企業研究論文-設立中公司若干法律問題研究內容摘要：設立中公司作為公司成立前的客觀存在，對公司的設立有著促進作用，然而，縱觀各國立法實踐及理論研究，對設立中公司的相關法律問題探討卻很貧乏，因此，本文對設立中公司能否成為獨立的民事主體以及其民事能力如何及其性質問題作了探討，并在此基礎上，提出了構建設立中公司法律制度的立法建議。關鍵詞：設立中公司獨立民事主體設立中的非法人社團民事能力特殊責任設立中公司的民事主體地位設立中公司是指“由訂立章程時起至登記完成前尚未取得法人資格之公司而言。”學術界就設立中公司民事主體資格問題，尚存在爭議。我國經濟立法對此還無明確規定。筆者主張明確賦予其民事主體地位，理由如下：從公司設立的實踐看，就目前我國的公司立法而言，我國公司登記管理條例規定，未經公司登記機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動。因此，發起人只有兩種選擇，要么以發起人自己的名義，要么以設立中公司的名義，如果無“設立中公司”這一說法，那么發起人只能以自己名義簽訂合同，在設立過程中發起人為公司取得的財產，如認股人繳納的股款，出資的實物等，只能歸于發起人名下，等公司設立登記后，再由發起人移交給公司，這樣做不僅名不正言不順，而且增加了設立程序上的麻煩，不符合商事法“快捷主義”基本原則的內在要求和制度體現，因此，法律賦予其民事主體的資格，不僅是必須的而且是急切的。從設立中公司與發起人、成立后公司的關系看，應賦予其民事主體地位。發起人、章程和資本是公司設立的三大要素，沒有發起人就沒有設立中公司，更談不上成立后公司。對于發起人的概念，按公司法的一般原理，發起人是指制定章程并在章程上簽名蓋章的人。關于發起人與設立中公司的關系，大多數學者持“設立中公司機關說”，認為發起人實際上是設立中公司的執行機關，即發起人在設立公司過程中，于執行職務范圍內，亦為設立中公司的負責人，對內執行設立公司的行為，對外代表設立中的公司。筆者亦認為“設立中公司機關說”較圓滿地說明了發起人和設立中公司的關系，這不僅能清晰地將設立中公司與發起人區分開來，還設立中公司一個清白之身，而且對于明確發起人權利義務和責任也具有十分重要的意義。關于設立中公司與成立后公司的關系，國外的民事立法和理論有幾種不同的學說：“分離說”、“同體說”和“有限同體說”。比較這三種觀點，“分離說”過分強調設立中公司與成立后公司的獨立性，淡化了兩者的緊密聯系，同時以此說為基礎構建的責任體制過于機械，不利于效率的原則，缺乏可操作性。“同體說”則忽略了設立中公司具有相對獨立的法律地位，并且此說加重了成立后公司的責任，使其擔負不合理負擔，確有不足。而“有限同體說”則避免了前一說的弊端，在承認兩者具有獨立性的前提下，較為科學地概括了設立中公司與成立后公司的緊密聯系，為兩者責任的合理建構奠定了較為科學的理論基礎。綜上所述，設立中公司與發起人、成立后公司有著無法割舍的聯系，但三者并不等同，設立中公司在法律上能作為一類獨立的民商事主體，從而享有特定的權利，承擔特定的義務。設立中公司的法律性質那么設立中公司究竟該如何定性呢？要正確解決這一問題，必須從分析設立中公司的特點入手。首先，設立中公司不是法人社團。社團分為法人社團和非法人社團，設立中公司尚未登記，不具備法人資格，因此它不是法人社團，而屬于非法人社團。其次，設立中公司具有兩個基本的特點：目的性和過渡性。其目的性體現在它的存在即以公司的設立為目的，其存續的始終都在為公司的成立而孜孜以求，超出了為公司的設立所必須行為的范圍即屬于無權。其過渡性體現在設立中公司是為達到公司成立目的之過渡階段的產物，有其“始期”和“終期”，其命運在于要么公司成立由成立后的公司取代之，要么以公司不成立而退回到發起人合伙狀態。由這兩性決定了它所處的法律狀態，即是處于設立中的。綜上所述，筆者認為將之定性為設立中的非法人社團更為合理。這種界定就直接避免了上述第三種觀點中存在的范圍過大定性不明確的問題，在承認其為非法人社團的大前提下，結合其存在的特殊狀態，將之與其他的非法人社團相區別開來，較為準確地對之進行定性。設立中公司的民事能力問題如前所述，設立中公司能在法律上成為一類獨立的民商事主體，其性質為設立中的非法人社團，那么，其民事能力又如何呢？民事能力指作為民事法律關系主體的法律地位，該地位進一步分解為權利能力、行為能力和責任能力。因此，討論設立中公司的民事能力主要從這幾方面著手：設立中公司的權利能力。行為者能否成為民事主體，能否獲得權利能力不取決于自然狀態，而是取決于法律的態度，取決于法律是否賦予某種組織或個人權利能力。對于團體，能否賦予團體權利能力則在于其是否適于集散權利義務，而判斷是否適于集散權利義務的標準則在于其是否具備一定之名稱、一定之組織、一定之處所、一定之財產并有代表人或管理人等要件，團體具備此等要件時，則該團體適于使權利義務駐足集散，除非其另有不需具有權利能力之因由，否則其具有權利能力乃之當然結果。但如果其尚未登記而未成為法人，其權利能力又是有限的。依此標準，很顯然，設立中公司有自己的名稱，以成立公司為唯一目的，有自己的組織和處所并具有其機關，這些條件的具備已成為共識。僅就對于有無財產問題學界尚存在爭議，筆者認為設立中公司擁有自己的財產，雖然所有的財產是有限的，僅以設立公司所必須的財產為限，但財產的多寡并不能否認其有財產這一事實，因此設立中公司是符合這一條件的，以其不具有財產條件而由此否認其權利能力是大前提錯誤，依此分析，設立中公司不是完全不具有權利能力，也不是具有完全的權利能力，而是處于不完全權利能力狀態，具有有限的權利能力。設立中公司的行為能力。設立中公司是否有行為能力之問題有二，其一為設立中公司是否有本身之行為，二是設立中公司在什么范圍所為之法律行為，足使其發生法律效力之適格問題。對于第一個問題，判斷的關鍵在于設立中公司是否有團體意思或組織意思。自訂立公司章程后，發起人成為設立中公司的當然機關，以設立中公司的名義從事設立公司所必須的行為，此時其團體意思已初步得以昭現；到認繳股份階段，尤其是在設立股份公司時還須進行股份認購行為并召開創立大會，選舉公司機關（如董事會、監事會），設立中公司將其所具有的團體意思得以充分體現，因此，設立中公司具有本身行為是其當然之結果。對于第二個問題，因設立中公司具有很強的目的性，且其本身是作為一個過渡性的組織而存在的，故而其民事行為能力的范圍不僅僅在于與自然人相區別而具有有限的民事行為能力，而且，與社團中的其他主體相比較也是不同的。它只能從事與其籌備活動有關的民事活動。一般而言，發行股票、籌集資金、進行基礎建設是最普通的籌備活動，如購買基建材料、簽訂基建合同，購買一般工作和生活用品等，這些活動的突出特點即一般不具有營利性，而是以成立公司為目的的。設立中公司的責任能力。因為設立中公司具有一定的權利能力和行為能力，且具有有限的財產，故設立中公司具有一定的責任能力，但因其存在著人格缺陷，是一種過渡性的組織，故而其不具有獨立承擔全部責任的能力，即當其本身財產不足以負擔其責任時，需由發起人承擔連帶責任。公司,法律-飛諾網FENO.CN構建設立中公司制度是公司立法的理性選擇在公司立法中引入“設立中公司”這一概念，并賦予其有限的權利能力。就目前我國的公司立法而言，我國公司登記管理條例規定，未經公司登記機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動。因此，發起人只有兩種選擇，要么以發起人自己的名義，要么以設