1、論公民的生育權自吉林省人口及計劃生育條例試行以來，生育權問題在 我國鬧得沸沸揚揚： 理論界圍繞生育權是夫妻共有權， 還是已婚 成年男女的個人人身權；是女性專有權，還是成年男性（包括單 身）也享有的一種人身權 : 學者們也各執一端，爭論不休。本文 試圖通過闡述生育權的歷史發展、 法律性質、 主體范圍以及男女 生育權平等問題，實現生育權的一定程度上的理論分析。一、生育權的概念 生育是指自然人通過自然或人工授精受孕、懷胎、分娩、以 及通過無性生殖的方法繁衍撫育后代。 生育權利這一概念正式出 現在聯合國的文件中是 1994 年開羅國際人口與發展會議通過的 行動綱領。關于這一概念，理論界通說認為，生育權

2、是指自 然人擁有的依法決定是否生育子女以及如何生育子女的一種資 格或自由， 包括生育的自由、 不生育的自由和選擇生育方式的自 由以及在自主地為生育或不生育的行為受到阻礙侵害時有請求 法律保護的權利。理論上還沒有對于生育權具體權能的解釋， 從生育權概念出 發，筆者認為，生育權的權能結構可以包括生育請求權、生育決 定權和生育方式選擇權。 1二、生育權的性質（一）生育權是一項基本人權生育作為人的自然屬性和社會屬性， 其體現的是人的自然權 利和人類生存發展的需要， 是“人之為人”所應當享有的一項基 本人權每個自然人都平等地享有這種權利， 按照自己的意愿決定 是否生育子女。在國外實踐中， 生育權作為一項

3、基本人權， 得到了國際社會 的普遍關注并寫進了聯合國人權文件。 1968 年的德黑蘭宣言 中宣告，“父母享有自由負責地決定子女人數及其出生間隔的基 本人權。” 1974 年世界人口行動計劃、 1984 年墨西哥城 宣言和 1994 年國際人口與發展大會行動綱領 均指出， “所 有夫婦和個人都享有負責自由地決定其子女人數和生育間隔以 及為達此目的而獲得信息、 教育與方法的基本權利。 ”上述關于 世界人口問題的國際性會，我國都派了政府代表團出席予以認 可。反過來看中國立法， 我國憲法未明確規定生育權是公民所應 當享有的一項基本人權， 但規定了“夫妻雙方有實行計劃生育的 義務”。婦女權益保障法第 4

4、7 條“婦女有按照國家規定生 育子女的權利，也有不生育的自由”以及人口與計劃生育法 第 17 條“公民有生育的權利”的規定，彌補了我國憲法中關于 生育權規定的不足， 生育權不再停留在自然權利階段， 而是上升 為一項法定權利受到了相關法律的保護。以上國際公約和我國法律規定均充分說明， 生育權作為一種 基本人權已經成為人們的普遍共識。（二）生育權屬于人身權中的人格權 對于生育權的人身權性質， 理論上不存在爭議， 生育權是自 然人與生俱有的一項基本權利， 與特定主體的人身不可分離、 不 可轉讓， 且不具有直接的財產內容。 但生育權究竟屬于人身權中 的人格權還是身份權，學界存在較大的爭議。筆者認為，生

5、育權 的人身權屬性直接決定著生育權的主體范圍以及具體的法律關 系，需要予以嚴格論證。筆者認為， “人格權說”更符合現代生育權的本質。 主要理 由如下：第一，生育權具備人格權的一切屬性。 所謂人格權是指民事 主體依法所固有的， 以人格利益為客體的， 為維護主體獨立人格 所必備的權利。 2 生育權與生俱來，是自然人依法享有的一項基 本權利， 為自然人所固有； 生育權的客體生育利益所體現的是人 的行為自由， 即自然人可以自由決定是否生育子女以及如何生育 子女，生育自由屬于人格利益中的自由范疇；同時，生育權作為 人的尊嚴的重要體現， 也是維持自然人獨立人格的基本要求。 因 此，生育權是自然人所固有、

6、專屬和必備的權利， 是一種人格權。第二，生育權不符合民法關于身份權的基本理論。 所謂身份 權是指民事主體基于特定身份關系產生并由其專屬享有， 以其體 現的身份利益為客體，為維護該種關系所必需的權利。 3 史尚寬 先生認為， “民法上身份云者， 謂基于親屬法上之相對關系之身 份，有一定身份然后得享有之權利也”。 4 身份權主要體現為夫 妻之間、父母子女之間以及親屬之間的權利義務， 它的產生是基 于特定的身份，而非民事主體所與生俱來，具有身份性、專屬性、 義務性等特征。而生育是自然人延續后代的自然需求， 生育權是 自然人與生俱來的基本權利， 與婚姻家庭沒有必然的聯系， 夫妻 身份權不符合生育權的本

7、質。第三，從實務看，生育權應當是一種絕對權，而不是基于身 份權的相對權。如果將生育權視為配偶權的范疇，則意味著生育 權是一種相對權。“一方面夫妻互為權利義務主體，當夫妻一方要求行使生育權時，另一方則必須采取作為的方式積極主動協 助，否則構成侵權；另一方面生育權是夫妻雙方的權利，當夫妻 一方希望生育而另一方不希望生育時，就會出現選擇生育或不生 育都可能構成侵權的不符合生活情理的尷尬之事。盡管權利沖突在一個社會里不可避免，但法律上應盡量減少這種沖突。”5然而從絕對權出發，其義務主體為權利人以外的任何人（包括配 偶），夫妻中任何一方都享有生育的權利，但另一方僅負有消極 的不作為義務，并無以自己積極行

8、為滿足對方行使生育權的作為 義務，且另一方同時也享有不生育的權利。因此任何一方均不能強迫對方生育或不生育，雙方必須協商一致才能行使生育權。三、生育權的主體范圍（一）主體范圍的法律界定我國的婦女權益保障法和人口與計劃生育法已經分 別將生育權的主體界定為“婦女”和“公民”。但是這種籠統的規定無法解決和解釋現實中的生育權問題。我們可以從生育權的人權屬性和人格權本質入手， 認為生育權主體為自然人 （應包括 未婚男女、罪犯等特殊群體）。著名法學家、參與起草人口與計劃生育法 的巫昌禎教授在接受記者采訪時 回憶說，未婚婦女能不能生孩子，當年制定法律時也討論過。女口 果規定只有已婚公民才有生育權， 未婚公民沒

9、有生育權，不合適, 所以法律沒有規定，而是規定公民有生育的權利。 從這個側面來 講，現行法律一般來說只承認婚內生育，但吉林省的人口與計 劃生育條例已經賦權單身女子有權實現人工生育。“這一地方立法的出臺雖然贊嘆和斥責之聲都很強烈， 但它讓我們看到了一 種立法的發展趨勢，其功績不可小覷。”6（二）夫妻之間生育權的問題在現代法律制度中，基于生育權的人格權屬性，一些學者認 為生育權歸每個自然人所有，只是權利的享有和權利的行使存在 區別。而另一些學者基于長期以來的男女兩性婚內自然生育認 為，生育權歸夫妻共同所有，即在婚姻關系存續期間，夫妻雙方 有依照法律規定共同生育或者不生育以及采取一定的生育方式 的權

10、利。兩種說法各執一詞，都有其合理性。筆者認為，生育權應該是一種個人所有權。生育權是一項基 本人權，是自然人的人格權，自然人可以自行選擇生育方式而不 限于婚內生育。特別是單身男女、有生育障礙的夫妻雙方，在技 術進步的前提下，完全可以實現自己的生育權， 而法律未予以禁止。其實，“夫妻共同生育權說”之所以產生，在我國法律上， 是由于我國長期實行嚴格的婚內生育制和計劃生育制， 生育權作 為一種人身權自然表現為夫妻雙方共同享有。 而在傳統生育常態 上，生育權的實現確實需要兩性共同參與，因此毫無疑問，這些 學者認為生育權應屬于配偶雙方共享。但是，我們應當明確，正 如權利的行使區別于權利的享有，人口與計劃生

11、育法第 17 條規定 “公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務， 夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。 ”權利和義務具有 統一性， 自然人的生育權受到計劃生育的限制， 法律約束并不能 改變權利的本質。 事實上， 我國已出現的合法為他人供精的人工 生育現象已經突破了以往禁止非婚生育的法律障礙。已頒布的 吉林省人口與計劃生育條例 規定， 達到法定魂靈決定終生不 再結婚并無子女的婦女， 可以采取合法的醫學輔助生育技術手段 生育一個子女。 這樣， 就從立法上肯定了利用人工生育技術進行 生育行為的合法性。 7（三）現行法律婚姻關系中男女的生育權平等問題 對于男性是否生育權的主體， 目前理論界基

12、于人格權屬性已 取得認同。 而由于女性在生育方面所具有的天然優勢， 因此理論 上存在一種男女生育權不平等的誤解，忽略了男性的平等生育 權。筆者認為，在現行法律制度的規定中，男性不僅是生育權的 主體，而且與女性具有平等的生育權， 這種平等不僅是形式上的 平等，也是實質上的平等。筆者認為，理解男女生育權的平等，應當從一下角度入手： 在自然生育狀態下，男性的個人生育權是一種不完整、不徹底、 不充分的權利。確切的說，男性真正享有不生育的決定權，而要 享有生育權的決定權，則必須有配偶方女性的協商一致。在非自 然狀態下，非婚男女一方找一個供卵人或者精子銀行，通過人工技術，再找一個代孕女性或者干脆通過試管培

13、育出來。這樣，男 性的生育權也可以在人工生育技術的幫助喜愛，獨立享有，此時男性的生育權成為完整的、 充分的、獨立的并可完全支配的一項 權利。當然，對于無法實現生育權利的情況， 我們也應當予以關注。 雖然生育權主體不能要求他人為實現生育權而進行一定的積極 行為，婚姻關系中一方的生育權要另一方的配合才能實現，若對方不配合，則不能強行主張權利。男方不能強迫妻子生育子女或 者禁止妻子墮胎。妻子自主墮胎是對自己身份的一種處分，是對不生育權的一種自由選擇，不構成對丈夫的侵權。但是，為了保 護夫妻一方或雙方的生育權利， 筆者認為，如果因夫妻一方長期 拒絕生育，只是另一方生育權利無法實現， 無法實現生育的一方 當事人有選擇離婚的權利。亦即雖然一方無法強制要求另一方為 實現其生育權而予以積極配合， 但是可以一次為理由依據婚姻法 規定申請斷定“感情破裂”而結束婚姻關系。從文章討論看，生育權作為一項基本的人格權， 在國際上或 者我國歷史上都有深刻淵源， 現實社會的發展中， 雖出現了關于 生育權的諸多糾紛，但國家理應盡快通過立法和制度程序的完 善，將這一基本人權加以保護和發揚， 填補我國公民生育權保護 的空白。注釋：1 王虎，范學謙 . 論生育權 J. 華中科技大學學報， 2001，（5）： 23.2 王利明 . 人格權法新論 M. 長春：吉林人民出版社， 199