1、借名行為的法律效果探析作者：謝執勝近年來，口常生活中出現較多借用他人名義實施法律行為的現象，即 所謂的借名行為。實踐中，借名行為往往表現為：借名買房、借名買車、 借名貸款以及建筑行業中的“掛靠”等現象。根據傳統民法理論，行為人 對外從事民事活動無非通過兩種方式，要么自己實施法律行為，要么通過 代理人實施法律行為。無論何種方式，均能保證法律行為的名義主體及法 律效果的實際承擔主體具備同一性，易言之，“名”及“實”具備同一性。 反觀借名行為，法律行為的名義主體及法律效果的實際承擔主體并不具備 同一性，“名”及“實”的分離導致借名行為的法律效果成為有待解決的 難點問題。再加之，我國現行法律對此問題并

2、沒有明確規定，民法理論界 也缺少深入探析，司法實務界更是見解不一，導致裁判結果多有分歧。本 文試圖從理論角度對借名行為的法律效果進行探析，以求拋磚引玉、共同 探討。一、國外學者觀點介紹德國學者對于借名行為的法律效果研究較多，甚至有不少著作對此專 門論述。呂特斯教授認為，使用他人名義實施法律行為的效果主要取決于 相對人的意愿。如果相對人看重的是行為實施者自身的屬性，名義對他而 言無關緊要且不會使他陷入身份錯覺，那么法律行為效果歸屬于行為實施 者。如果相對人只愿意及名義載體締約，那么法律行為不能在行為實施者 及相對人之間生效，由于行為實施者欠缺代理權，所以也不應該直接由名 義載體承受法律行為之效果

3、，此時應該準用德國民法典關于無權代理 之規定，名義載體可以依據德國民法典第44條選擇是否對該法律行 為予以追認；若追認，則法律行為在名義載體及相對人之間發生效力，否 則，由行為實施者按照德國民法典第179條之規定承擔責任。拉倫茨教授認為，對于借名行為的效果，問題在于第三人是如何看待 法律行為的當事人究竟是實際上所出現的人（借名人）或是名義載體（出名 人）。第一種情況，借名行為可在第三人及借名人之間成立，又具體包括 以下兩種類型：（1）借名人當面作出意思表示，而第三人并非只想及姓名 載體進行該行為，應當以借名人為法律行為的主體。（2）借名人經常使用 他人名義實施法律行為，該他人的名義就相當于借名

4、人自己的名義，可以 將借名人視為該法律行為的主體。第二種情況，借名行為可在第三人及出 名人之間成立，但其生效有待于出名人的授權或追認，又具體包括以下兩 種類型：（1）借名人主觀上想為出名人實施法律行為，并以名義載體的名 義實現了這一意愿，且相對人也想及出名人締結法律行為，在此情形，應 該將出名人及委托代理人同樣對待，該行為對名義載體有效。（2）如果借 名人并不想為出名人，而是為自己實施法律行為，而且相對人只想及出名 人進行該法律行為，在此情形，應將該法律行為視為是其出名人締結的， 出名人可以依據德國民法典第177條之規定追認。布洛克斯及瓦爾克教授認為，行為人使用他人名義實施法律行為，對 于名義

5、載體而言，存在一個“他人實施的法律行為二該名義載體通常無須承擔責任，除非其在一開始就允許或者事后追認了行為人的行為。綜觀上述觀點，德國學者在討論該問題時，比較注重的幾個因素是： 相對人的意愿、名義載體的意愿、行為實施者的意愿。相對人的意愿是指, 作為交易相對人是否注重名義載體享有的特定身份、是否只愿意及名義載 體進行交易。名義載體的意愿是指，事后名義載體是否愿意追認他人以他 的名義作出的法律行為。需指出的是，此處僅指“事后”的意愿，不包括 “事前”的意愿，若事前就愿意及相對人進行交易，則屬于代理關系，并 非此處討論的借名行為的法律效力問題。行為實施者的意愿是指，行為實 施者在實施法律行為時主觀

6、上想為自己還是為名義載體實施法律行為。對 于行為實施者的意愿是否應當考慮在內，在德國理論界仍未達成共識。筆 者認為，至少在本文的討論中不應考慮實施者的意愿，如果實施者主觀上 是為名義載體實施法律行為，那么同樣也不屬于此處討論的借名行為，而 屬于代理關系。由是觀之，在結合德國學者觀點及本文實際情況的基礎上, 本文采納德國學者關于考量相對人的意愿、名義載體的意愿這兩個因素的 觀點，并在下文論述之。二、我國學者觀點介紹相對于德國學者對于此問題的研究，我國學者的研究、探討并不多見。 楊代雄教授認為，首先應當辨析“使用他人名義實施法律行為”及“以他 人名義實施法律行為”的區別，后者來源于代理制度，它是代

7、理制度的構 成要件之一。其次，進一步將“使用他人名義實施法律行為”分為三種類 型：第一，使用未特定化的他人名義實施法律行為。第二，借用他人名義實施法律行為，簡稱借名行為。第三，冒用他人名義實施法律行為，簡稱 冒名行為。最后，在討論借名行為的法律效果時，將名義載體的意愿和相 對人的意愿放在第一位，相對人是否善意排在第二位，名義載體是否有重 大過錯放在第三位，以此為基準分析其法律效果，如表1所示：表1借名行為的法律效果相對人 只愿意 及名義 載體締 約名義載體愿意追認相對人未改主意：追認后，法律行為在名義載體及相對人之間生效相對人該主意追認前：相對人可以撤銷意思表示追認后：相對人可以受欺詐為由撤銷

8、法律行為名義 載體 不愿 息追 認相對人對“借名”不知情：法律行為在名義載體及相對人之間生效相對人對“借名”知情：法律行為不成立相對人不在乎及何人締約：法律行為在行為實施者及相對人之間生效冉克平教授則認為，依據外部借名行為實施當事人的不同，可將借名 行為分為宜接借名行為和間接借名行為。所謂直接借名行為，即由借名人 直接及第三人實施法律行為，具言之，由借名人以出名人的名義及第三人 實施法律行為，出名人及借名人約定該法律后果由借名人承擔。在實踐中, 建筑施工、裝飾裝修、交通運輸、旅游等實行經營資質準入的行業所存在 的掛靠或借名經營行為，通常屬于這一類型。而間接借名行為是指，出名 人以自己的名義及第

9、三人實施法律行為，出名人及借名人約定該法律后果 由借名人承擔，借名人并未直接及第三人實施法律行為，而是間接地承受 法律后果。實踐中發生的借名買房行為、借名貸款行為等通常屬于這一類 型。他同時指出，對于直接借名行為的法律效果，應依據第三人是否知情 及其意愿類推適用表見代理，或者對當事人的意思表示進行解釋；而間接 借名行為實質上屬于間接代理。具體而言，直接借名行為的法律效果應分 為四種情況：第一，若第三人不知道或不應知道借名人乃假借他人名義， 且只愿意及出名人實施法律行為，由于出名人事先同意借名人使用其名 義，應當類推適用表見代理制度，由出名人作為借名人實施法律行為的主 體；同時，根據中華人民共和

10、國合同法第54條的規定，第三人有權 撤銷該法律行為。第二，若第三人知道借名人乃假借他人名義，則其不受 信賴原則的保護，兩者的行為依據意思表示來決定，則該行為在第三人及 借名人之間成立。第三，如果行為人的姓名或名稱對于第三人并不重要， 即第三人不在乎及之實施法律行為的是借名人還是出名人，為保護第三人 利益，避免借名人逃避債務，第三人有權主張借名人為法律行為的主體。 第四，如果借名行為違反法律的禁止性規定（如禁止借名）或社會公共利 益，則該行為無效。對于間接借名行為的法律效果而言，其根據間接代理 制度分為第三人知情及不知情兩種情況討論。前者的法律行為在借名人及 第三人之間成立，而后者的法律行為原則

11、上約束出名人及第三人，同時參 照合同法第403條，出名人負有相應的披露義務，第三人享有選擇權,借名人享有介入權。此外，馬一德教授在其文章中否認了冉克平教授對于直接借名行為及 間接借名行為的分類，認為此種分類并無多大實益。及此同時，他高度贊 同楊代雄教授的觀點，并將其觀點作為文章論述所堅持的立場。然而，在 具體論述時，仍按照及相對人締約主體不同分為借名人親自締約及出名人 代為締約兩種情況。就借名人親自締約而言，按照相對人知情及否分別論 述其法律效果，若不知情，為保護善意相對人的利益，合同在相對人及出 名人之間產生約束力；若知情，則表明相對人及借名人締約的真意，則合 同在借名人及相對人之間產生約束

12、力。就出名人代為締約而言，同樣按上 述路徑分別述之，若知情，則成立隱名代理，其法律效果直接對借名人發 生效力；若不知情，則成立間接代理，其法律效果應先對代理人即出名人 發生，再由出名人內部關系轉移于本人即借名人，才對借名人發生效力。三、對學者觀點評析及本文見解對于德國學者的觀點，上文已作相應評析，不再贅述。此處主要針對 我國學者的觀點進行詳細評析，以期在此基礎上提出本文之見解。就楊代 雄教授的觀點來看，其首先辨析“使用他人名義實施法律行為”及“以他 人名義實施法律行為”的區別，并據此作為劃分借名行為及代理行為的標 準，該觀點有待商榷。原因在于，此種做法意味著代理行為僅指直接代理 行為，而排斥間

13、接代理行為的存在，在間接代理中，代理人以其自己的名 義對外從事民事活動，對被代理人來說，就屬于上述“使用他人名義實施 法律行為”。申言之，我國合同法第402條、第403條就是對間接代 理制度的規定，及上述觀點不盡相同。同時，最新公布的中華人民共和 國民法典-民法總則專家建議稿第164條也明確規定了間接代理制度， 據此，上述觀點在我國現有立法乃至將來立法的背景下，均不具備可行性。其次，在討論借名行為效力時，該學者同時考量了名義載體的意愿、 相對人的意愿、相對人是否善意、名義載體是否有重大過錯這四個因素。 所謂的名義載體是否有重大過錯，即其是否知道其名義被他人使用。筆者 認為，此處實有混淆借名行為

14、及冒名行為的概念之嫌疑，對于前者借名人 往往經過名義載體同意而使用其名義；而后者才是未經同意冒用名義載體 之名義。故在考察借名行為的法律效果時，不應將名義載體是否有重大過 錯作為考量因素。再者，如表1所示，在相對人對“借名”不知情時，該學者認為法律 行為在名義載體及相對人之間生效。然而，其并未考量相對人是否應知的 情形，倘若作為一名理性相對人完全應當知道交易對方屬于借名行為，仍 然及之交易，試問這樣一個相對人何以值得法律來保護？答案應當是否定 的。最后，令人費解的是，在表1相對人只愿意及名義載體締約部分，又 進一步討論了相對人對“借名”知情的情形，并認為該法律行為不成立。 一方面，既然相對人只

15、愿意及名義載體締約，在知道借名這一事實后，仍 及對方進行締約，這明顯不符合正常邏輯。即便強行對此情形進行歸類， 似乎劃分在相對人不在乎及何人締約之中更為適宜。另一方面，該法律行 為被認定為不成立，但這樣一個知情的相對人，并不具有值得法律保護的信賴利益，同時基于意思自治原則，筆者認為更應使合同在相對人及行為 實施者之間產生約束力。就冉克平教授、馬一德教授的觀點來看，后者相對于前者的觀點并沒 有實質性區別，可謂換湯不換藥。前者將借名行為劃分為直接借名行為及 間接借名行為的方法從交易表現形式上厘清了兩者的區別，并適用不同制 度從而產生不同法律效果。該觀點值得司法實務部門參考，同時也為本文 后續論述所

16、采納。而后者在討論出名人代為締約的法律效果時，嚴格區分 了間接代理和隱名代理。質言之，間接、直接代理及隱名、顯名代理是大 陸法系及英美法系對此不同稱呼，并且兩者的范圍也不盡相同。實際上， 間接代理中就可以同時包含隱名和顯名兩種情況。縱觀我國立法，合同 法第402條實質上就是關于顯名的間接代理制度的規定，而第403條即 是對隱名的間接代理制度的規定。據此，本文認為嚴格區別間接代理及隱 名代理實屬混淆概念，不具可取之處。綜上觀之，對于借名行為的法律效果，不同學者從不同角度進行了相 應論述，但仍有不少值得商榷之處。本文認為，在民事活動中，意思自治 原則應首先得到體現，同時考慮信賴利益保護原則及公平原

17、則。在考量基 準上，此處應以相對人的意愿、名義載體的意愿、相對人是否善意這三個 因素為基準，同時采納內克平教授對借名行為的分類，并據此分別予以探 討。就直接借名行為的法律效果而言：第一步，以相對人是否善意，即相 對人對于借名這一事實是否知情，分別討論。若相對人明知借名事實存在, 仍及借名人締約，則表明借名人及相對人之間并沒有發生締約主體的認識 錯誤，屬于雙方的真實意思表示，應當予以尊重，這也是意思自治原則的 應有之義。由是可知，在相對人明知借名事實的情形，合同應直接在借名 人及相對人之間產生約束力。第二步，在相對人不知道借名事實情況下， 進一步區分是否構成表見代理。若相對人善意且無過失，出于對

18、交易安全 的保護、信賴利益的保護，應按表見代理制度之法律效果歸屬，使合同在 相對人及出名人之間產生約束力。第三步，在不構成表見代理的情形下， 即相對人雖然主觀雖善意但具有過失，需進一步看出名人是否愿意追認該 法律行為。若果出名人愿意追認該法律行為，合同應在相對人及出名人之 間產生約束力，這不僅體現了當事人的意思自治，同時也兼顧了公平原則。 第四步，在出名人不愿意追認的情形下，再來考量相對人是否只愿意及出 名人締約。若相對人只愿及出名人締約，但此時相對人并沒有值得法律保 護的利益，應認定該法律行為不成立；若相對人不在乎及誰締約，為促成 交易、維護交易的穩定性，在不損害任何一方利益的情況下，合同可

19、在相 對人及借名人之間產生約束力。本文之所以在最后才考量相對人是否只愿 意及出名人締約，原因在于，對于前三個步的情況，完全可以通過現有無 權代理制度（廣義）予以解決，而只有在最后一步才需要該因素予以補充 考量。當然，除此之外還有一種類型，即在上述所有情況中，凡存在違反 法律、行政法規的禁止性規定或損害社會公共利益，應認定合同無效。如 表2所示：表2直接借名行為的法律效果9/11相對人“知道”借名事實：合同在借名人及相對人之間產生約束力相對人“不知道”借名事實構成表見代理：合同在相對人及出名人之間產生約束力不構成表見代理出名人追認：合同在相對人及出名人之間產生約束力出名人不追認相對人只愿及出名人締約：法律行為不成立相對人不在乎及誰締約：合同 在相對人及借名人之間產生約 束力違反法律、行政法規的禁止性規定或損害社會