我國食品安全自我規(guī)制的成因分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u246821.1必要性 1228281.1.1政府職能的轉(zhuǎn)變 1227991.1.2食品安全知識的專業(yè)性與監(jiān)管環(huán)節(jié)的多樣性 2291481.1.3監(jiān)管重心的轉(zhuǎn)變 264701.1.4私主體具有自我規(guī)制動力 3235592.2正當(dāng)性 3321232.2.1參與正當(dāng)性 3240392.2.2責(zé)任承擔(dān)正當(dāng)性 6近代以來，各個國家都在食品安全領(lǐng)域中廣泛采納使用自我規(guī)制手段，作為政府監(jiān)管的補(bǔ)充來提升監(jiān)管效能。我國也不例外，《食品安全法》的修訂對自我規(guī)制作出了較為詳盡的規(guī)定，建立了食品安全領(lǐng)域自我規(guī)制體系基本架構(gòu)。2019年頒布的《食品安全法實施條例》在原有架構(gòu)基礎(chǔ)上進(jìn)一步進(jìn)行補(bǔ)充和完善。本章主要對我國食品安全自我規(guī)制的成因進(jìn)行論述，主要從必要性和正當(dāng)性兩個層面加以論證。前者回答了為什么我國食品安全需要自我規(guī)制，而后者回答了為什么可以將自我規(guī)制納入到食品安全法律體系之中。1.1必要性本節(jié)主要討論食品安全自我規(guī)制必要性即為什么我國食品安全需要自我規(guī)制。主要從政策環(huán)境的變化，食品安全監(jiān)管自身特性以及私主體動力幾個方面進(jìn)行論證。1.1.1政府職能的轉(zhuǎn)變在推進(jìn)全面深化改革過程中，黨中央國務(wù)院提倡“簡政放權(quán)，放管結(jié)合”。強(qiáng)調(diào)政府任務(wù)的轉(zhuǎn)變將權(quán)力外放，創(chuàng)新和強(qiáng)化社會管理，發(fā)揮市場應(yīng)有的調(diào)節(jié)作用，在法治基礎(chǔ)上構(gòu)建多元主體共同治理體系是改革的要求。王名，蔡志鴻，王春婷：《社會共治:多元主體共同治理的實踐探索與制度創(chuàng)新》，載《中國行政管理》2014年第12期，第16-19頁。王名，蔡志鴻，王春婷：《社會共治:多元主體共同治理的實踐探索與制度創(chuàng)新》，載《中國行政管理》2014年第12期，第16-19頁。1.1.2食品安全知識的專業(yè)性與監(jiān)管環(huán)節(jié)的多樣性首先是食品安全知識專業(yè)性的提升。近代以來，隨著科技與生產(chǎn)力的發(fā)展，食品加工與生產(chǎn)模式產(chǎn)生了翻天覆地的變化。現(xiàn)代化技術(shù)如食品添加劑，農(nóng)藥等在為食品生產(chǎn)經(jīng)營帶來了便利的同時也帶來了新的問題與風(fēng)險。如農(nóng)藥過度使用帶來的環(huán)境污染，現(xiàn)代食品添加劑帶來的風(fēng)險。而處理和預(yù)防這種技術(shù)性風(fēng)險，需要具備多方面的專業(yè)性知識，僅靠政府的能力來進(jìn)行監(jiān)管很難進(jìn)行有效監(jiān)管與風(fēng)險預(yù)防。其次監(jiān)管環(huán)節(jié)的多樣性。現(xiàn)代的食品生產(chǎn)行業(yè)相比較傳統(tǒng)食品生產(chǎn)行業(yè)的粗加工模式，已經(jīng)形成了原材料生產(chǎn)、采購、食品生產(chǎn)、加工、儲藏、銷售的產(chǎn)業(yè)鏈，環(huán)節(jié)多樣且構(gòu)成復(fù)雜。參見高凜：《我國食品安全社會共治的困境與對策》，載《法學(xué)論壇》2019年第34卷第5期，第96-104頁。參見高凜：《我國食品安全社會共治的困境與對策》，載《法學(xué)論壇》2019年第34卷第5期，第96-104頁。1.1.3監(jiān)管重心的轉(zhuǎn)變在傳統(tǒng)的作坊式食品生產(chǎn)銷售模式中，受到技術(shù)和體量的影響食品生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)出的產(chǎn)品數(shù)量、銷售的范圍有限，傳統(tǒng)的政府監(jiān)管模式尚能做到有效監(jiān)管。但在現(xiàn)今已經(jīng)形成產(chǎn)業(yè)鏈的現(xiàn)代食品生產(chǎn)銷售模式下，加之技術(shù)的進(jìn)步使得食品生產(chǎn)經(jīng)營者尤其是大型食品生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)能力和銷售范圍得到大幅度提升。此時一旦爆發(fā)嚴(yán)重的食品安全問題后果不堪設(shè)想。這就使得風(fēng)險預(yù)防成為規(guī)制的重心，而傳統(tǒng)政府監(jiān)管模式不再適應(yīng)于食品安全領(lǐng)域風(fēng)險預(yù)防為主的方向。因為傳統(tǒng)的政府監(jiān)管側(cè)重于對于既往問題的監(jiān)管和處理而非對于風(fēng)險的預(yù)防，但在食品安全領(lǐng)域，一旦出現(xiàn)食品安全問題尤其是大型食品生產(chǎn)企業(yè)出現(xiàn)食品安全問題，造成危害的范圍以及程度較之以往大幅度提升。同時信息時代的來臨，信息傳播的速度與廣度大幅度，食品安全問題對于行業(yè)信用信譽(yù)造成的危害也更為嚴(yán)重。因此此種后發(fā)性的傳統(tǒng)監(jiān)管模式已不再適宜于食品安全領(lǐng)域。如2008年的三鹿奶粉事件，充分暴露了傳統(tǒng)政府監(jiān)管模式的弊端。雖然問題爆發(fā)后對于涉事企業(yè)進(jìn)行了嚴(yán)厲的處罰，但該事件對于消費者身心健康所造成的傷害以及對于國內(nèi)奶粉行業(yè)信譽(yù)造成的傷害卻難以彌補(bǔ)。1.1.4私主體具有自我規(guī)制動力自我規(guī)制雖然存在一定程度的政府介入，但歸根到底需要依靠私主體的自愿。因此，私主體需要具有進(jìn)行自我規(guī)制的動力才能使得自我規(guī)制順利進(jìn)行。而食品行業(yè)的私主體具有進(jìn)行自我規(guī)制的動力，具體原因個人認(rèn)為有以下兩個：首先，自我規(guī)制的重要手段之一就是設(shè)立企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，而一旦企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)被廣泛接受從而成為行業(yè)和公眾所認(rèn)可接納的標(biāo)準(zhǔn)，作為標(biāo)準(zhǔn)制定者的企業(yè)在行業(yè)內(nèi)就掌握了話語權(quán)，成為行業(yè)內(nèi)部的主導(dǎo)者會為其帶來諸多便利。其次，現(xiàn)代社會公眾對于食品的安全問題極為重視，進(jìn)行自我規(guī)制有助于維護(hù)商譽(yù)，規(guī)避信譽(yù)風(fēng)險。一旦食品生產(chǎn)企業(yè)及相關(guān)第三方平臺出現(xiàn)關(guān)于食品安全方面的重大問題，不但會受到嚴(yán)厲的行政處罰同時會嚴(yán)重影響其信譽(yù)口碑從而失去消費者的信任被市場所淘汰。如三鹿奶粉事件，不僅三鹿企業(yè)受創(chuàng)嚴(yán)重導(dǎo)致破產(chǎn)，同時也對國內(nèi)的奶粉生產(chǎn)行業(yè)帶來嚴(yán)重的信譽(yù)危機(jī)，至今消費者對于國內(nèi)奶粉的安全質(zhì)量仍心存懷疑。而良好的商譽(yù)可以樹立良好的口碑贏得消費者的信任，受到消費者的青睞。隨著信息時代的來臨，信息傳播的速度與廣度稱幾何式的上升，信譽(yù)危機(jī)帶來的風(fēng)險也極具增大，企業(yè)出現(xiàn)任何關(guān)于食品安全方面的問題會迅速被全國乃至全世界的消費者所知悉。2.2正當(dāng)性本節(jié)主要對我國食品安全自我規(guī)制的正當(dāng)性進(jìn)行論證，從上文的必要性分析中可以看出，我國食品安全領(lǐng)域存在將自我規(guī)制納入到治理體系之中的現(xiàn)實需求，但僅僅存在這種現(xiàn)實需求還不足以證明自我規(guī)制法律化的合理性。在此基礎(chǔ)上，還需要從法理層面對食品安全自我規(guī)制的正當(dāng)性進(jìn)行論證。正當(dāng)性的論證個人認(rèn)為需要對兩個議題加以證明，一是參與正當(dāng)性即非公主體有資格參與到食品安全治理活動中，二是責(zé)任承擔(dān)正當(dāng)性即非公主體有義務(wù)承擔(dān)部分公共責(zé)任。2.2.1參與正當(dāng)性傳統(tǒng)意義上，食品安全治理此類公共領(lǐng)域治理問題應(yīng)當(dāng)由公權(quán)力部門負(fù)責(zé)即通過政府規(guī)制進(jìn)行治理。因此非公主體是否有參與到食品安全治理的資格需要加以論證。而對于這一問題正當(dāng)性的證明個人認(rèn)為可以《食品安全法》中確立的社會共治原則出發(fā)進(jìn)行證明。社會共治原則在《食品安全法》中得以確立，食品安全社會共治格局中明確企業(yè)自律，社會協(xié)同是重要關(guān)鍵環(huán)節(jié)。兩者之間的關(guān)系已經(jīng)非常明確，社會共治原則倡導(dǎo)政府、市場、社會組織有效結(jié)合，相互合作，監(jiān)督。其為非公主體參與到食品安全治理中提供了法律依據(jù)。而自我規(guī)制是非公主體參與到食品安全治理中的重要方式確保社會共治原則的落實。該原則是參與食品安全治理主體應(yīng)當(dāng)共同遵守的準(zhǔn)則，可以作為其它一般規(guī)則的來源依據(jù)。楊小敏：《食品安全社會共治原則的學(xué)理建構(gòu)》，載《法學(xué)》2016年第8期，第117-125頁。楊小敏：《食品安全社會共治原則的學(xué)理建構(gòu)》，載《法學(xué)》2016年第8期，第117-125頁。社會共治原則的理論基礎(chǔ)主要有三個，治理理論，公共選擇理論與合作國家理論。參見陳軍：《變化與回應(yīng)-公私合作的行政法研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第32頁。治理理論于上世紀(jì)90年代左右興起，“市場失靈”和“政府失靈”是其出現(xiàn)興起的主要原因。治理的現(xiàn)代定義出現(xiàn)于1995年《我們的全球伙伴關(guān)系》中：“治理是各種公共的或私人的個人和機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和。”是一種采取聯(lián)合行動將或不同或相互沖突的利益相互調(diào)和的動態(tài)過程，具有持續(xù)性。全球治理委員會：《我們的全球伙伴關(guān)系》，牛津大學(xué)出版社，1995年版，第23頁，轉(zhuǎn)引自陳軍：《變化與回應(yīng)-公私合作的行政法研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第32頁。全球治理委員會：《我們的全球伙伴關(guān)系》，牛津大學(xué)出版社，1995年版，第23頁，轉(zhuǎn)引自陳軍：《變化與回應(yīng)-公私合作的行政法研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第32頁。公共選擇理論是在對傳統(tǒng)市場理論和凱恩斯政府干預(yù)主義批判的過程中逐漸發(fā)展起來的，公共選擇是指非市場的集體選擇即政府選擇，通過集體行動和政治過程來決定公共物品的需求，供給和產(chǎn)量，是對資源配置的非市場選擇。張恒：《公共選擇理論的政府失靈說及其對我國政府改革的啟示》，載《廣西社會科學(xué)》2001年第4期，第125-128頁。張恒：《公共選擇理論的政府失靈說及其對我國政府改革的啟示》，載《廣西社會科學(xué)》2001年第4期，第125-128頁。吳群芳：《公共選擇理論與公共服務(wù)市場化——西方行政改革的理論背景》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第1期，第60-64頁。合作國家理論是針對20世紀(jì)70年代以來，各國對于“政府失靈”現(xiàn)象進(jìn)行的“解除管制”和推行“民營化”政策改革的總結(jié)。大體來說，合作國家具有以下特點，首先主體上不再強(qiáng)調(diào)國家的中心地位，將社會組織、公民等非官方吸納進(jìn)來實現(xiàn)多中心治理的結(jié)構(gòu)。其次規(guī)制、治理模式上不在以政府規(guī)制、治理為絕對核心，而是考慮在不同主體之間進(jìn)行任務(wù)分配來實現(xiàn)社會管理。再次在行政行為模式上采取合意式行政行為，包括己型化的行為形式即私法上的契約和公法上的行政契約以及尚未型化的合意行為通常表現(xiàn)為無法律約束力的協(xié)定。陳軍：《變化與回應(yīng)-公私合作的行政法研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第3陳軍：《變化與回應(yīng)-公私合作的行政法研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第38頁。通過對上述三個理論進(jìn)行梳理，可以看出雖然治理理論、公共選擇理論、合作國家理論在研究方法、切入點等方面存在著諸多不同。但三種理論都是在同一社會大背景下產(chǎn)生，是學(xué)者們在對公主體和私主體之間關(guān)系反思的基礎(chǔ)上提出的如何解決行政效能低下問題的理論。因此三者存在共同點那就是都要求改變傳統(tǒng)的國家、社會分立的行政治理模式，打破公主體壟斷行政任務(wù)與公共服務(wù)的格局。通過公主體與私主體的合作，充分利用私主體的優(yōu)勢來提升行政效率。而這種轉(zhuǎn)變（社會共治）其正當(dāng)性個人認(rèn)為可以從兩方面加以論證。一方面，這種轉(zhuǎn)變是符合《食品安全法》立法目的的。根據(jù)《食品安全法》第一條規(guī)定《食品安全法》第一條規(guī)定：為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全設(shè)立本法。《食品安全法》第一條規(guī)定：為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全設(shè)立本法。另一方面，這種轉(zhuǎn)變符合行政效能原則，行政效能原則要求在制度構(gòu)建具有正當(dāng)性的前提下，需要將收益最優(yōu)化以獲取最大的社會效果。參見沈巋：《論行政法上的效能原則》，載《清華法學(xué)》2019年第13卷第4期，第5-25頁。構(gòu)建社會共治治理體系目的正是為了更好的保證食品安全法立法目的的落實。同時，社會共治治理體系下，將一部分行政任務(wù)交由行業(yè)相關(guān)的私主體完成不僅節(jié)省了行政開支也提升了治理的專業(yè)性。相比較于傳統(tǒng)政府規(guī)制模式不僅節(jié)省了成本同時也能獲得更好的社會效果。參見沈巋：《論行政法上的效能原則》，載《清華法學(xué)》2019年第13卷第4期，第5-25頁。2.2.2責(zé)任承擔(dān)正當(dāng)性雖然理論上與政府規(guī)制相對應(yīng)的是完全自愿的自我規(guī)制，其更接近于企業(yè)自律或者無規(guī)制，具有完全自愿自主性。但在“規(guī)制光譜”中，現(xiàn)今大多數(shù)國家（包括我國）的自我規(guī)制并非純粹的企業(yè)自律、完全自愿的自我規(guī)制，其更傾向于一種合作規(guī)制、合作治理，強(qiáng)調(diào)多元主體主體之間合作與參與通過不同主體共享，聚合資源協(xié)調(diào)利益與行動來實現(xiàn)行政任務(wù)。宋華琳：《論政府規(guī)制中的合作治理》，載《政治與法律》2016年第8期，第14-23頁。在政府立場上其為了確保非公主體不會因為追逐私利而出現(xiàn)規(guī)制不足的情況從而確保公共利益的實現(xiàn)，必然會對非公主體加以限制。這使得自我規(guī)制自愿性的內(nèi)涵被進(jìn)行了一定程度的拓寬，在履行規(guī)制行為時擁有部分自主性的也被認(rèn)為具有自愿性。高秦偉：《社會自我規(guī)制與行政法的任務(wù)》，載《中國法學(xué)》2015年第5期，第73-98頁。具體來說，通過法律法規(guī)定義規(guī)制的要求與框架，但同時非公主體可以在給定目標(biāo)和框架范圍內(nèi)自行設(shè)置規(guī)則來完成相應(yīng)的目標(biāo)也被認(rèn)為屬于自我規(guī)制范疇。同時為保證非公主體依照相應(yīng)要求開展自我規(guī)制，一般會設(shè)計正向激勵（如我國《食品安全法》第136條規(guī)定的嚴(yán)格履行查驗義務(wù)免除處罰條款《食品安全法》136條：食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實說明其進(jìn)貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。）或懲戒機(jī)制（如我國《食品安全法》第126條規(guī)定的對未進(jìn)行相應(yīng)自我規(guī)制生產(chǎn)經(jīng)營者的行政處罰條款宋華琳：《論政府規(guī)制中的合作治理》，載《政治與法律》2016年第8期，第14-23頁。高秦偉：《社會自我規(guī)制與行政法的任務(wù)》，載《中國法學(xué)》2015年第5期，第73-98頁。《食品安全法》136條：食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實說明其進(jìn)貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。《食品安全法》126條：違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：（一）食品、食品添加劑生產(chǎn)者未按規(guī)定對采購的食品原料和生產(chǎn)的食品、食品添加劑進(jìn)行檢驗；（二）食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)未按規(guī)定建立食品安全管理制度，或者未按規(guī)定配備或者培訓(xùn)、考核食品安全管理人員；（三）食品、食品添加劑生產(chǎn)經(jīng)營者進(jìn)貨時未查驗許可證和相關(guān)證明文件，或者未按規(guī)定建立并遵守進(jìn)貨查驗記錄、出廠檢驗記錄和銷售記錄制度；（四）食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)未制定食品安全事故處置方案；（五）餐具、飲具和盛放直接入口食品的容器，使用前未經(jīng)洗凈、消毒或者清洗消毒不合格，或者餐飲服務(wù)設(shè)施、設(shè)備未按規(guī)定定期維護(hù)、清洗、校驗；（六）食品生產(chǎn)經(jīng)營者安排未取得健康證明或者患有國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的有礙食品安全疾病的人員從事接觸直接入口食品的工作；（七）食品經(jīng)營者未按規(guī)定要求銷售食品；（八）保健食品生產(chǎn)企業(yè)未按規(guī)定向食品安全監(jiān)督管理部門備案，或者未按備案的產(chǎn)品配方、生產(chǎn)工藝等技術(shù)要求組織生產(chǎn)；（九）嬰幼兒配方食品生產(chǎn)企業(yè)未將食品原料、食品添加劑、產(chǎn)品配方、標(biāo)簽等向食品安全監(jiān)督管理部門備案；（十）特殊食品生產(chǎn)企業(yè)未按規(guī)定建立生產(chǎn)質(zhì)量管理體系并有效運行，或者未定期提交自查報告；（十一）食品生產(chǎn)經(jīng)營者未定期對食品安全狀況進(jìn)行檢查評價，或者生產(chǎn)經(jīng)營條件發(fā)生變化，未按規(guī)定處理；（十二）學(xué)校、托幼機(jī)構(gòu)、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)、建筑工地等集中用餐單位未按規(guī)定履行食品安全管理責(zé)任。在此類自我規(guī)制中，政府通過法律法規(guī)將部分公共責(zé)任分配于非公主體使其協(xié)助承擔(dān)部分治理職能，非公主體的自愿性受到限制其可以選擇的范圍僅限于采用何種方式來進(jìn)行對自我的規(guī)制。這在一定程度上增設(shè)了非公主體的義務(wù)，構(gòu)成了對非公主體權(quán)益的不利影響。這樣限制是否具備正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)從比例原則出發(fā)就其適當(dāng)性(行政主體實施行政行為必須能夠?qū)崿F(xiàn)其所宣稱的行政目的，至少是有助于該行政目的的實現(xiàn))、必要性(在能達(dá)成法律目的