1、試析從個案出發論法律父愛主義對契約自由的影響論文摘要 通過對某村拆遷安置的個案研究，淺談在中國的傳統法律文化背景之下，契約自由從近代到現代的理念轉變和法律父愛主義在中國的可行性討論，以及法律父愛主義對契約自由的限制或者影響。 論文關鍵詞 契約自由 法律父愛主義 法律家長主義 一、事件的發生 中江縣凱江鎮荷花村對全村1500多人實行全征全轉門面安置，即耕地由國家全部征用，被征收耕地的農民戶口全部轉為城鎮戶口，人員全部進行安置。此項安置計劃自2007年伊始進行，由于2008年的地震使得規劃一度中止，直到2011年也未將拆遷安置計劃全部完成。安置計劃分為3種：一是貨幣安置，即人均三分地，國家以二萬三

2、的價格收購，超出的面積以三萬四一畝的價格實行補償；二是社會保障安置，即人均占有耕地量全部交給國家，國家出錢為被征收的土地的農民支付15年的社會保障金。也就是說，交出自己的一畝三分地，國家出錢幫你養老；三是門面房安置，在離荷花村兩條街不到的北塔山腳下修蓋名為“凱悅新城”的小區，小區一樓全部修成門面房，而這些門面房作為對被拆遷戶的補償，以人均三分地為基準安置15平方米的門面房，如果超過，就以三萬四一畝的價格由國家收購。農戶和政府簽訂拆遷協議之時，已就安置地點、安置時間、具體的安置計劃規劃妥當。小區在10年基本落成，但由于一則門面總共面積超過2萬平方米，門面的地理環境不一，有臨街、有背里，二則開發商

3、不能一起交房，所以荷花村的村民一致決定等開發商交齊了全部門面再一起分房。以至于一拖拖到了2011年年初。期間被安置戶對安置方案和政府進行了為期不短細致入微的協商，其中的繁瑣冗雜錙銖必較縱橫博弈不足為外人道也安置方案即以敲定，開春后便可就安置農戶。但此時問題卻一個接一個的出現，使得本就一拖再拖的安置計劃又再次遇到阻隔。由于門面房的安置協議早在交房之兩年前就已經簽訂，并且合同的簽訂并沒有通過政府、村委，也沒有對其告之，只是買賣雙方通過簽訂合同、協議，進行公證出賣了轉讓權，或者礙于街坊鄉鄰就只打了收條，并沒有簽訂正規的合同，有的甚至連收條都沒有，只是請合作社或者生產隊的社長隊長進行了見證，證明買方交

4、了錢，也有人通過中介進行了指標轉讓。當時的門面45平米一共可賣二萬四，有人也就與兩年前將門面房的指標和抽簽號轉讓出賣，但時隔境遷，到2011年，45平米的門面房已漲價至9萬。賣了門面的被安置方認為自己吃了大虧，白白損失了6萬多，接踵而來的問題著實讓政府頭疼了一把：覺得自己賣便宜的農戶采取不認收條、不承認買方交了錢、夫妻間只由一方將房屋指標賣出而沒有征得對方同意、父子間父親將兒子的指標賣出而沒有征得兒子的同意等諸多手法抵抗當初根據自己的自由意志和買方合意簽訂的買賣合同。滿溢的憤概無處發泄，村民們就將矛頭指向了政府，認為當初轉賣門面房指標時政府沒有出面制止，是政府的不作為導致自己承擔了本不應損失的

5、財產。所以要求政府按照安置協議，將即將分配的門面房安置給賣方，即安置協議上寫明的被安置方。要求政府出面解決的村民認為自己和政府簽訂的安置協議不能被賣方行使代位權，政府應該先將門面房交付給被安置方，而買方認為當初買賣的是房屋的指標和抽簽號，并不是現實中的房屋這一實物，既然已經將房屋的取得資格轉讓，那政府就應該將門面房交付給買方。1500多人的安置協議中，只有200多人將指標賣出，真正不滿，意欲通過找政府“大鬧”一場而撤銷合同、使得合同無效，或者讓政府補償中間的差價的人數只有幾人，跟著起哄的總共只有40幾人。但是近半年來，事情每況愈下，鬧事的村民還將這件事情鬧到了縣上、市上，政府召開緊急會議，集全

6、鎮之力解決此次事件：首先，大力倡導誠信，買賣既已成立，不能因情事變更對一方有利，另一方就主張合約無效；其次，政府通過法院、律師協會，為爭議的合同雙方當事人提供法律咨詢、調解和援助，以期盡快解決糾紛。但是到本文完結之日，這場糾紛還沒有得到一個圓滿的完結。 二、契約自由的概念 契約自由是私法中最具有魅力的一項原則，也是私法自治的基本原則，沒有契約自由也就沒有近代民法的發展成型。他強調契約拘束力的根源來自于當事人雙方的意愿和自愿，而不受來自外部力量的干擾和破壞。這是梅因所言的“強制法”放棄的曾一度占領的絕大部分，而又允許人們享受決定自己行為規則的一種自由。契約自由不僅包括當事人雙方有權自主決定是否與

7、他人締結契約的自由（締約自由）、決定與何人訂立契約的自由（選擇契約相對人自由），還包括選擇契約類型和契約條款的自由（確定契約內容自由）、有權自由選擇意思表示的方式的自由（締約方式自由）。 古典自然法學是契約自由的理論基礎，而他的基本思想就是理性。霍布斯認為，應該給予每個人一定數量的財產，應該允許人們進行買賣從而互相訂立契約，選擇自己的行業。洛克認為，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。孟德斯鳩也認為人類的自由是國家應予實現的最高目標。 三、事件反映出的法律父愛主義 上述事件中，荷花村的村民與別人簽訂安置門面房的指標轉讓合同，是依據契約自由的原則，由雙方當事人在平等自由自愿的基礎上

8、簽訂的。雖然自近代以來，契約自由由絕對自由轉向了相對自由，原本不受限制的作為民法基本原則的契約自由受到社會公序良俗、實質正義、社會安定性的諸多約束，但是也并不妨礙在規定的范圍內行使契約自由。所以將門面房指標轉賣的200多被安置人與買方之間的契約是屬于私法領域里的，國家、政府、公權力在此時是無用的、無奈的，它并不被允許進入這個領域，正如康德所警告的：“如果一個政府建立的原則是對人們的仁慈，像父親對他的孩子一樣，換句話說，如果它是家長主義的政府，這樣的一個政府是能被人想象出來的最壞的政府。”因為這樣，在上述的事件中，政府一開始并沒有牽扯到契約的簽訂過程中，僅僅是從其他渠道知道了解村民們私下簽訂了這

9、樣的合同。 自古以來中國人在作出重要的法律行為的時候，必定邀請第三者作為見證人，雙方當事人和見證人“三面協議”來確定事情已成常事。“這些可以說是在國家的司法制度往往靠不住的情況之下，決定通過自己的手實現與圓滿的命中的智慧所產生出來的不成文的規范。”豍古代稱見證人為中人。“中人既擔當著提出妥當的條件將當事人的要求加以折中使商談得以議定的角色，又是看到了法律行為成立的證人，還是被預訂為將來產生糾紛的時候劇中調停的仲裁人那樣的兼有多種作用的存在。”豎中人，也就是在此次事件中承擔見證責任的社長或者隊長是在荷花村這個熟人社會中比較有威望和值得信耐之人，村民們請他們做見證人一方面是因為他們的個人信譽，二是

10、他們的身份所代表的、背后強大的國家這個后盾。誠然，在法律上合作社和生產隊并不是國家職能部門的組成部分，社長和隊長也不是國家工作人員，他們的行為并不能代表國家。但是在普通村民的觀念中，管一個合作社的社長或者一個生產隊的隊長和管一個村的村長都是官，都能管事，說話也有份量，請來做見證人有威信，也不用擔心會偏頗有失公正。所以此時可以看作村民自愿甚至是熱切的希望政府介入私法中的契約領域，將政府視作“父親”，對之既有畏懼，但也有著深深的依賴。這種依賴可以從以下方面進行分析： 四、法律父愛主義的概念 家長主義又稱父愛主義。根據法律哲學：百科全書所載，它來自拉丁語pater，意思是指向父親那樣行為，或對待他人

11、想對待孩子一樣。這里的父親是指有責任心和愛心的父親。就像有慈父和嚴父一般，法律父愛主義也分為軟父愛主義和硬父愛主義。軟父愛主義只對“強制、虛假信息、興奮和沖動、被遮蔽的判斷，推理能力不成熟或欠缺”的結果進行限制，所以，它不是阻礙資質，而是在實際上保護和提升自治。如同密爾的“過橋理論”所論證的那樣，人們正在作出的選擇并不能總反應他們的愿望和偏好，信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻礙愿望的實現，就像蒙面的人并不知道他過橋的這一行為的真正結果是什么。國家就像一名“慈父”，對子女進行溫柔的教導和約束，只在子女缺乏“真實”的決定上才采取干涉。硬父愛主義是國家限制“具有行為能力的成年人的行為，哪怕在當事人充

12、分選擇的時候，也要違反他們的意志，使其免于傷害的結果。” 五、問題的提出 而在這個案例中，情況似乎與上述的理論有些不太一樣。在契約訂立時，當事人積極尋求政府公權的見證，來證明契約的成立，在契約發生糾紛時，首先作出的不是尋求司法的公正裁決，而是找到政府這個公權，或者說“父親”，期望得到來自“父親”的庇護。正是這種期許和熱切讓法律父愛主義來解釋這個案例有點適足削履的牽強，正如上文所分析的，法律父愛主義是國家公權對私人權利和自由的干涉和限制，而且要基于管理的善意動機，還要獨立于當事人當時的偏好。不管是管理人必須或者不管當事人是否是指自愿的從事被限制的行為的事實，或故意限制當事人實質自愿行為的硬家長主

13、義，還是僅為了當事人的利益而不違背其實質的自愿而干預的軟家長主義，有一個共同點就在于，被限制行為的，處于父愛關懷之下的“孩子”并不樂見被加諸于自己身上的種種強制規定，即使打的是“引導公民作出正確的選擇，強制公民保護社會公共利益，維護市場經濟穩定運行，保障弱勢群體利益，保障人權”等等諸多冠冕堂皇的理由。 荷花村村民的反應是否顯得不同尋常？為何人人都想掙脫政府的束縛，而他們卻將自己主動甚至極為迫切的置于政府的管制之下？這源自于中國自古以來的“父母官”和仁政愛民的民本理念。 “中國古典典籍中所蘊含的日常經驗性思想內容，常常與包括現代西方思想和理論在內的古今中外各種思想表現出彼此相容的特點。”豐中國幾

14、千年來的傳統法律文化，使得法律父愛主義在中國有著特殊的含義。古人相信“民惟邦本”，將人民視為國家之根本。“民本的主體不是君主，不是君主以民為本，而是民為主體，民為本，君為末。這是一個關于價值法則和政治法則的判斷，也是一個關于人民的主體資格的判斷，還是一個關于政治合法性的判斷。”豑主觀上，政府實施仁政時對百姓有著如同父親一般的仁愛，客觀上，在仁政理念下實施的政策和制度實際上也對公民的自由進行了限制。 蘊涵著中國傳統文化中的，甚至可以追溯到殷周時期的仁政愛民的民本觀可以說已經深深內嵌入中國人民的思想和行為模式中了。對于政府公權的號令，中國人甚至有著一種近乎于虔誠的盲從。所以在中國，法律父愛主義很容

15、易就可以被民眾所接受，并不會遭遇到在西方那樣的頑強抵抗。 荷花村的村民正是將鎮政府的官員視為“家長”、“父親”，在遇到重大事件的時候會請之去做見證，遇到糾紛的時候會放棄在司法領域中的自治權，主動請公權力涉入為之決斷。可見，法律家長主義不僅不被排斥，甚至是受到民眾夾道歡迎的。 六、結論 本文從案例入手，分析契約的私法性和法律家長主義中公權力對私法的限制，進一步認為法律家長主義在解決“弱而愚”的現實人所面臨的困境上有積極的意義，并且從民眾的心理接受角度來看，法律家長主義在中國的可行性非常高。總之，法律家長主義作為一種法學低潮，在四方法制社會發展的過程中的歷史作為是值得肯定的。在我國改革開放30年的

16、色還會轉型和民主法治建設的大背景之下，其借鑒參考價值也是不言而喻的。不過，如何將法律家長主義限制在必要的范圍，以什么標尺作為標準，如何才能防止政府的權力擴張，作出侵犯人民權利的制度和行為，這些都是需要進一步探討的問題。c29c91afe4ced1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afedd1b6c87d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91af95ad9c91afe4ce

17、d1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795a1afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afc91fe4ced1d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6cd1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91af8795ad9c91fe4ced1d1b6c8795ad9c91afe4ced1b

18、6c8795ad91afe4ced1b6c87d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91af5d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afb6c8795ad29c91afb6c8795ad29c91afd1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6d1b6c8795ad9c91

19、afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91affe4ced1b6c8795ad29c91afc8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afd1b6c8795ad9c91afed1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8d1b6c8795ad9c91afe4ced1d91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795

20、ad29c91afc91fe4ced1d1b6c871afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afc91fe4ced1d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6cd1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91af8795ad9c91fe4ced1d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c87d1b6c8795ad9c

21、91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91af5d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afb6c8795ad29c91afb6c8795ad29c91afd1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8791af

22、e4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afc91fe4ced1d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6cd1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91af8795ad9c91fe4ced1d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c87d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1

23、b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91af5d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afb6c8795ad29c91afb6c8795ad29c91afd1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6

24、c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91affe4ced1b6c8795ad29c91afc8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afd1b6c8795ad9c91afed1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8d1b6c8795ad9c91afe4ced15ad9c91d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91affe4ced1b6c8795ad29

25、c91afc8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afd1b6c8795ad9c91afed1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8d1b6c8795ad9c91afe4ced195ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6cd1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91af8795ad9c91fe4ced1d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced

26、1b6c87d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91af5d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afb6c8795ad29c91afb6c8795ad29c91afd1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91affe4ced1b6c8795ad29c91afc8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afd1b6c8795ad9c91afed1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8d1b6c8795ad9c91afe4ced1