司法考試民法精髓背誦版第一節法律事實體系一、法律事實與非法律事實（一）法律事實與非法律事實的辨別（圖1）1.自愿與他人發生性關系的不能主張“青春損失費”，因欺詐脅迫發生性關系的可以以“性自主決定權”受到侵害為由主張損害賠償。2.有關結婚的彩禮，合用婚姻法解釋二第拾條的規定，即當事人祈求返還按照習俗給付的彩禮的，假如查明屬于如下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。3.單獨以違反婚姻法第四條所規定的“夫妻忠實義務”起訴的，不被法院受理，這意味著，如下四種狀況下的訴訟祈求不能獲得法院的支持：①談戀愛期間以對方違反“忠實義務”起訴②婚姻期間，不主張離婚，單獨以對方違反“忠實義務”起訴③婚姻期間，主張離婚，規定對方承擔婚姻法46條的賠償責任，但對方并沒有“重婚”或者“有配偶者與他人同居”的法定情形④雙方都違反忠實義務，并提起婚姻法46條的賠償祈求這意味著，假如以對方違反忠實義務提起損害賠償的，須滿足如下三個條件：①嚴重違反忠實義務滿足“重婚”或者“有配偶者與他人同居”的法定情形②無過錯方起訴過錯方③在提起離婚訴訟的同步提起4.違反公序良俗的協議無效，如租賃女友，約定分手後不得再嫁他人等。（二）好意施惠關系好意施惠關系，指當事人之間無意設定法律上的權利義務關系，而由當事人一方基于良好的道德風尚實行的使另一方受恩惠的關系。其意在增進友誼的行為。1.請客吃飯為好意施惠，勸酒過度構成侵權；免費指路為好意施惠，有償帶路轉為協議關系；公交讓座為好意施惠，因讓座發生爭執致人損害構成侵權2.共飲者需承擔責任的四種情形：1、明知醉酒人不能喝酒；2、強迫性勸酒；3、酒後駕車、洗澡、劇烈運動未加以勸阻；4、未將醉酒者安全送達。3.免費搭車為好意施惠關系，如途中發生交通事故致乘客受傷不能合用協議法，只能主張侵權責任，其歸責原則為過錯責任，如事先約定“輕過錯免責”無效。4.在助人為樂中，假如先前行為引起危險，須盡到防備安全的注意義務，否則，則有過錯。如發生損害，須承擔侵權責任。（如甲乙二人是樓上樓下的鄰居，甲把鑰匙落在家中，因小孩在家無人照看，祈求乙提供協助，乙找來一根粗繩從乙家窗口把甲吊至陽臺，未料繩斷人亡。）二、法律事實體系1.法律事實產生法律關系，法律關系的內容為權利，權利對應著義務，義務的違反產生責任。——這是民法初學者必須掌握的一條基本線索。2.法律關系包括權利義務，權利義務是可以被強制的；好意施惠關系不包括權利義務，是不可以被強制的。好意施惠關系的常見類型包括：請客吃飯、免費領路、免費搭車、公交讓座、受托購物。3.民事法律事實簡稱法律事實，是符合民事規范，可以引起民事法律關系發生、變更、消滅的客觀現象。根據事實與否與人的意志有關，將其分為事件和行為兩大類。4.行為與事件的辨別在于與否受到人的意志的影響與左右；表意行為與事實行為的辨別在于與否具故意思表達（權利意圖）；這裏的權利意圖必須是設置、變更和消滅民事權利義務的意圖（主張、確認、保護、宣示、傷害民事權利的意圖不構成意思表達）。5.設置——權利從無到有；變更——權利從此到彼；消滅——權利從有到無。5.下列不屬于表意行為：催告、債權讓與告知、要約的拒絕、承諾遲到告知、先占、創作；下列屬于事件:出生、死亡、時效期間的通過、罷工。6.表意行為的特性在于必須包括意思表達，意思表達是一種權利意圖的外在體現。單方允諾、遺贈、協議、合作協議等均為表意行為。7.表意行為又稱民事行為，根據法律對其權利意圖的評價辨別為合法表意行為（民法法律行為）和非法民事行為（有瑕疵的民事行為），後者詳細包括無效、可撤銷和效力待定三種情形。8.表意行為與事實行為區別在于，表意行為包括權利意圖，法律後果取決于法律對該權利意圖的評價；事實行為不包括權利意圖，法律後果取決于法律的直接規定9.因暴雨B家池塘的魚進入C家的池塘并且無法辨別產生何種法律關系？答：添附中的混合，產生物權變動與不妥得利返還（C獲得魚的所有權，同步向B返還不妥得利）。假如沒有人為原因，例如魚自已跳過去屬于事件；假如有人為原因例如C抓起B的魚扔到自已的魚塘屬于事實行為。第二節、意思表達與表意行為一、意思表達（一）意思表達的要件之一：內容（效果意思、權利意圖）1.意思表達的要件有三：內容（效果意思、權利意圖）、表達（明示和默示）以及表達意識。2.這裏的“權利意圖”詳細指設置、變更、消滅民事權利義務的意圖，不包括主張、宣示、確認、傷害和保護權利的意圖3.承諾遲到告知、債權讓與告知、催告和拒絕要約不是意思表達（二）意思表達的要件之二：形式（明示與默示）1.明示方式。明示是使用直接語匯實行的表達行為，詳細包括口頭、書面和肢體語言（如招手打車）三種方式，書面形式又分一般書面形式和公證、登記等尤其書面形式。2.默示方式。默示是以行為人的某種作為或不作為實行的表達行為，需要通過推理才能理解當事人的意思。根據《民通意見》第66條的規定，不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的狀況下,才可以視為意思表達?3.有關作為的意思表達，尤其強調買賣協議司法解釋第四拾一條的規定：買賣協議司法解釋第四拾一條試用買賣的買受人在試用期內已經支付一部分價款的，人民法院應當認定買受人同意購置，但協議另有約定的除外。在試用期內，買受人對標的物實行了出賣、出租、設定擔保物權等非試用行為的，人民法院應當認定買受人同意購置。4.法律規定的不作為的意思表達的包括六種狀況，分別是：①限雙行為，經催告，法定代理人未作表達——視為拒絕追認；②無權代理，經催告，被代理人未作表達——視為拒絕追認；③試用買賣協議，試用期屆滿，買受人對與否購置標的物未作表達的——視為同意購置④租賃期間屆滿，承租人繼續使用租賃物，出租人沒有提出異議的——租賃協議繼續有效⑤繼承開始後，繼承人的沉默——視為接受繼承；⑥繼承開始後，受遺贈人的沉默——視為放棄受遺贈。（三）意思表達的要件之三：表達意識（懂得自已的行為意味著什么）。1.表達意識處理的問題是，當事人在沒有效果意思的狀況下作出了一種表達行為，但這個行為在他人看來是有法律意義（權利意圖、效果意思）的。這個時候，我們可以說，當事人欠缺表達意識，無意受到自已意思的拘束，進而來否認意思表達的存在，進而免于產生法律後果。2.歸納總結：意思表達的概念概括起來就是，第一，內心有效果意思，但愿設置、變更、消滅民事權利；第二，通過明示或者默示的表達行為讓外部知曉；第三，自已懂得自已的這種表達行為意味著對應的效果意思。（四）意思表達與行為能力制度（圖6）1.不滿拾周歲的未成年人和不能識別自已行為的精神病人是無民事行為能力人，拾周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，拾八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。拾六周歲以上不滿拾八周歲的公民，以自已的勞動收入為重要生活來源的，視為完全民事行為能力人。2.行為能力制度僅僅合用于表意行為，不合用于事實行為，因此，未成年人可以因創作而獲得著作權，因先占獲得所有權，因加工獲得所有權，因無因管理獲得必要費用祈求權。3.完全行為能力人所從事的民事行為有效（精確地說，是不因行為能力瑕疵而無效，下同）；限制行為能力人所從事的行為能力范圍之內的民事行為有效，限制行為能力人和無行為能力人所從事的純獲利益的民事行為（接受獎勵、酬勞、贈與等）有效。4.這裏的純獲利益指的是法律上而非經濟上的純獲利益，亦即不能承擔法律上的義務和對價，哪怕這種對價極其微小。例如，把一套價值上萬的郵票以一百元的價格賣給無行為能力人的協議是無效的。4.在排除純獲利益和行為能力范圍之內的表意行為之後，無行為能力人所從事的單方行為無效，限制行為能力人所從事的超越能力范圍的單方行為無效，無行為能力人所從事的協議行為無效，限制行為能力人所從事的超越能力范圍的協議行為效力待定。——無單無效、無雙無效、限單無效、限雙待定。二、表意行為（民事行為）1.民事行為即表意行為，民事行為的成立要件有三要素，即主體、意思表達和標的；民事行為根據與否符合生效要件的規定，可以分為合法的民事行為和非法的民事行為，合法的民事行為就是民事法律行為。2.民事行為的生效要件包括主體有行為能力、意思表達真實、標的合法——滿足所有三項要件者，該民事行為生效，當事人在意思表達中所追求的權利意圖得到法律的承認；如上述三項要件有一項或者幾項不達標，則為非法民事行為，詳細包括無效、可撤銷和效力待定三種情形。3.單方行為只有一種意思表達，詳細包括單方允諾、形成權的行使、拋棄、代理權的授予等；雙方行為為兩個意思表達的對立統一，重要是協議；共同行為則是兩個或者多種意思表達的完全一致，包括合作、法人合并、企業章程4.贈與（包括死因贈與）為雙方行為（單務協議），遺囑和遺贈為單方行為。5.某演員將其演出收入捐贈給慈善機構的行為。是雙方行為（贈與協議）；捐助設置基金會（財團法人）的行為則為單方行為。6.單方允諾只能給自已創設義務，不能給自已創設權利，如假一罰拾、設置幸運獎等。根據真題答案的觀點，懸賞廣告屬于單方允諾。7.意思表達，依其與否以向相對人實行為要件，劃分為有相對人的表達與無相對人的表達。前者如要約與承諾、債務免除、協議解除、授予代理權等，後者如遺囑、拋棄、財團法人的捐助等。有相對人的意思表達的生效一般合用“抵達主義”，即該意思表達以抵達相對人時生效。無相對人的意思表達自完畢時生效。雙方行為必有相對人，單方行為則也許有相對人，也許沒有。8.身份行為如監護、收養、婚姻不合用協議法，身份行為亦不得附條件。9.實踐協議包括保管、定金、自然人借貸，使用借貸在學理上也被認為是實踐協議——贈與協議和質押協議是諾成協議，無需交付協議即可成立。10.保管協議交付成立，成立即生效；定金協議書面成立，交付生效；自然人借貸協議合意成立，交付生效。11.要式行為包括法定要式和約定要式兩種。要式行為如未完畢特定形式，該行為不成立，但法律另有規定的除外。如協議法第36條規定，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式簽訂協議，當事人末采用書面形式但一方已經履行重要義務，對方接受的，該協議成立。12.自然人借貸為雙方行為（協議），也是單務、不要式、實踐協議，附有利息的為有償單務協議，不附利息的是免費單務協議。13.單務協議和單方行為不是同一概念，單務協議為雙方行為而非單方行為；反之，雙務協議則雙方行為。14.表意行為不等于意思表達，不過表意行為必須包括意思表達。①單方諾成表意行為只需一項意思表達即可成立表意行為。此時，意思表達和表意行為的辨別沒故意義。即在單方諾成表意行為，意思表達即表意行為；②在雙方或者多方表意行為，必須由兩個或多種意思表達才能成立表意行為。它和單方表意行為的最大區別在于，僅當事人一方的意思表達尚局限性以發以當事人預期的法律後果。雙方表意行為需要兩個意思表達的合意；多方意思表達則需要多種意思表達的體現（要約是一種意思表達，但不能構成單方表意行為）③在實踐表意行為，于意思表達之外還須有物之交付方能成立表意行為；④在要式表意行為，于意思表達之外還須有法定形式方能成立表意行為。三、表意行為體系（圖8）1.表意行為的效力瑕疵、保護對象及法律後果如下：（1）意思表達瑕疵——保護相對人利益——已經生效，可以被撤銷（2）欠缺第三人追認——保護行為能力欠缺者利益或者第三人利益——效力待定（3）標的違法——保護國家利益、行為能力欠缺者的利益——自始、確定、當然無效（一）無效1.確定無效的含義：自始、確定、當然無效2.類型：（1）一方以欺詐、脅迫的手段簽訂協議，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益——公序良俗的判斷：（5）違反法律、行政法規的強制性規定；（6）無單、限單、無雙無效3.部分無效協議部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。（1）租賃期限不得超過二拾年。超過二拾年的，超過部分無效（2）無效格式條款與不妥免責條款（協議法40、53條）（3）超過20%的定金不具有定金罰則的效力（4）超過銀行利率四倍以上的利息無效（四倍以內有效）4.法律後果：不妥得利返還與締約過錯責任（協議法58條）5.難點——效力性強制性規定與取締性強制性規定（管理性）之分效力性規定：既否認行為自身的效力（公法打擊），也否認行為的後果（私法打擊）取締性規定：只否認行為自身的效力（公法打擊），不否認行為的後果（私法保護）⑴如下行為因標的物違法而無效：毒品買賣、軍火買賣、人口買賣、賣淫嫖娼⑵如下行為因標的物流通受限而無效：買賣村民自建房、小產權房、經濟合用房、企業之間的資金拆借、劃撥土地使用權的轉讓（最終一種可補正）（3）如下行為違反為標的物質量而設的強制性規定而無效①無預售許可證明的商品房預售協議（事後可補正）②無資質而簽訂的建設工程協議③無資質借用他人名義簽訂的建設工程協議④未經招投標程序的建設工程協議⑤無工程規劃許可建設的房屋的租賃協議（可補正）（4）如下四個市場準入限制對法律行為的標的沒有影響，故協議有效：①黃牛票販、②無證導游、③無證商販、④無證司機（5）如下四個特殊主體的行為限制對法律行為的標的沒有影響，故協議有效：①公務員經商、②律所兩所執業、③企業對外擔保、④證券從業人員證券交易（6）如下四個特殊行為的限制對法律行為的標的沒有影響，故協議有效：①未立案登記的房屋出租、②向關系人發放信用貸款、③沒有產權證的房屋出賣、④違反時間地點限制的經營性行為（如軍事禁區不得擺攤、KTV嚴禁在凌晨兩點後來營業）（7）當強制性規定的法律價值高于契約自由時，該協議無效，如：①學校、幼稚園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人（違者協議無效）；②中國單位或者個人向外國人、外國企業或者外國其他組織轉讓專利申請權或者專利權的，應當根據有關法律、行政法規的規定辦理手續（違者協議無效）。（二）可撤銷、可變更1.前提：兩個意思表達（既不能是事實行為，也不能是一種意思表達）2.概念理解（1）欺詐：欺詐的故意+欺詐行為+上當的成果（錯誤意思表達）（2）脅迫：脅迫的故意+脅迫行為+被迫的成果（不真實的意思表達）①怎樣與正常的交易辨別？雖有要挾但相對人的意思表達是真實的②怎樣與欺詐辨別？欺詐使人自愿上當，脅迫讓人被迫做出不真實的意思表達③怎樣與乘人之危辨別？脅迫的危難是脅迫人導致的，乘人之危的危難是客觀產生的（3）乘人之危：客觀危難+不法利益+積極迫使（4）重大誤解（僅限于內容錯誤）：行為人因對行為的性質?對方當事人?標的物的品種?質量?規格和數量等的錯誤認識,使行為的後果與自已的意思相悖,并導致較大損失的,可以認定為重大誤解?（5）顯失公平：客觀要件（違反公平）+主觀要件（優勢、經驗）3.撤銷權四個要點（1）先生效然後被撤銷（2）注意起訴主體的區別：欺詐、脅迫和乘人之危的撤銷權人為受損害方；重大誤解和顯失公平的撤銷權人為協議雙方當事人。（▲注意：當事人祈求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷）。（3）權利行使方式——起訴、仲裁（4）除斥期間——1年（協議法55：自懂得或者應當懂得撤銷事由之曰起一年內，另，具有撤銷權的當事人懂得撤銷事由後明確表達或者以自已的行為放棄撤銷權的，撤銷權消滅）（三）效力待定“狹義無權代理”和“限制行為能力人超越能力范圍的協議行為”中的四項權利：（1）被代理人或者法定代理人有追認權與拒絕追認權（追認的意思表達自抵達相對人時生效，協議自簽訂時起生效）。（2）“相對人”在對方追認之前有催告權和撤銷權；相對人可以催告對方在1個月內予以追認（對方未作答復的，視為否認）；善意相對人可以在對方追認之前以“告知”方式行使撤銷權。第三節、法律關系體系1.民事主體包括自然人、法人和其他組織，其他組織包括個人合作（無法人資格）、合作企業（無法人資格）、個人獨資企業（無法人資格）、中外合資經營企業（有法人資格）、中外合作經營企業（滿足中國法人條件者有法人資格）和外商獨資企業（滿足中國法人條件者有法人資格）。2.自然人享有完整的人身權和身份權，法人享有財產權和有限的人格權（聲譽權、榮譽權和名稱權），法人不享有身份權。3.民事法律關系的客體包括物、行為、智慧成果和人身利益。物權的客體原則上是物，例外的狀況，還包括自然力、權利和虛擬財產；債權的客體是行為，包括作為和不作為。4.以權利作為物權客體的物權類型包括：權利質權和在土地使用權（建設用地使用權和四荒土地承包經營權）上設置的抵押權和地役權等。5.一本正式出版的作品上可以包括四項權利：作者的著作權、出版社的專有出版權、讀者的所有權和作者的債權人的權利質押權（以著作財產權出質）6.自然人的權利能力始于出生，終于死亡，人人平等，人人完全，不得拋棄，不得轉讓。7.行為能力與權利能力的獲得并非同步，而是有其特有的判斷原則，詳細包括兩項，即年齡原則和精神狀況原則；權利能力只有在死亡時才喪失，而行為能力則也許伴隨自然人精神狀況的變化而變化；8.法人的權利能力：始于設置登記，終于注銷登記；同一種法人的權利能力和行為能力完全相似；不一樣的法人，行為能力不一樣9企業股東以出資額為限對企業債務承擔有限責任；企業則以其所有財產對企業債務承擔無限責任。個人獨資企業的出資人以個人財產對個人獨資企業債務承擔無限責任；合作企業的合作人則以個人財產對合作企業的債務承擔無限連帶責任。10.企業法修正案的六個變化和四個不變。這六個變化是①注冊資本不再規定最低限額②不再規定出資期限③不再法定驗資④不再規定貨幣出資比例⑤股東出資額不再規定登記⑥營業執照不再記載實收資本。這四個不變是：①注冊資本仍然存在；②自然人的姓名、勞務、商譽仍然不可出資；③一人企業仍舊“一子絕孫”（58條）；④募集設置仍然規定實收資本（因而例外地有驗資規定）11.貨幣在物權法上的特殊之處為占有即所有，在債權法上的特殊之處為，貨幣之債只發生履行遲延，不發生履行不能。有價證券重要類型包括：票據（本票、匯票和支票）、債券、股票、倉單、提單；憑證證券（無價證券）則包括：借條、收據、火車票、電影票。12.除斥期間的客體是形成權；訴訟時效的客體是債權祈求權。除斥期間屆滿，實體權利消滅；訴訟時效屆滿，債務人產生時效抗辯權，但債權人的實體債權并不消滅。除斥期間是不變期間，期間通過不能中斷、中斷、延長；訴訟時效是可變期間，期間可因中斷、中斷或延長而得延展。第四節：權利分類體系（一）依內容而劃分（圖16）1.胎兒沒有權利能力，但胎兒的繼承利益受到法律保護；死者沒有權利能力，但死者的人格利益（姓名、肖像、榮譽、聲譽、隱私）受到法律保護；占有不是權利，不過占有這一事實受法律保護。2.親權、親屬權和配偶權在五個方面的內容相似，但順位有先後，親權和配偶權為第一順位，親屬權居于第二順位。。這五個方面是：法定撫養義務、監護人資格、精神損害賠償的提起、遺產繼承和宣布死亡的資格。3.一般人格權，指自然人享有的概括人格平等、人格獨立、人格自由、人格尊嚴所有內容的一般人格利益，并由此產生和規定詳細人格權的基本權利。一般人格權專屬于自然人，法人、其他組織不享有一般人格權。一般人格權受到侵害，可以主張精神損害賠償。4.聲譽權是一種社會評價，可好可壞，人兼有之；榮譽權是一種組織評價，一定正面，人或有之。5.說真話（當事人不樂意被公開的事實）侵害隱私權，說假話（欺侮誹謗）侵害聲譽權。6.用益物權原則上是主權利，唯一的例外是地役權，地役權是從權利，附屬于供役地的土地使用權；所有的擔保物權都是從權利，附屬于其所擔保的主債權。7.我國現行四種用益物權的客體均為不動產（土地）；抵押權的客體包括動產和不動產，質權的客體限于動產，此外尚有權利質押；留置權的客體則僅僅限于動產。8.除地役權之外，其他的用益物權需要占有標的物；除抵押權外，其他的擔保物權也需要占有標的物。（二）以作用方式而劃分（圖15）1.祈求權和支配權的關鍵區別在于，祈求權需要通過借助他人意志來實現自已的權利，而支配權則僅僅依托權利人自已的意志就可以實現支配權所包括的利益。2.祈求權包括物權祈求權、債權祈求權、占有保護祈求權、人身權上祈求權和知識產權祈求權五種；支配權則包括物權、知識產權和人身權。債權祈求權合用訴訟時效，形成權合用除斥期間，物權祈求權原則上沒有時間限制（例外的情形將在系統強化階段講解）3.支配權僅僅對應不作為義務。祈求權既包括作為義務，也包括不作為義務4.債權和祈求權不是同一概念，兩者的交集為債權祈求權；并非所有的祈求權都是基于基礎權利受侵害而發生（如協議履行祈求權）。5.抗辯權是可以制止祈求權效力的權利，包括協議履行抗辯權（合用于同一雙務協議）、訴訟時效抗辯權（合用于債權祈求權）、先訴抗辯權（合用于一般保證）；其中，訴訟時效抗辯權為永久性抗辯權，其他兩者為一時性抗辯權。6.形成權僅以表意行為行使；支配權既可以以事實行為行使，也可以以表意行為行使。7.抗辯權（民法上的抗辯權）與事實抗辯（訴訟法上的抗辯）之辨別：前者是在主張一種主觀的權利，以抗辯權對抗一種有效的祈求權，例如訴訟時效抗辯；後者則是主張一種客觀的事實，以該事實否認對方的祈求權，如權利不發生的抗辯或者權利消滅的抗辯。8.常見的從權利包括擔保物權、地役權、保證債權、利息債權、違約金債權，主權利不轉讓，從權利不得單獨轉讓。9.并非所有的人身權都是專屬性的權利，例如企業名稱權為法人人格權，但可以轉讓；并非所有的財產權都是非專屬性的權利，例如專屬于債務人的債權或者專屬于國家的