認(rèn)識(shí)到潛藏于權(quán)利主體背后的私法性，法人的 分類具有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)痕跡而且類型不周延。對(duì)此， 民法總論作 者深刻地指出， “由于缺少公法人與私法人之間的嚴(yán)格劃分，導(dǎo)致民法 無法實(shí)現(xiàn)描繪市民社會(huì)界域、制約公權(quán)力對(duì)私權(quán)利不當(dāng)侵害的社會(huì)