網絡游戲概率玩法涉及賭博主要途徑的違法性分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u14651網絡游戲概率玩法涉及賭博主要途徑的違法性分析綜述 125204（一）直播平臺涉賭的違法性分析 131148（二）私服游戲涉賭的違法性分析 329643（三）官服游戲涉賭的違法性分析 5（一）直播平臺涉賭的違法性分析本文中的直播是指主播借助網絡平臺開設直播間和粉絲進行實時互動的一種娛樂方式，直播平臺就是為主播們提供直播服務的運營商所搭建的用戶平臺。隨著網絡通信的發展和普及，直播逐漸成為商業的風口，傳統的電視節目缺乏互動性，更像是主播的獨角戲，觀眾無法參與其中，而直播這種形式則破除了這道墻，為主播和粉絲之間搭建起了溝通的橋梁。斗魚，虎牙是當前熱門的游戲直播平臺，自熊貓TV關閉后，又涌入了更多的游戲粉絲。在斗魚直播中，游戲類型多樣，當前最為熱門的有兩大類，第一類是《英雄聯盟》，《王者榮耀》，《刀塔傳奇2》，《神之浩劫》這樣的多人在線戰術競技游戲，第二類是《絕地求生》，《堡壘之夜》，《和平精英》，《荒野行動》等大逃殺模式的射擊游戲，這兩類游戲屬于最為熱門的游戲類型。然而，除了上述兩類競技性較強的游戲，也有許多角色扮演類游戲主播。其中有一款名為《夢幻西游》的回合制角色扮演類網絡游戲十分熱門，該游戲由網易公司開發，已經有近二十年的歷史，近來不斷爆出被斗魚平臺的游戲主播利用，組織直播平臺用戶進行網絡賭博。在新聞報道中我們可以看到這些利用《夢幻西游》直播進行賭博的案件中所使用的方式主要有兩種：高級寶圖吃雞局和小寶圖玩法，兩者利用的都是游戲中隨機開寶圖獲得物品的概率玩法。高級寶圖吃雞局中規則是:主播吸引玩家進入直播間，玩家支付一定費用后指定對應的寶圖，在直播中稱之為“上車”，主播隨后進行開寶圖，直播中稱之為“發車”，開出物品都有對應的分數，分數最高的玩家獲勝，即“吃雞”，主播支付保底獎勵和本局所有開出的物品。主播主要的收益是從中抽取的傭金。小寶圖玩法的規則是:玩家購買小寶圖，隨后由主播進行開寶圖，開出的物品有對應分數，主播根據根據分數收購物品，給玩家支付現金。這種玩法可以稱之為“坐莊”。高級寶圖吃雞局主播的收入穩定，主要收益來自于傭金，一般每局可抽成數百元，一天的收益少則數千，多則數萬。對于主播而言，小寶圖玩法具有一定的風險性，但是由于小寶圖一般開出的物品較差，所以贏多輸少，綜合收益要遠遠高于高級寶圖吃雞局。在斗魚直播平臺的游戲主播，通過《夢幻西游》直播引流，吸引玩家參與到“高級寶圖吃雞局”，“小寶圖玩法”中，以財物作為賭注，進行輸贏博弈，主播從中抽成或者直接坐莊與玩家對賭，從而獲取利潤，人數眾多，涉案資金大，侵害了社會的良好風尚，符合開設賭場罪的構成要件。參見趙天水，劉歡：《網絡直播主體涉罪性質分析》，載《重慶郵電大學學報》2018年第6期，第66頁。參見趙天水，劉歡：《網絡直播主體涉罪性質分析》，載《重慶郵電大學學報》2018年第6期，第66頁。直播平臺的出現改變了傳統的媒體行業，給了“沉默的大多數”發聲的機會，借助網絡直播許多普通人實現了“被世界看見”的可能性，許多網絡游戲主播也正是憑借著直播獲得了大量的粉絲，大司馬，張大仙，智勛，一條小團團等人在玩家群體中都有著很高的知名度，有的主播依靠的是過硬的游戲技術，有的主播憑借的是幽默風趣的解說，有的主播則依靠的是顏值，網絡是一面凸透鏡，好的壞的都會被放大，真正熱愛游戲的玩家通過直播這種形式接觸到了具有共同愛好的主播和游戲玩家，甚至推動了電競的發展，《英雄聯盟》的世界級電競比賽直播有無數電競粉絲圍觀，這些粉絲來自世界各地，因為游戲他們跨越了種族和文化的隔閡，直播擴大了玩家群體的凝聚力，使得游戲被越來越多的人所理解，將快樂通過云端傳遞，而一些不法分子則瞄準了網絡直播帶來的巨大流量，利用網絡游戲組織賭博，這是需要警惕的，網絡游戲被污名化離不開這些人的推波助瀾。網絡游戲中的概率玩法被不法分子通過游戲直播的形式組織賭博不是網絡游戲的原罪，即使是一些圍棋比賽，象棋比賽，體育賽事的勝負都可能被不法分子利用，早在直播出現以前這些行為就已經在社會中蔓延，只是通過網絡的形式擴散得更加廣泛。在此種途徑中存在著三方主體，游戲主播，直播平臺，粉絲。首先，游戲主播發揮了主要作用，他們吸引粉絲進入直播間，設定游戲規則，組織進行游戲，提供結算服務，對于整個賭博環節有控制能力，符合聚眾賭博或者開設賭場相應犯罪的構成要件，在整個犯罪環節中屬于正犯。其次，盡管并非所有主播都和平臺簽約從而構成勞動關系，但是直播平臺依然對于主播的行為負有監管義務，如果直播平臺是在不知情的情形下被游戲主播利用，直播平臺本身并不構成犯罪，因為技術是中立的，直播平臺提供的服務并不直接涉賭，但是直播平臺如果對于主播的行為采取縱容的態度，則涉及到開設賭場罪，因為直播平臺的不作為事實上起到了推波助瀾的作用，這時就不能認為是技術中立的，在違法性層面，直播平臺與主播的行為具有共同性，但是由于直播平臺并非開設賭場罪的適格主體，因而只能認定直播平臺的主管人員，直接管理人員與游戲主播構成共同犯罪，在整個犯罪環節中屬于共犯。最后，僅僅偶爾參與賭博的粉絲一般不構成賭博罪，對于其中賭資較大的應當依《治安管理處罰法》處以拘留罰款等行政處罰，若粉絲以賭博所得為生活主要來源，專以賭博營生則屬于“以賭博為業”，構成賭博罪。（二）私服游戲涉賭的違法性分析本文中的私服游戲是指未取得正式版號或未經官方授權私自搭建服務器在網絡中運營的網絡游戲。在中國出現最早的網絡游戲是1999年的《網絡創世紀》，但是該游戲實際上并未在中國大陸獲得版號，也未經過開發商發行商Origin授權，實質上就是私服游戲。參見吳文艷：《網絡游戲私服的犯罪學研究》，煙臺大學2008年碩士學位論文，第6頁。參見吳文艷：《網絡游戲私服的犯罪學研究》，煙臺大學2008年碩士學位論文，第6頁。網絡游戲市場快速更新迭代，《傳奇》雖然輝煌一時，但是已經被主流市場所淘汰，那么這些私服游戲又是如何盈利的呢？當我們打開這些傳奇私服游戲時，就會發現其中的奧妙。當我們進入這些私服游戲后，象征性地做完幾個新手引導任務后就會解鎖新的玩法，有的稱為“足球小子”，有的命名為“娛樂城”，有的叫做“PK賽”，進入以后會發現大部分是一些競猜的游戲，如比大小，轉輪盤等等。這些私服游戲有充值系統，玩家添加私服游戲運營者的支付寶，微信等賬號，進行充值，兌換游戲中的元寶，有的還會再將元寶兌換成游戲中虛擬的籌碼，然后進行猜大小等游戲，游戲結束結算完成以后，最終通過游戲系統兌換成現金。《傳奇》私服游戲由來已久，在知識產權保護尚不完善的背景下各類私服游戲依然廣泛存在，雖然游戲玩法并不受著作權保護，但是計算機軟件是受到《著作權法》保護的，這些未獲得版號的私服游戲也違反了《互聯網出版管理暫行規定》中“從事互聯網出版活動，必須經過批準”的規定，且屬于“侵害他人合法權益”。從《刑法》角度來看，許多私服游戲以營利為目的，竊取游戲源代碼，提供給玩家游玩并收取服務費或者道具收費的行為已經構成侵犯著作權罪。參見武向鵬：《網游私服類侵權行為的刑法思考——基于近十年私服案判決的實證研究》，載2017年第16期，第51頁。參見武向鵬：《網游私服類侵權行為的刑法思考——基于近十年私服案判決的實證研究》，載2017年第16期，第51頁。不僅僅是《傳奇》，許多沒有獲得版號的私服游戲也在網絡中大肆傳播，如《藍月棋牌》，各種《捕魚》《養豬》類游戲。私服游戲是知識產權保護制度不健全，執行不力的產物，對于不以營利為目的，僅在少數人群中作為交流研究之用的私服游戲不應當作為犯罪進行處罰，也不構成侵犯著作權，但是對于那些公然在互聯網上傳播，用于牟取利益甚至組織賭博的私服游戲應當予以禁絕，這些私服游戲不僅損害了游戲開發商，運營商的利益也間接損害了整個網絡游戲行業，盛大就曾飽受私服游戲之害，流失了大量玩家，而利用玩家情懷以及人性弱點組織賭博更是嚴重侵害了網絡秩序。在此種途徑中實際上存在兩種情況，主要涉及到私服游戲運營者和玩家兩個主體。第一種情況下私服賭博游戲預先設定概率，吸引玩家投注，后臺并不進行操控，結果依賴于偶然性，這種情形下僅僅構成開設賭場罪，此時的私服游戲可以認定為運營者搭建的賭場，運營者為開設賭場罪的正犯，而相關的輔助人員是運營者的共犯，玩家的行為視法益侵害程度可認定為一般違法行為或“以賭博為業”。第二種情況更為常見，概率是可以操控的，玩家表面上是在進行賭博，實際上勝負的結果不完全依賴于程序的隨機運行，而是運營者在后臺進行操控，當玩家投注較大時后臺直接修改結果，讓玩家輸掉，這到底是屬于賭博中的“出千”還是“詐騙”是存在爭議的，最高人民法院1995年11月6日《關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》中認為這種設置圈套誘騙他人參賭的行為屬于賭博罪，大抵原因在于賭博本身就被認為是一種不正當行為，因而其中的欺詐因素被認為是包含在賭博行為中的，但是從法理上來看，賭博必須基于偶然的輸贏，如果輸贏已經事先確定，則已經不屬于賭博，參見毛建軍：《淺析賭博罪認定中的幾個疑難問題》，載《吉林公安高等專科學校學報》2005年第6期，第53頁。參見毛建軍：《淺析賭博罪認定中的幾個疑難問題》，載《吉林公安高等專科學校學報》2005年第6期，第53頁。（三）官服游戲涉賭的違法性分析本文中的官服游戲是指獲得正規版號由游戲官方直接運營或授權其他渠道商運營的網絡游戲。在此種途徑中，其實賭博現象是隱性的，從法益侵害性而言似乎也不如私服游戲，直播平臺中那樣高，在諸多法規的限制下官服游戲的內容至少在表面上還是合規的，但是官服游戲代表著中國網絡游戲的未來，一些擦邊球玩法雖然獲得了豐厚的利潤，但是代價卻是整個網絡游戲行業的未來。在單機游戲領域中國已經落后，除《古劍奇譚三》《仙劍奇俠傳七》《黑神話:悟空》等少數作品有一定熱度外，其余作品要么屬于小制作，要么質量低下，難以為主流單機游戲玩家所接受，這其中有政策原因但更主要的是市場原因，由于長期與國際單機游戲市場隔絕，買斷制的商業模式不被大玩家接受，因而盜版橫行，在網絡游戲行業決不能重蹈覆轍，如果說直播涉賭和私服涉賭毀壞的是網絡游戲的水流，那么官服游戲涉賭毀壞的就是水源，故而本文將著重分析此種途徑下的網絡賭博現象。繼盛大推出《傳奇世界》之后，2006年福建網龍公司也推出了自己的國產網絡游戲——《魔域》，該款游戲上線后獲得了大量玩家的青睞，直到今天依然在運營，參見程曉君：《網龍公司競爭戰略研究》，山東大學2011年碩士學位論文，第53頁。參見程曉君：《網龍公司競爭戰略研究》，山東大學2011年碩士學位論文，第53頁。單獨來看，網龍公司運營《魔域》，阿拉瑪之魂融合只是游戲世界主城中的一個游戲玩法，并且也符合網絡游戲的管理規定，公開了融合成功的概率，游戲中的虛擬貨幣也不能夠兌換成現金，在經營管理上似乎無可挑剔。從游戲中魔石商人的角度來看，他們在游戲世界中回收魔石遵循了游戲玩法，交易系統本身就是多人在線角色扮演游戲的一種機制，游戲中的虛擬貨幣從《民法典》的規定來看也是具備財產價值的，可以在玩家間進行交易。然而，當我們從玩家角度出發，通過官方系統充值購買或者從魔石商人處直接交易獲取魔石，然后用魔石購買阿拉瑪之魂，進入主城的熔爐開始融合，如果融合失敗則遭受損失，一旦成功則獲得了價值更高的阿拉瑪之魂，最后再通過交易兌換魔石，賣給魔石商人，獲得現金，整個流程和我們觀念中的賭場并無二致。如果說從四要件的角度出發，我們很難認定《魔域》的運營者和游戲中的魔石商人構成共同犯罪，在沒有證據證明運營者與魔石商人有聯絡和通謀的情形下，雙方的行為都合法合規，并不能將法益侵害的原因歸因為雙方的合法行為。實際上這種情形頗類似于日本盛行的各種賭博機游戲店，盡管在日本賭博也是一種犯罪，對于各種賭場也采取了嚴厲的打擊措施，但是對于這種賭博機卻格外縱容。在日本這種賭博機被稱為“柏青哥”或者“柏青嫂”，玩家購買彈珠或者游戲幣，通過柏青哥或柏青嫂贏得彈珠或游戲幣以后可以在店內兌換獎品，然后再到附近的獎品收購店內去兌換現金，這時賭博機就披上了一層合法外衣。然而這層外衣實際上是不足以排除非法性的，只是一種刑事政策之下的默許，賭博機游戲店與《魔域》運營商，獎品收購店與魔石商人所起到的作用實質上是一樣的，雖然不能通過簡單的類比就證明他們的行為合法或者違法，但是卻有助于我們更加清晰地理解這一問題。本文認為當我們從結果無價值的理論出發，對《魔域》運營商和魔石商人的行為進行分析，可以看出魔石商人表面上通過魔石的交易賺取差價，實際上這些商人都深知許多玩家都是為了玩阿拉瑪之魂融合而進行購買的，他們為這些玩家提供了現金兌換的便利，許多魔石商人都是心知肚明的，他們借助了游戲概率玩法從中取利，而《魔域》的運營商在屢遭投訴的情形下依然不修改游戲機制，對于游戲中事實上的賭場的形成起到了重要作用，而且作為一款已經運營了十余年的網游，《魔域》并沒有很大的革新，玩家道具付費的意愿在降低，在阿拉瑪之魂融合玩法能夠為《魔域》創造大量利潤，游戲的運營商也樂見其成，對于魔石商人的縱容也是不難理解的，而且更甚者有玩家猜測，魔石商人很可能就是運營商網龍公司的內部人員，當然這只是猜測，但是不可否認的是二者的行為具有共同性，事實上也侵害了社會良好風尚這一法益。我們不能拘泥于規范的淺層意思，而應當從法益的角度看待這一問題——《魔域》游戲運營商的主管人員，直接負責人和魔石商人的行為符合開設賭場罪的構成要件，具備違法性，并且屬于共同犯罪。官服游戲涉賭具有代表性的另一個例子就是《原神》這款游戲的“祈愿”玩法。《原神》是2020年上海米哈游公司于PC，安卓，IOS等平臺公測的一款角色扮演類開放世界網絡游戲。在游戲中玩家扮演一位和親人失散的旅行者，穿越游戲中的“提瓦特”世界，擊敗強敵，揭開世界的秘密，尋覓失散的親人。作為一款開放世界游戲，很明顯能夠從《原神》上看到任天堂2017年發售于Switch平臺的《塞爾達傳說:荒野之息》的影子，《塞爾達傳說:荒野之息》重新定義了開放世界這個游戲玩法，其中的場景互動，解密，天氣，料理等系統都能在《原神》中看到類似的借鑒。但是《原神》在借鑒的基礎上也擁有自身的特色，其二次元的畫風，在手游中屬于頂尖的場景建模，動聽的配音和配樂均能看出《原神》這款游戲開發的用心程度，在經歷了《崩壞3》的開發之后米哈游顯然已經積累了二次元領域的雄厚技術，這為《原神》的走紅奠定了基礎。2020年11月13日，SensorTower的報告中顯示，2020年10月《原神》在全球AppStore和GooglePlay吸金2.39億美元，位列全球手游暢銷榜榜首。參見游戲陀螺：《原神移動端30天吸金16億元，未含中國安卓市場收入》，載/a/428244734_204728.參見游戲陀螺：《原神移動端30天吸金16億元，未含中國安卓市場收入》，載/a/428244734_204728.米哈游以《原神》一舉改變了國內甚至全球的手游市場，此前人們普遍認為只有《王者榮耀》這種多人在線戰術競技類或者《和平精英》這種大逃殺模式的網絡游戲才是市場的主流，而《原神》這種以故事為主線，體驗也以單人為主的游戲甚至都不太符合傳統熱門網絡游戲社交性強的特點。此后騰訊，網易，甚至完美世界都進行了模仿，但是均未能復制《原神》的成功。《原神》的成功首先得益于米哈游在二次元這一領域的深耕，抓住了核心受眾，游戲的品質在手游中屬于上乘，其次在于免費游戲這種模式能夠吸引更多玩家嘗試，而抽卡這種概率玩法則是一種成熟的營利模式。在《原神》中這種抽卡類的概率玩法被稱為“祈愿”。玩家在“提瓦特”世界冒險的時候必須要獲得強大的角色和武器才能持續推進游戲進程，這些角色和武器有少部分隨著劇情獲得，而大部分品質較高的角色和武器要通過游戲中的“祈愿”獲得。角色和武器的品質從低到高分為一到五星，五星最為稀有。玩家進行“祈愿”可以分為一次抽取和十次連續抽取兩種，每次抽取要消耗一個虛擬道具“相遇之緣”或“糾纏之緣”，這些道具需要用游戲中的“原石”進行兌換，兌換比例為1:160。如果“原石”不足則系統會提示可以用“創世結晶”兌換，當玩家在系統提示下進行“凝取創世結晶”時就會跳轉到付費頁面，在國服中人民幣和創世結晶的兌換比例為1:10。參見《原神抽卡機制解析與氪金建議》，載/handbook/202107/1403749.shtml；《原神的氪金機制設計簡單分析》，載/p/338314330.參見《原神抽卡機制解析與氪金建議》，載/handbook/202107/1403749.shtml；《原神的氪金機制設計簡單分析》，載/p/338314330.如前文所述，從結果無價值角度來看，《刑法》中的賭博是指以營利為目的就偶然的輸贏以財物進行賭事或者博戲的行為。《原神》中的“祈愿”玩法是否是一種賭博行為以及米哈游公司主管人員和直接責任人員的行為是否符合開設賭場罪，需要從以下角度進行分析:第一，游戲中的原石，角色，武器是否屬于財物。第二，游戲中的角色，武器是否以概率形式獲得。第三，這些角色，武器能否轉化為現實的收益。第四，米哈游是否具有實際控制能力。第五，米哈游是否具有營利目的。首先，游戲中的角色，裝備，金幣，時裝等本質上是一種儲存在服務器中的游戲數據，玩家通常投入了一定的時間和金錢，具備一定的財產屬性。在網絡游戲早期，這些數據是否具有財產價值是具有爭議的，直到2003年12月18日，全國首例的“虛擬網財”失竊案，李宏晨訴北極冰科技發展有限公司娛樂服務糾紛案中，北京市朝陽區人民法院從維護消費者權益的角度做出判決被告北京北極冰科技發展有限公司恢復原告李宏晨在網絡游戲“紅月”中丟失的虛擬裝備，并返還原告購買105張爆吉卡的價款420元，首次確認了這些數據的財產價值，此后有越來越多的判決支持了這一觀點。參見北京市朝陽區人民法院(2003)朝民初字第17848號民事判決書。在2020年的《民法典》中，順應大數據時代的發展趨勢，對于保護網絡虛擬財產做出了規定，在一定程度上承認了網游中數據的財產屬性。參見《民法典》第一百二十七條：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”在《原神》中，祈愿需要投入一定的“糾纏之緣”或“相遇之緣”，而這兩種道具需要以原石進行購買，原石的獲得則有兩種途徑，一種是通過游戲任務的完成獲取，另一種方式就是直接充值，“凝取創世結晶”，然后再將創世結晶兌換為原石。至于為何要采取如此繁瑣的程序，原因在于《關于規范網絡游戲運營加強事中事后監管工作的通知》中明確規定了：網絡游戲運營企業采取隨機抽取方式提供虛擬道具和增值服務的，不得要求用戶以直接投入法定貨幣或者網絡游戲虛擬貨幣的方式參與。參見北京市朝陽區人民法院(2003)朝民初字第17848號民事判決書。參見《民法典》第一百二十七條：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”參見《關于規范網絡游戲運營加強事中事后監管工作的通知》第二條第六款：“網絡游戲運營企業采取隨機抽取方式提供虛擬道具和增值服務的，不得要求用戶以直接投入法定貨幣或者網絡游戲虛擬貨幣的方式參與。”其次，在網絡游戲中并非所有以概率形式獲得道具的玩法都具備偶然性，如果玩家投入一定金錢獲得某種道具的概率是百分之百，那么這就不構成抽獎，而是一種購買。在《關于規范網絡游戲運營加強事中事后監管工作的通知》中規定網絡游戲運營企業對于游戲中的概率玩法負有公示義務。參見《關于規范網絡游戲運營加強事中事后監管工作的通知》第二條第六款：“網絡游戲運營企業應當及時在該游戲的官方網站或者隨機抽取頁面公示可能抽取或者合成的所有虛擬道具和增值服務的名稱、性能、內容、數量及抽取或者合成概率。公示的隨機抽取相關信息應當真實有效。”參見《關于規范網絡游戲運營加強事中事后監管工作的通知》第二條第六款：“網絡游戲運營企業應當及時在該游戲的官方網站或者隨機抽取頁面公示可能抽取或者合成的所有虛擬道具和增值服務的名稱、性能、內容、數量及抽取或者合成概率。公示的隨機抽取相關信息應當真實有效。”再次，這些抽取到的稀有角色和武器能否轉化為現實的收益呢？應當說明，當前法律中是禁止將游戲中抽取的這些物品兌換為現金的，在《原神》中也沒有交易系統，這就限制了玩家直接通過游戲系統進行交易，也似乎切斷了虛擬財產權與現實的財產權之間的溝通渠道，但事實上并非如此。如同日本的彈子機一樣，通過一種游戲系統外的手段，這些稀有角色和武器依然能夠轉化為現實收益。在淘寶，閑魚以及一些專業的游戲賬號平臺，這些含有稀有角色和武器的賬號能夠被“看不見的手”定價，隨著賬號內稀有物品的數量的增加，賬號的價格也水漲船高，在國服的官方系統中，原石和人民幣的兌換比例是10:1，每次抽取消耗160原石，相當于16元人民幣，按照這樣的價格以及九十連抽保底獲得的概率來計算，抽取五星物品的最高成本是1440元，這也就成為了含有五星物品賬號的定價參考。當前市場上賬號價格在一百萬到數萬元不等。買賣賬號的有職業商人也有玩家個人，一般流程是雙方磋商價格，然后更換綁定手機號，最后進行付款。除此之外，連用于抽取的原石都可以通過游戲商人在系統外購買，一般是通過兌換碼的形式。這樣就完成了一個閉環，從游戲商人處購買原石進行抽取，抽取到五星物品以后再將游戲賬號轉賣給游戲商人，從而獲取收益。復次，對于這種概率玩法以及伴隨而生的游戲外賬號交易米哈游實際上是具有控制能力的。“祈愿”玩法本身是由米哈游在游戲運營中通過程序設定的，各種角色和武器的概率都是通過游戲系統預設的，玩家在這種既定的規則下進行抽取，米哈游對于游戲有著絕對的控制權，從創世結晶的凝取到原石的兌換，再到相遇之緣和糾纏之緣這兩種道具的兌換，以及最后的單次抽取和十連抽都是在游戲系統的內部進行的。此外，游戲外賬號的交易并非《原神》的個例，在網絡游戲的早期就已經出現，暴雪就曾禁止過旗下游戲賬號的交易，并對相關交易賬號進行封號處理。如果米哈游以玩家之間，游戲商人之間的交易和自己無關為由進行辯解顯然是蒼白無力的，目前米哈游沒有采取任何措施打擊這種交易行為，而且事實上只要取消更換綁定手機號的功能就可以從源頭上消除大部分交易行為，換言之，米哈游完全有能力控制游戲概率玩法本身以及相關的交易行為。同時，作為《原神》的開發商和運營商，米哈游也有義務管理好自己的游戲產品，避免讓“祈愿”淪為賭博，讓“提瓦特”淪為賭場。最后，開設賭場罪是目的犯，雖然《刑法》中沒有明文規定“以營利為目的”，但是從立法的沿革上來看，開設賭場罪是從最初的賭博罪中分離出來的，最初的賭博罪涵蓋了“聚眾賭博”，“開設賭場”，“以賭博為業”三種情形，后來鑒于開設賭場的行為法益侵害性社會危害性更大，從賭博罪中獨立出來，“以營利為目的”理所應當是包含在開設賭場罪之中的。參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1078~1080頁。目的并非所有犯罪的構成要件，但是當《刑法》明文規定目的時，就成為了一種主觀的超過要素。米哈游設定“祈愿”玩法毫無疑問是具有營利目的的，而且從免費游戲的運行模式來看，“祈愿”這種抽取玩法甚至成為《原神》的主要營利點。和以時間收費方式運營的網游不同，免費游戲主要靠著售賣游戲內購道具獲利，前者主要通過游戲玩家人數的增長收取服務費用，而后者則通過玩家對于內購商品的付費實現創收，參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1078~1080頁。參見王騰：《免費網絡游戲盈利模式研究》，東北財經大學2012年碩士學位論文，第29頁。綜上所述，單純從違法性階層來看，《原神》中的“祈愿”玩法完全符合賭博行為，米哈游的行為也符合開設賭場罪的構成要件。同時不可忽視的是在將《原神》認定為開設賭場罪中的“賭場”中，游戲商人發揮了很大的作用，沒有他們出售原石，買賣游戲賬號的行為，單純的“祈愿”玩法不可能淪為賭博手段。米哈游提供了基礎的概率玩法架構，而游戲商人基于牟利的目的利用了這一游戲架構，二者雖沒有事前的通謀，但是在這一過程中二者基于某種默契，均發揮了重要作用，違法是連帶的，在行為上游戲商人與米哈游公司主管