分析實證法學

趙樹坤2021年11月Introduction一.實證分析方法二.分析實證法學歷史沿革三.分析實證法學的代表一.實證分析方法任何一門學科或知識體系，都是通過其認知對象及其研究方法來確定的實證主義的方法論認為：不要用思辯的方法，而要采用實證的方法，即用觀察、分析、實驗來建立知識體系。一.實證分析方法第一代的孔德主義，主張人類的知識從古到今，經歷了三個階段：1.古代的神學階段。此階段，人們尋找世界的本原、超自然的東西。換言之，知識體系，一切神定。2.形而上階段。此階段，人們不再把一切歸于神之上，而歸于精神之上。3.實證知識階段。AugusteComte(1798-1857)法國實證主義哲學家，社會學家,西方社會學的創始人。1830年?實證哲學教程?第一卷出版“實證主義〞〔Positivism〕一詞來自于孔德。實證知識時代，也是科學時代的開始?？茖W答復不了形而上學的、經驗之外的問題。在這個時代，人們不再尋求終極的原因?，F代哲學不再研究本質，而致力于研究規律。實證研究中的“規律〞，就是指“兩個以上之間的變量的恒定關系〞，與我們一般所言的“規律是現象的凝結〞不同。“實證哲學的根本性質，就是把一切現象看成服從一些不變的自然規律；精確地發現這些規律，并把它們的數目壓縮到最低限度，乃是我們一切努力的目標，因為我們認為，探索那些所謂始因或目的因，對于我們來說，乃是絕對辦不到的，也是毫無意義的。〞孔德所謂的“實證〞，大體包含四層意思。一是指真實的而不是虛幻的；二是指有用的而不是無用的；三是指肯定的而不是猶豫不定的；四是指精確的而不是模糊的?！緤W】馬赫?感覺的分析?第二代的代表是馬赫，主張其實世界既非物質，也非精神，而是由感覺這種既非物質也非精神的要素組成的。“數〞在黑格爾處就是既非感性也非理性，而是介乎兩者之間。?邏輯學?第2部第2章馬赫在哲學史上的奉獻在于他所奉行的徹底的經驗主義原那么和堅決的反形而上學傾向以及建立統一科學的天才設想。這些奉獻直接導致了以維也納學派為核心的邏輯實證主義。LudwigWittgenstein1889-1951第三代，即分析哲學，代表人物是維特根斯坦。他認為，形而上學，不在于犯錯誤，而在于說了“無意義的話〞，因為他們不會正確的用詞。奧地利人，曾與希特勒是中學同學。1911年夏天，在弗雷格推薦下成為在劍橋大學任教的哲學家羅素的學生。1929年返回劍橋大學以三一學院研究員身份從事哲學研究。1939年，他繼承在劍橋的哲學教授職位。但二戰期間，維特根斯坦放下劍橋大學哲學教授的職位，在倫敦一家醫院當清潔工，后又在維多利亞皇家醫院的實驗室里擔任助手。1944年，他又重返劍橋大學，但終于還是于1947年申明“哲學教授〞是“一份荒唐的工作〞而從劍橋大學辭職，隱居到愛爾蘭鄉村專事思考、寫作。

在?邏輯哲學導論?中，維特根斯坦認為，人們日常使用的語言是含混的，意義不明確的，傳統形而上學的種種爭論均由于語言的混亂而來。因此，哲學的任務在于對語言進行分析，使其意義清晰、明確。他們試圖將語言分析提升到數理邏輯的高度，創造出一種理想的人工語言，使每一個符號都有確切的涵義，也使得每一個句子都能夠按照嚴格的邏輯規那么建立起來。人工語言派被認為讓語言作了其所不能承載的功能。維特根斯坦在后來發表的?哲學研究?中，改變了自己的觀點：這種理想人工語言的建立是不可能的。傳統的哲學爭論和人們思想錯誤的根源，不在于它們使用的日常語言有什么問題，而在于使用日常語言時沒有能夠了解它確實切涵義和正確用法。因此，重要的不是建立一套理想的人工語言，而是澄清日常語言的正確用法。強調哲學要研究“詞的用法〞。認為語言的能力是有限的。對于“不可言說者，沉默！〞實證哲學從而進入研究、分析語言的運用階段。二、分析實證法學歷史沿革羅馬帝國時期，注釋法學得到很大開展。拉別奧關于羅馬國家立法文件的注釋著作達400卷。蓋尤斯的?法學階梯?、烏爾比安?法學總論?都是著名的法學著作。中世紀直至羅馬法復興，才恢復了分析實證法學被中斷的傳統。波尼亞大學系統地注釋、評注羅馬法，并向歐洲輸送了大批專業法律人才。11-13世紀前注釋法學派對?國法大全?編輯、解釋。13-15世紀評注法學力圖結合實踐抽象出法律的一般原那么、原理。17、18世紀古典自然法學鼎盛，但霍布斯在定義“約法〞的時候，認為“約法對于每一國民而言，意味著這樣一種規那么，即國家由此區分對與錯的命令，是由文字、著述或其它充分的標識所表示出的國家意志〞。THOMASHOBBES(1588-1679)"Theuniverseiscorporeal;allthatisrealismaterial,andwhatisnotmaterialisnotreal."--TheLeviathanThomasHobbes

(1588-1679)ThomasHobbeswasanEnglishphilosopher,scientist,andpoliticaltheorist.HisphilosophymarkedadepartureinEnglishphilosophyfromthereligiousemphasisofScholasticism.HisideasrepresentedareactionagainstthedecentralizingideasoftheReformationwhich,Hobbescontended,broughtanarchy,andareregardedasanimportantearlyinfluenceonthephilosophicaldoctrineofutilitarianism.HobbesenteredOxfordUniversitywhenhewasonly15yearsold,receivingabachelor'sdegreein1608.HethenbecameatutortotheCavendishfamilyandspentmostofhislifeinsimilaremployment,includingtutortoCharlesIIduringhisexileinParisin1646.

DavidHume(1711-1776)BorninEdinburgh,HumespenthischildhoodatNinewells,thefamily'smodestestateontheWhitadderRiverintheborderlowlandsnearBerwick.HisfatherdiedjustafterDavid'ssecondbirthday,"leavingme,withanelderbrotherandasisterunderthecareofourMother,awomanofsingularMerit,who,thoughyoungandhandsome,devotedherselftotherearingandeducatingofherChildren."(AllquotationsinthissectionfromHume'sautobiographicalessay,"MyOwnlife",reprintedinHL.)Empiricism(經驗主義〕InAnEnquiryconcerningthePrinciplesofMorals,Humesaysthathewill"followaverysimplemethod,"whichwillnonethelessbringabout"areformationinmoraldisquisitions"likethatalreadyaccomplishedinnaturalphilosophy,wherewehavebeencuredof"acommonsourceofillusionandmistake"--our"passionforhypothesesandsystems."Tomakeparallelprogressinthemoralsciences,weshould"rejecteverysystem...howeversubtleoringenious,whichisnotfoundedonfactandobservation,"and"hearkentonoargumentsbutthosewhicharederivedfromexperience"(EPM,173-175).No-Ought-From-IsHume'sfamousNo-Ought-From-Ispassageisoneofthemosttalked-aboutsingleparagraphsintheentirehistoryofphilosophyandcontinuestobe

thefocusformeta-ethicaldebateintheanalytictraditiondowntothepresentday.休謨那么瓦解了傳統的自然法的本體論，他認為“事實問題和價值問題是兩個不同的問題，一個人不能從‘是’中推出‘應當’。有關事物實際如何的知識并不能告訴我們它應當如何。〞直至邊沁和奧斯丁，分析實證法學終得以確立。注意：

關于分析實證法學相關概念1.分析法學2.實證主義法學或法律實證主義3.新分析法學ManytypesoflegalpositivismLegalpositivism,likebreakfastcereal,seemstocomeinawidevarietyofbrands,withmodestvariationsintheingredients.Eachbrandoffersslightlydifferentpromisesastothebenefitsofchoosingitoveritscompetitors.Thequestionforthetiredmorningconsumeriswhetheranythingimportantisatstakeinthechoice,orwhetherheorsheshouldjustchoosewhateverishandyoronsalethatmonth英式早餐分析法學19世紀邊沁和奧斯丁所創立的“法律命令說〞，在研究法律上，主張采用分析的方法，總結概念、范疇、原那么。法律實證主義或實證主義法學分析法學：對于制定法的實證研究歷史法學：對于法律歷史的實證研究社會學法學：法律在社會中的實證研究

新分析法學狹義的法律實證主義通常指分析實證法學，即自奧斯丁到哈特、拉茲等一派。而新分析法學，指戰后奧斯丁法學的新開展，主要是哈特開創的語義分析。三、分析實證法學的代表SocialReformer,visitedRussia,firststudentwasFrenchandmadehimknown,agoodfriendofeconomistRichardo,mummifiedbody,inventorofwords(international,maximize,codification),friendofJSMill’sfather.Eccentricman,criticofBlackstonehisteacher,fatherofUtilitarianism,criticalofthe“naturallanguage〞ofDeclarationofIndependenceandFrenchBillofrights,KarlMarxregardedhimasa"purelyEnglishphenomenon"and"ageniusbywayofbourgeoisstupidity."(Marx,1867).?道德與立法原理導論?邊沁明確區分了立法學和法理學：前者是批判性的，是倫理學的一局部；后者是闡述性的，科學的法理學應該嚴格限定在實在法領域。Quotation"Naturehasplacedmankindunderthegovernanceoftwosovereignmasters,painandpleasure.Itisforthemalonetopointoutwhatweoughttodoaswellastodeterminewhatweshalldo.

Ontheonehand,thestandardofrightandwrong,ontheotherthechainofcausesandeffects,arefastenedtotheirthrone."PrincipleofUtility "thatpropertyinanyobject,wherebyittendstoproducebenefit,advantage,pleasure,good,orhappiness...or...topreventthehappeningofmischief,pain,evil,orunhappiness"JeremyBentham

IntroductiontothePrinciplesofMoralsandLegislation(1789)UtilitarianismMaximumfelicitas〔最大幸?！?"greatesthappinessforthegreatestnumber“(In1768thatBenthamcameacrossapoliticaltractbyJosephPriestleyinwhichthethephrase"thegreatesthappinessforthegreatestnumber"wasinvoked.

Intrigued,BenthamfollowedthisupbyreadingHume,HelvetiusandBeccariaandslowlybeganforminghisutilitarianideas.)邊沁認為，自然將人置于樂和苦兩大主宰之下，由此決定我們應當做什么，將會做什么?！拔覀兊乃信袛啵松乃袥Q定，莫不與快樂和痛苦有關。如果有人聲稱他已經擺脫了這種依戀，那只是證明，他不知道自己在說什么〞邊沁認為：快樂就是好的，痛苦就是壞的。假設我們可以測度快樂和痛苦，每一個單位的快樂為正的樂感，一個單位的痛苦為負的樂感，那么任何正確的行動和政治方針都必須以最大限度地增加正的樂感，縮減負的樂感。這就是“最大幸福原那么〞。功利主義作為結果論，一般認同人可以為了實現更大的福祉為撒謊、違背諾言或傷害無辜。每一個產生幸福的行為在道德上都是有價值的。然而，由于每個人都追求最大幸福，自己的最大幸福與他人的最大幸福〔也是社會的最大幸?！尘蜁l生矛盾。但是，幸福不是一個分配物，即賦予自己越多，留給他人就越少。相反，帶給個人幸福的東西也應該給公眾帶來幸福。由此需要使個人利益與公共利益協調起來的機制---制裁在其他人幸福的場合增加個人的幸福-獎勵在其他人未獲得幸福時減少個人的幸福-懲罰為實施制裁就要進行苦樂計算。P42邊沁對部門法，尤其是刑法有很深的造詣。法律命令說邊沁通常被認為是法律命令理論的奠基人，他定義“法律是宣示一國主權者所表達或者所采納的意志的符號的集合〞。1法律是主權者意志的創造物2要使這一創造物為一國公民和官員所知曉3法律規定某些行為過程，也即命令要克制某些行為4法律以制裁的使用為后盾法律規定行為過程有4形式：1命令—系上平安帶2禁止—不要系平安帶3克制的許可—你可以克制自己不要系平安帶4許可行為—你可以系平安帶主權者和制裁是不可缺少的因素。在政治社會里，法律的概念即依賴主權、權力、懲罰的概念。主權者“當正是他〔主權者〕用它借以被表達出來的詞語或其他符號的形式發布了它并且首先發布了它的時候；當直接發布它的人并不是主權者本人的時候，可以說它被主權者采納而屬于主權者的法律---這種法律應該得到遵守，并被視為他的法律。〞功利是立法的指導原那么“作為一種構成性權威，這一不變的意志〔為此它只能別假定為一種永恒的意志〕——即國家的福祉和最大多數人的幸福——得到最大化：根據這一意志，最高立法者的責任是在任何情況下都依其權力執行這一意志并使之有效。〞懲罰產生惡的行為要被阻止，以增進社會幸?！耙磺袘土P都是惡的，那么只有在其許諾排除更大的惡的范圍內才應當被成認〞〔批評報應論〕懲罰的排除性條件1在沒有根據的場合〔即刻補償〕2在無效的場合〔法律后于行為〕3在沒有任何利益或本錢太大的場合4在懲罰為不必須的場合〔在沒有懲罰的情況下危害也可以防止或者自行終止〕上述都可通過私人倫理來加以處理奧斯丁〔JohnAustin,1790-1859〕1818—1825年從事律師職業，1826年被任命為倫敦大學〔UCL〕第一任法理學教授；曾于1828—1832、1834年在倫敦大學和英國法學協會會所開設法理學系列講座。其代表著作?法理學的范圍?(1832、1863)和?法理學或者實證法哲學講演錄?(1863)均根據講座內容整理而成。JohnAustinJohnAustin'slife(1790-1859)wasfilledwithdisappointmentandunfulfilledexpectations.Hisinfluentialfriends(whoincludedJeremyBentham,JamesMill,JohnStuartMillandThomasCarlyle)wereimpressedbyhisintellectandhisconversation,andpredictedhewouldgofar.However,inpublicdealings,Austin'snervousdisposition,shakyhealth,tendencytowardsmelancholy,andperfectionismcombinedtoendquicklycareersattheBar,inacademia,andingovernmentservice.(Hamburger1985,1992)://-john/Austin’famoussayingTheexistenceoflawisonething;itsmeritordemeritisanother.Whetheritbeorbenotisoneenquiry;whetheritbeorbenotconformabletoanassumedstandard,isadifferentenquiry.Alaw,whichactuallyexists,isalaw,thoughwehappentodislikeit,orthoughitvaryfromthetext,bywhichweregulateourapprobationanddisapprobation.(Austin1995:LectureV,p.157)Austin’sviews“Commands〞involveanexpressedwishthatsomethingbedone,and“anevil〞tobeimposedifthatwishisnotcompliedwith.Rulesaregeneralcommands(applyinggenerallytoaclass),ascontrastedwithspecificorindividualcommands(“drinkwinetoday〞or“JohnMajormustdrinkwine〞).Positivelawconsistsofthosecommandslaiddownbyasovereign(oritsagents),tobecontrastedtootherlaw-givers,likeGod'sgeneralcommands,andthegeneralcommandsofanemployertoanemployee.Austin’sviewsThe“sovereign〞isdefinedasaperson(ordeterminatebodyofpersons)whoreceiveshabitualobediencefromthebulkofthepopulation,butwhodoesnothabituallyobeyanyother(earthly)personorinstitution.Austinthoughtthatallindependentpoliticalsocieties,bytheirnature,haveasovereign.Positivelawshouldalsobecontrastedwith“lawsbyacloseanalogy〞(whichincludespositivemorality,lawsofhonor,internationallaw,customarylaw,andconstitutionallaw)and“lawsbyremoteanalogy〞(e.g.,thelawsofphysics).

(Austin1995:LectureI).奧斯丁〔JohnAustin,1790-1859〕1832年發表?法理學的范圍?是其唯一一部著作。“目的就是要將法理學從其他學科中別離出來，確立法理學研究的范圍，以使法理學成為一門真正的科學〞。?法理學講義?是1861年由其夫人整理出版。約翰奧斯丁奧斯丁作為創始人，核心思想：1.法律命令說-法律是主權者的命令，以制裁為后盾。2.嚴格區分法律與道德，法理學研究法律，不管其善惡。3.法理學的任務，限定于“法律的實然〞在人對人設立的各種法律規那么中，有些是由政治優勢者(主權者與臣民)設立的，在獨立國家或獨立政治社會中，那么是由行使最高和附屬統治權力的人設立的，這些才是法律科學的主題．法理學應該從眾多的法現象中區分出并著力研究“實在法〞奧斯丁不否認自然法的作用，但將其降到了次要地位；他不否認人們大局部日常生活處在身份、習慣和道德約束下；他只是說關于實在法的實在科學的適當主題是：“政治優勢者對政治劣勢者制定或發布的法律〞誰是優勢者？社會關系是雙向和流動的：“從一方面看是優勢者的一方，從另一方面看那么是劣勢者〞法律是“為了指引一個理智的人而由一個對他有權力的理智人〞設定的規那么；它們是有政治優勢者確立的規那么整體。法律科學的關鍵即為把握“命令〞何謂“命令〞？奧斯丁認為：“如果你表達或宣布一個意愿，意思是我應該做什么，或者不得做什么，而且當我沒有服從你的要求的時候，你會用對我不利的后果來處分我，那么你所表達的或宣布的要求，就是一個‘命令’。〞命令是某種意愿的表達，其顯著特征是“在該意愿被無視的情況下發布命令施加惡或痛苦的那一方的權力和目的。〞由于遭受不幸，被命令一方受到該命令“束縛和強迫〞，被置于“服從它的義務之下〞。“一個命令區別于其他種類的要求的特征，不在于表達要求的方式，而在于命令一方在自己的要求沒有被服從的情形下，可以對另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。奧斯丁將命令的定義歸納為三個方面：〔1〕一個理性存在對另一個理性存在提出的要求或意愿；〔2〕在后者不服從的情形下，前者設定的不利后果會施加于后者；〔3〕前者要求或意愿的表達，是以文字或其他符號表現出來的。奧斯丁的命令包含這么幾個構成要素：權力、意愿、懲罰、符號化的表達方式。“命令〞的例外情形奧斯丁也成認，法律是一種命令也有些例外。其中包括:(l)立法機關對實在法的“解釋〞；(2)廢除法律之法和免除現存責任之法；(3)不具有強制要求義務的那局部法。另外也存在外表不具有、但是實際上是命令性的法律，它們是:(l)僅僅設定權利的法律；(2)習慣法是“法律是一種命令〞的例外。奧斯丁的法律命令說讓法律成為一種“言語行為〞：用符號學信息“發送者〞和“接受者〞的模式解釋為：1.一個發送者和一個接受者；2.發送者對接受者擁有的權力關系；3.發送者對接受者去做或不去做某些行為的愿望的表達；4.發送者的意圖是在不服從發生時對接受者加諸一個制裁。在法律命令說發送者和接受者結構中，奧斯丁更多地強調發送者的作用。命令者威脅的意圖，且必要時對被命令者實施制裁，是法律的本質；而不是接受者對威脅實施的恐懼或計算構成法律的本質。奧斯丁用“命令方的權力和目的〞來定義命令，制裁不是以對接受者心靈產生的作用，而是以它發生的“可能性〞來表達出來。命令的接受者可能嚴重地受其威脅，因此而感受到服從的強制或一種責任。對奧斯丁命令學說的各種批判：

1.主權者是誰？“每一個實在法，或每一個簡單而嚴格稱謂的法律，都是被某一主權者個人或某個主權者個人團體對獨立政治社會的一個或多個成員設立的，在該獨立政治社會中，該個人或團體是主權者或最高者。〞政治社會奧斯丁重新界定自然社會和政治社會“一個給定的社會，如果其大局部成員都沒有服從一個確定的共同優勢者的習慣，那它就不是一個政治社會。〞“一個獨立政治社會可以分成構成主權者或至上者成員局部和僅僅是臣民的成員局部。〞在一個民主的社會里，很難有一個具體的可識別的主權者。立法者似乎擁有了某種強制力，但他們卻被認為是人民的仆人而非主權的代表；參選的民眾看似最高權力的擁有者，但卻缺乏直接進行強制行為的權力。2.主權者的豁免？奧斯丁認為擁有主權并立法的人能使自身處于法律之外，不受法律強制。“受實在法限制的最高權力在用語上是一個明顯矛盾〞；“主權者想對他們自己設置法律，或者主權者們想對他們的繼任者設立的法律。只不過是一些原那么或座右銘，他們把它們采納為行為指導，或推薦給繼任者作為行為指導。〞這個理論也很難與憲法的實際相一致，比方，美國聯邦最高法院會認為憲法中的實質性和程序性條款就是對法律有效性的一種限制，憲法對于主權者實質是一種約束。更為緊要的是，憲法的這種強制是一種法律強制，因為在某個特定的地域，憲法是最高效力的法律而且每個法官都受到憲法的約束。注意：奧斯丁雖然強調主權者在法律上不受限制，但它對批判性實在道德〔特別是功利原那么〕負責。故奧斯丁認為那些通過憲法規那么對立法者權限進行的限制，不是“法律〞而是一種“實在的道德〞3.哈特的批判：法律制度中有三個主要方面與命令學說不符。第一，甚至最接近于這種描述的刑法也常有一個不同于對他人的命令的適用范圍；第二．其他一些法規在這樣一些方面不像命令，即它們不要求人們去做什么，卻可能授權給人們；它們不強加責任，卻提供在法律的強制框架范圍內自由創設法律權利義務的便利條件。第三，盡管一個法規的公布，在某些方面近似于一個命令的下達，但某些法律規那么起源于習慣，不能將它們的法律地位歸于任何有意識的立法行為。法律命令說存在以下四種弊端：第一，法律命令說僅僅符合刑法而不能解釋其他類型的法律，例如合同法、遺囑法。法律體系不僅包括命令規那么，而且還包括授予公共權利的規那么或稱為“授權規那么〞，即設立法院和立法機關的規那么。第二，法律命令說無法答復為何主權者的命令可以成為法律，而強暴者的要求不能成為法律。第三，奧斯丁認為主權不受法律的限制，哈特那么認為奧斯丁的這一觀點不符合實際情況。第四，法律命令說沒有正確說明作為法律淵源的習慣的法律地位問題。奧斯丁認為，在法院采用之前，習慣不是法律。而哈特主張，在法院成認之前，習慣也可以是法律。所以，哈特認為，奧斯丁的法律命令說限制了法律的內容、范圍和來源。奧斯汀關于法律命令說，是一個“失敗的記錄〞。哈特認為命令說失敗的根源在于：命令、服從、習慣和威脅的觀念，都沒有包括“規那么〞這一觀念，而沒有規那么的觀念，我們就無法理解法律?！胺傻奶卣?如果不是顯著特征的話)在于它融匯了不同種類的規那么。〞惡法亦法

所謂惡法，就是指道德上邪惡的法律。惡法亦法的意義從最簡單的意義上說，是指法律一旦具備了法律的形式，即使在道德上是惡的，依然是法律。因為法律實證主義認為道德意義的有效性并不必然導致法律上有效性，而法律上的有效性也與道德上的有效性無關。

奧斯丁在論證“惡法亦法〞這一命題時，列舉了以下幾個理由:(l)道德邪惡的法律，盡管人們憎惡和反對，也不會失去作為“主權者的命令〞的性質，同樣具有強制力；(2)自然法學指出的評價法律良惡的標準，并不是有其絕對的客觀真理性；(3)與理性法相沖突的法不可能具有義務性或拘束力，不能被認為是法律，這種觀點是站不住腳的。關于司法造法ReadingMichaelGiudice,ExistenceandJustificationConditionsofLaw,16Can.J.L.&Juris.23January,2003BrianBix,PatrollingtheBoundaries:InclusiveLegalPositivismandtheNatureofJurisprudentialDebate,12Can.J.L.&Juris.17January,1999W.J.Waluchow,TheManyfacesofLegalPositivism48Univ.ofTorontoL.J.387Summer,1998MatthewH.Kramer,ARTICLE:ONTHESEPARABILITYOFLAWANDMORALITY,17Can.J.L.&Juris.315,July,2004JohnFinnisPROPTERHONORISRESPECTUM:ONTHEINCOHERENCEOFLEGALPOSITIVISM75NotreDameL.Rev.1597August,2000RonaldDworkin,BOOKREVIEW:

THIRTYYEARSONThePracticeofPrinciple:InDefenseofaPragmatistApproachtoLegalTheory.ByJulesColeman.2001.115Harv.L.Rev.1655April,2002WilWaluchow,CRITICALNOTICE:InPursuitofPragmaticLegalTheory:ThePracticeofPrinciplebyJulesColeman*15Can.J.L.&Juris.125January,2002課后閱讀文獻奧斯丁?法理學的范圍?莫里森?法理學?MatthewH.Kramer,ARTICLE:ONTHESEPARABILITYOFLAWANDMORALITY,17Can.J.L.&Juris.315,July,2004W.J.Waluchow,TheManyfacesofLegalPositivism48Univ.ofTorontoL.J.387Summer,1998哈特HLAHart閱讀文獻?TheConceptofLaw??法律、自由與道德??哈特的一生：噩夢與美夢?哈特〔〕生于一個具有德國和波蘭血統的猶太家庭。他曾經在Bradford文法學校〔即grammarschool，主要提供知識教育，為學生接受高等教育作準備，在國立學校學習的學生只有3％可以去文法學校學習〕和牛津新學院〔newcollege，創辦于1379年〕就學。在二戰前〔1932—1940〕哈特在大法官法庭充任開業律師，“如果沒有這段從事律師實務工作的日子，他不可能成為一位法學家，至少不會進行法理論和法哲學的研究。同時，也是這個原因使哈特的法理論十分貼近法律的實踐〞。二戰期間在英國軍情五處工作。1945年，他成為了牛津新學院的哲學講師。1952年哈特成為牛津大學法理學教授。風行于牛津的語義分析哲學及牛津日常語言學派對其影響非常大。1969年哈特離任法理學教授一職，繼任者是德沃金。

哈特對法律實證主義保衛哈特的“規那么〞說次要規那么“次要規那么〞那么是創設規那么的規那么。比方合同法規那么是關于合同締約的，合同雙方獲得授權并自己制定行為規那么。次要規那么能夠創設、廢止、變更主要規那么。也可以是授權規那么。準確地講，主要規那么是調整根本行為的規那么，而次要規那么是調整主要規那么和次要規那么的規那么。主要規那么的例子：次要規那么的例子：1使當事人得以締約的合同法規那么2允許遺囑人訂立遺囑的規那么3授予國會以立法權的憲法規那么4授權最高法院公布聯邦法院訴訟和程序規那么的制定法次要規那么具體包括：“成認規那么〞、“改變規那么〞、“審判規那么〞“成認規那么〞的作用在于確定某一個或者某些決定性規那么是否具有法的效力的標準。次要規那么“改變規那么〞的作用在于授權官員制定新的規那么或者取消舊的規那么，授權公民改變他們自己或他人的法律地位或者法律關系。“審判規那么〞的作用是授權機關或者個人就一定情況下某一條規那么是否已被違犯，以及應處何種制裁做出裁決，規定必須遵守的審判程序，授權審判者指導其它官員實施懲罰，以此使制裁集中化。而奧斯丁所強調的強制性因素使他無視了次要規那么的存在，這類規那么是授予權力去確定、修正和區分人與他人的權利與義務，所以并非所有的規那么都是命令?！按我幠敲川曁岢龅囊饬x？只有主要規那么的社會，習慣法是法律淵源，不存在立法行為。法律變遷問題成認規那么哈特教授在其力作?法律的概念?一書第六章中重點闡述了一個頗有意思的概念，名之曰“成認規那么〞。其核心思想是，任何法律制度中都存在一個最終權威，賦予該法律制度的所有規那么以法律效力。UltimateAuthority這里所牽涉到的實際上是一個非常重要的法理學問題,即一個法律制度的合法性問題。法學史上存在不同的解釋。譬如在神權統治如日中天的中世紀，人們認為法律制度的合法性存在于法律是上帝賦予的這一說法之中。而以理性為根底的古典自然法學派那么認為人之所以要遵守法律是因為法律是理性的表達，也就是說一個法律制度的合法性是建立在客觀理性之上的。

UltimateAuthority而在以統治者及主權者的意志為法律本質的實證主義法學派看來，一個法律制度的合法性完全是由于主權者賦予的。這些觀點在歷史上的不同時期都曾經占有統治地位，而隨著時間的推移先后失去了其可信性。新分析法學拋棄了法律的最終權威為強治力的說法，而熱衷于從規那么體系中探尋法的最終權威。在凱爾森的純粹法學中，法的最終權威是一個所謂根本標準，而哈特那么提出了關于“最終成認規那么〞的說法，試圖為法律制度的合法性提供一種新的解釋。WhatisreallyRuleofRecognition?但究竟什么是法律中的“成認規那么〞，哈特似乎并不十分肯定，或者說他的論述給進一步探索這個概念留下了比較大的余地。盡管如此，其根本思想即一個法律制度中有一個最終的權威這一點還是比較清楚的。我們大概可以把它看作是一種具有啟發意義的分析模式的雛型。

WhatisreallyRuleofRecognition?依照哈特的意思，所謂“成認規那么〞并不是一條明確規定的規那么，而可能具有多種表現形式?！霸谝粋€法律制度的日常生活中，成認規那么很少明確地作為一個規那么出現——大局部情況，成認規那么不是被陳述的，其存在是通過法院或其他官員、私人或私人參謀確認特殊規那么的方式顯示出來。〞哈特自己舉的例子，英國法中的“最終成認規那么〞即是“凡經女皇與國會制定者皆為法律〞。這實際上是一個事實的陳述而不是規那么。簡言之，“成認規那么〞并不一定是一條明確表述的規那么，它在很大的程度上是一種社會實踐，一種事實，一種同意或者認可。哈特在另一方面說，成認規那么又不是一條規那么，而是在一定的情況下，一些官員認為是對的或者可以接受的那些約定俗成的東西。Dworkin’sCritiqueofHart 第一，哈特的法律體系里面沒有包括原那么進去，第二，哈特的成認規那么也不能包括原那么。因為如果成認規那么中包含原那么的話他就不是成認規那么了，而原那么和原那么之間會有沖突，這樣它就不是最終的原那么了。要是包括原那么進去，整個的成認規那么就是一大套的原那么了，而不是一個規那么。所以，就不是最終成認規那么了。內在觀點與外在觀點內在觀點強調制度參與者的視角外在觀點是外部人士的視角，典型的是來自不同文化共同體的人-社會學家或人類學家對理論建構的啟示哈特面對“怨毒告密〞案在這個案件的審理中，面臨兩個選擇:其一是免除對該女子的懲罰，人們可能認為這樣做是件壞事。其二是懲罰該女子，這時，人們必須面對適用溯及既往的法律的事實。對法律實證主義而言，他們認為這些法律是法律，但是它太邪惡了以致于不能被遵守。這是一個人人都能理解的道德譴責，它直接而明顯地喚起了人們道德敏感。否認實證主義所主張的那種區分所獲得的唯一且極為重要的教訓是：在表述對法律制度的道德批評時，如果我們有豐富的明白易懂的語言，一定不要用爭議性的哲學命題，這一點正是法律實證主義者極為關注并力圖說明的。整個分析哲學對語言的重新理解，引發了三個觀念：觀念之一，詞不是事物，是工具。抽象的東西是不存在的，并非每一個詞后都對應一個實物。如世界上有“山〞么？沒有，但存在具體的“黃山〞等。觀念之二，每個詞的邊緣局部，均是模糊不清的。如哈特在?法律的概念?中對于“簽署〞的分析。端正寫名是遺囑的簽署，但寫筆名、寫姓名的縮寫、被人把著手寫、簽在開頭而非結尾這些情況算不算簽署？觀念之三，詞沒有固定不變的含義。反對給詞下定義，而要求考慮該詞的正確的用法，考慮在語境中、即上下文中的含義。文本與語境哈特在?法律的概念?的序言中說：“在探究詞的意義時，就詞論詞的作法缺乏為訓，故本書也可以被視為一個描述社會學的嘗試。在各種類型的社會情境之間或社會關系之間，有許多重大的差異通常并不是直接顯現出來，通過考察相應詞語的標準用法，考察這些詞語如何取決于具體的社會關系，就可以最清晰地把握這些重大的差異，然而這種考察經常受到無視。〞語言的空缺結構哈特認為，語言本身具有開放結構或空缺結構。每一個詞語都具有一個意義核心(thecoreofmeaning)，也具有陰影地帶(penumbralarea)?！暗定曔@個詞，它的意義核心是“帶刃的、用較硬的材料制成的、可以用來切割東西的〞，那么“帶幾個刃〞那么處于陰影地帶。因為詞語的“意義核心〞和“陰影地帶〞之分，遂有“標準實例〞(standardinstance)和“非標準實例〞。相應地，具體的案件對應于一個法律詞語，也會有“標準實例〞和“非標準實例〞，對應于一個法律詞語的“標準實例〞是一個簡單案件(clearcase或easycase)，對應于一個法律詞語的“非標準實例〞那么是一個疑難案件(hardcase)。打個比方來說，對應于“成心殺人〞這個法律詞語，一個謀財害命的案例就是一個“標準實例〞，它是一個“簡單案件〞，一個應他人要求幫助自殺的案例那么是一個“非標準實例〞，它是一個“疑難案件〞，在這類案件中，認定殺人者是否成心就會存在爭議。法律詞語的具體意義呈現機制，其實就是一個法律解釋的過程，也就是法官探詢法律文本意義的過程?！懊總€詞在新的語境中都可能是一個新詞〞“語境〞有兩種涵義，一是指確定語義的文本內的上下文，二是指文本以外但與文本有關的東西。英文的“context〞一詞分成“con〞和“text〞兩局部，“con〞的意思是“with〞，語境就是與“text〞有關的東西。我們也可以把漢語的“語境〞兩個字分解開來，理解為“語言(文本)環境〞或“語言得到闡釋的環境條件〞。法律文本是一個具有開放結構的文本，它從來是一種多語境的整合物。從社會維度看，法律文本的意義是其社會語境的產物；從歷史維度看，法律文本的意義是其歷史語境的傳承物；〔“隔離且平等〞〕從文化維度看，法律文本的意義是其文化語境的派生物；從語言維度看，法律文本的意義是其語言語境的表征物；從一般意義上理解，社會語境、歷史語境和文化語境是法律文本意義的外語境，而語言語境是法律文本的內語境，每個語境內部的關聯要素的相互作用以及不同語境間的交互作用是文本意義彰現的動力所在。

所以，法官最終說明法律文本的意義時，無時不刻不在受到語境的影響，而這種影響往往是致命的。就其影響的具體范圍，主要表達在以下幾個方面：1.語境影響文本意義的溝通。如果解讀法律文本的各方就某語境達成了共識，并加以恰如其分的利用，信息就會暢通無阻從而傳達真意；如果解讀各方或一方缺乏語境了解或語境不同或利用不當，信息就會失真或中斷，那么解讀各方的“交際〞就會失敗。在我們現在進行的法律詮釋中，一般由審判人員組成合議庭，合議庭的組成人員如果不存在語境共識，那么最后的合議就不是一種“合議〞，信息的不對稱造成的是以觀點制約觀點；如果存在語境共識，那么法官對模棱兩可、模糊不清的法律文本也可以一錘定音，信息的傳達可以暢通，而且語境本身是不用再進一步確證，它是一種實際的存在。2.語境直接影響文本的命運。在某些語境下，法律文本直接被閑置，其意義難以彰現，這表現在相當一局部的刑事案件的私了，這是文本