法理學結構體系：法理學是研究法律現象及其通常性、普遍性、規律性內在聯絡學科。法理學關鍵任務是研究多種現象之下，內在、規律聯絡

法理學內容框架：1．法本體論；2．法發生論；3．法價值論；4．法運行論；5．法關聯論。

教材中關鍵是第一章和第二章內容。

第一章法本體

第一節法定義

法律職業是指受過專門法律教育、含有法律要求任職條件、取得國家要求任職資格而專門從事法律工作一個社會角色。

通常認為，法律職業含有專門性、獨立性、技術性特點。

法律職業和法律方法、法律思維有緊密聯絡。法律思維含有規范性、求實性、利益性等特點。

一、法首先是一個社會現象，它不以人意識為轉移，是客觀存在；法是大家對這種客觀現象認識產物和結果。所以法既是一個客觀存在，也是大家主觀認識產物。換言之，法是大家對客觀事物認識標簽。

法現象是指能夠經驗、憑借直觀方法能夠認識法外部聯絡總和。

二、從兩個大角度看，對法有兩種了解：第一類是從法本身了解法律；第二類是從法外部解釋法根源。

1．西方法學學派：第一個為神意論，最古老一個學說，關鍵代表人物是托馬斯·阿奎那，歐洲中世紀一個著名學者，她強調法本源是神，這是一個法二元論，是神人二元論；第二種理性說，強調是人類社會法二元論，西塞羅她們強調是法是人類理性表現、人類本性表現，西方自然法學家基礎上全部是持這種見解；第三種為主權命令說，法律是由掌握國家權力人公布一個命令。關鍵是由奧斯丁創建分析法學學者所主張；第四種是意志說。它認為法律是公共意志、人民意志表現；第五種為自由說，這個影響小一點，德國哲學家康德、黑格爾強調法就是自由意志存在，法就是作為理念自由；第六種為事物性質說，孟德斯鳩認為法是由事物性質產生出來肯定關系，這個所謂事物性質也是法精神，影響相對也小部分；第七種為民族精神說。德國薩維尼認為法是含有個性表現，是民族精神表現。德國歷史法學派見解；第八種為利益說，揭示法和社會利益相關性，認為法目標就是維護社會利益，社會利益是法發明者。

2．中國法學學派。（1）儒家；強調法是一個能力；（2）道家；強調法是一個自然法，但這里自然法和西方自然法不一樣；（3）法家；強調法操作性。

3．馬克思主義強調，法表現是一個正式性、階級性、社會性。

正式性：又稱法官方性、國家性，指法是由國家制訂或認可并由國家強制力確保實施正式官方確定行為規范；

階級性：在階級對立社會，法所表現國家意志實際上是統治階級意志；

社會性：法內容受一定社會原因制約，最終也是由一定社會物質生活條件決定。

通常關鍵考國法意義上法，不是考哲理意義上法。國法意義上法包含四個方面，第一，是指國家專門機關和立法機關制訂法，有時候稱之為成文法；第二，是指法院或法官在判決中創制規則，即判例法；第三，是指國家經過一定方法認可習慣法；第四，是指其它實施國法職能法。

三、法特征

1．法是調整人行為社會規范，含有規范性；

所以法含有社會性；法不調整單純思想，法不調整全部行為，法是調整人行為社會規范，強調是法反復適用性。

2．法是由公共權力機構制訂或認可含有特定形式社會規范，含有國家意志性；

公共權力機構通常指國家。

3．法是含有普遍性社會規范，含有一般性；

普遍性社會規范強調是國家權力所及范圍內，平等對待一切社會組員，法律要求一直對全人類含有普遍性。

4．法律是以國家強制力確保實施，含有強制性。

這里尤其強調國家強制力是經過法定程序間接地表現出來。國家強制力不是唯一確保法律實施工具。

5．法是有嚴格程序要求規范，含有程序性。

法是以權利義務為內容社會規范；在社會組員之間財產關系上出現了"我"、"你"之類觀念，即是權利義務觀念形成，這是法產生關鍵標志之一

四、法作用

1．法作用概念。

法作用是指法對社會發生影響。法作用表現在法和社會交互影響中，直接表現為國家權力行使，本質上是社會本身力量表現。

2．法規范作用。

法作為分為規范作用和社會作用。規范作用是手段，社會作用是目標。

法規范作用包含：

（1）對本人行為指導作用；

法對本人行為含有引導作用，法律對人行為指導通常采取兩種方法：確定指導（經過設置法律義務，要求大家做出或抑制一定行為，使社會組員明確自己必需從事或不得從事行為界限）和不確定指導（選擇指導－指經過宣告法律權利，給人一定選擇范圍）。

（2）對她人行為評價作用；

法律含有判定、衡量她人行為正當是否評判作用。

（3）對通常人行為教育作用；經過法實施使法律對通常人行為產生影響

具體表現為示警作用和示范作用。

（4）對當事人行為之間估計作用；

憑借法律存在，能夠預先估量到大家相互之間會怎樣行為。

（5）對違法行為人強制作用。

法能夠經過制裁違法犯罪行為來強制大家遵遵法律。

3．法社會作用是指，法本質、目標表現為社會性。法社會作用表現為法含有政治職能（通常說階級統治職能）和社會職能（實施社會公共事務職能）。

4．法作用不足。

強調法作用是有不足，表現為：（1）法律調整對象、調整范圍是有限；（2）法表現為一個穩定性、普遍性，抽象性、概念性；（3）法律受人原因影響；（4）社會其它原因對法影響。

例題：村民于曉玲想到山上砍一棵樹，父親勸阻她說，砍樹要經相關部門同意，不然違反《森林法》，于曉玲聽從父親勸說沒有砍樹。此案例中反應出法哪些功效。A．指導功效B．評價功效C．教育功效D．強制功效。答案：A、C。本案例中有三個行為，于曉玲想要砍樹表示行為、其父親勸誡行為、于曉玲聽從父親勸誡放棄砍樹行為。表示行為不受法律調整，勸誡行為含有教育作用，于曉玲放棄砍樹行為表現出一個指導和教育作用。

例題：學者們認為，法不是萬能，其作用是有限。其理由在于：

1．法律重視程序，不講效率；2．法律調整外在行為，不干預人思想觀念；3．法律強調穩定性，避免靈活性；4．法律反應客觀規律，不表現人意志。下列哪些理由是正確：

A．1．3．4B．1．2．4C．2D．3答案：C、D

第二節法價值

一、法價值含義

法價值是指，法這么一個社會規范有哪些為人這么主體，所重視和珍視性狀、屬性和作用。所謂價值是指客體能夠滿足主體需要。

（1）同價值概念一樣，法價值也表現了一個主客體之間關系；

（2）法價值表明了法律對于大家而言所擁有正面意義，它表現其屬性中為大家所重視、珍愛部分；

（3）法價值既包含對實然法認識，更包含對應然法追求。

二、法價值判定和事實判定

法價值判定是指對某一個特定主體有沒有價值、有什么價值有多大價值進行判定；

事實判定是指對客觀存在法律規則、法律制度進行客觀分析和判定。

價值判定和事實判定不一樣在于：取向，維度，方法，真偽

（1）判定取向不一樣：價值判定取向是主體，而事實判定取向是法律規則、法律制度；

（2）判定維度不一樣：價值判定和主體情緒、理念相關，所以帶有很強主觀性，而事實判定盡可能做到中立、客觀；

（3）判定方法不一樣：價值判定方法是規范性判定，而事實判定是一個描述性判定；（4）判定真偽不一樣。價值判定關鍵是看主體和客體之間價值關系契合程度，而事實判定真偽關鍵在于其和客體真實情況是否符合。

三、法價值種類

價值種類關鍵有三種：自由、秩序、正義。

自由是指法經過制度保障，使主體行為任意化。有法律才有自由。

秩序被認為是工具性價值，這里強調是秩序是社會生活基礎和前提。

正義強調是社會生活中主體平等和公正。正義是法基礎標準。

四、法價值沖突

因為社會生活多元化，價值形式之間會發生沖突和矛盾。如，自由和秩序沖突。將學校隔離起來，以避免學生大范圍感染SARS，就是經過限制自由來確保社會秩序。再如：公平效益。

法價值沖突是客觀存在。沖突處理需要一個利益衡量和價值衡量。怎樣衡量呢？要注意以下三個標準：（1）價值位階（價值排序標準）；（2）個案平衡標準；（3）百分比標準。

在現代法律實踐中，當法價值發生沖突時，通常采取哪些標準？

A.價值排序標準

B.秩序優先標準

C.個案平衡標準

D.百分比標準

第三節法要

一、法律規則（即法規則）

1．法律規則邏輯結構由假定條件、行為模式和法律后果組成。

所謂假定條件，指法律規則中相關適用該規則條件和情況部分，即法律規則在什么時間、空間、對什么人適用和在什么情境下法律規則對人行為有約束力問題。它包含兩個方面：（1）法律規則適用條件；（2）行為主體行為條件。

所謂行為模式，指法律規則中要求大家怎樣具體行為之方法或范型部分。它是從大家大量實際行為中概括出來法律行為要求。分為三種：（1）可為模式；（2）應為模式；（3）勿為模式。處于關鍵地位。

所謂法律后果，指法律規則中要求大家在做出符合或不符合行為模式要求時應負擔對應結果部分，是法律規則對大家俱有法律意義行為態度。法律后果又分為兩種：（1）正當后果，又稱肯定式法律后果，是法律規則中要求大家根據行為模式要求行為而在法律上給予肯定后果，它表現為法律規則對大家行為保護、許可或獎勵。（2）違法后果，又稱否定式法律后果，是法律規則中要求大家不根據行為模式要求行為而在法律上給予否定后果，它表現為法律規則對大家行為制裁、不予保護、撤消、停止，或要求恢復、賠償等。

2．法律規則和法律條文關系：法律條文是表現法律規則形式；法律規則是法律條文所要表現內容。法律規則和法律條文關系通常是對應。

3．法律規則分類：

授權性法律規則和義務性法律規則；根據規則內容要求不一樣

所謂授權性規則，是指要求大家有權做一定行為或不做一定行為規則，即要求大家“可為模式”規則。有規則既是權利性規則又是義務性規則，如教育權。

所謂義務性規則，是指在內容上要求大家法律義務，即相關大家應該做出或不做出某種行為規則。它也分為兩種：（1）命令性規則（婚姻法要求現役軍人配偶要求離婚，需取得現役軍人同意）；（2）嚴禁性規則。

中國刑法要求：“為了使國家、公共利益、本人或她人人身、財產和其它權利免受正在進行不法侵害，而采取阻止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害，屬于正當防衛，不負刑事責任”。該條款內容屬于哪種規范?

A．授權性規范；B．義務性規范；C．命令性規范；D．嚴禁性規范。☆A

確定性法律規則、委任性法律規則和準用性法律規則；根據規則內容確實定性程度不一樣

所謂確定性規則，是指內容本已明確肯定，無須再援引或參考其它規則來確定其內容法律規則。在法律條文中要求絕大多數法律規則屬于此種規則。

所謂委任性規則，是指內容還未確定，而只要求某種概括性指示，由對應國家機關經過對應路徑或程序加以確定法律規則。如由……依本法另行要求。

所謂準用性規則，是指內容本身沒有要求大家俱體行為模式，而是能夠援引或參考其它對應內容要求規則。如適用……要求。

授權性法律規則關鍵針對公民、自然人，委任性法律規則關鍵針對國家機關、機構；

授權性規則要求公民能夠享受，能夠不享受權利，有選擇性，委任性規則是委托某個機關去做，沒有選擇性，必需要做。

強行性法律規則和任意性法律規則。根據規則對大家行為要求和限定范圍或程度不一樣

所謂強行性規則，是指內容要求含有強制性質，不許可大家隨便加以更改法律規則。義務性規則，職權性規則屬于強行性規則；

所謂任意性規則，是指要求在一定范圍內，許可大家自行選擇或協商確定為和不為、為方法和法律關系中權利義務內容法律規則。在權利性規則中，有些屬于任意性規則。如中國法律要求，合資企業產品能夠出口，也能夠在中國市場銷售。

例1：下列相關法律規則表述，正確有（多選）

A、任何法律規則全部有假定條件、行為模式和法律后果三個部分組成

B、“代理訴訟律師，能夠依據要求查閱本案相關材料，能夠向相關組織和公民調查，搜集證據；對包含國家秘密和個人隱私材料，應該依據法律要求保密”，此要求前一句話為任意性規則，后一句話為強行性規則

C、“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟強制方法、保全方法或對判決、裁定及其它生效法律文書實施錯誤，造成損害，賠償請求人要求賠償程序，適用本法刑事賠償程序要求”，此要求為準用性規則

D、“撤銷權自債權人知道或應該知道撤銷事由之日起十二個月內行使。自債務人行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權，該撤銷權消亡”這是一條確定性規則

{答案及注解]ACD。

[命題目標]考對法律規則概念和分類把握

[解題關鍵]概念要清楚，熟知多種法律規則特點

[錯解剖析]BCD通常不會犯錯，對各類法律規則把握，不一定去背定義，了解其特征即可：在立法用語中，有“有權”，“享受權利”，“能夠”等字樣為授權性規則；有“有義務”，“須得”，“要”，“應”，“必需”等字樣為義務性規則，它屬于義務性規則中命令性規則；有“嚴禁”，“不準”，“不得”，“不應該”，“嚴禁”，“不要”等字樣也為義務性規則，它屬于義務性規則中嚴禁性規則；有“由依據另行要求”字樣是委任性規則；有“參考”，“依據要求”，“適用要求”字樣屬準用性規則；內容確定、含有強制性質是強行性規則；要求在一定范圍內，許可大家自行選擇或協商確定、和法律關系內容法律規則為任意性規則。

由此可見，CD是正確，B是錯，它前一句話為授權性規則，后一句話為義務性規則。

關鍵是A項，之所以會犯錯，是因為把“任何法律規則”等同于“任何法律條文”了--若說“任何法律條文全部有假定條件、行為模式和法律后果三個部分組成”，那肯定是錯；但“任何法律規則全部有假定條件、行為模式和法律后果三個部分組成”這句話卻是正確。

例2：下列何種表述不屬于法規則？

A.公民權利能力一律平等

B.民事活動應該自愿、公平、等價有償、老實信用

C.協議當事人應該根據協議約定，全部推行自己義務

D.黨必需在憲法和法律范圍內活動

【答案】

ABD

【知識點】

法律規則

【詳解】

法規則，即法律規則，是指采取一定結構形式具體要求大家法律權利、法律義務和對應法律后果行為規范。看一個法律條文表述是不是法律規則，關鍵看該法律條文是否表述是權利或義務；假如表述了權利或義務，那么就是法律規則。C選項具體要求了協議當事人推行協議約定法律義務，所以表述了一個法律規則。

A、B表述全部是法律標準；D選項壓根兒不是法律條文，當然談不上法律規則了。

二、法律標準

1．法律標準了解。法律標準是為法律規則提供某種基礎或本源綜合性、指導性價值準則或規范。

2．法律標準分類：

政策性標準和公理性標準；基礎標準和具體標準；實體性標準和程序性標準。

3．法律標準和法律規則區分：

（1）內容上，法律規則要求內容比較具體，法律標準要求內容比較抽象；

（2）從適用范圍上看，法律標準適用范圍廣于法律規則；

（3）在適用方法上，法律規則含有排她性，而法律標準不含有排她性。

三、權利和義務

1．權利和義務是法學中關鍵概念。

2．權利是對法律要求法律主體作出某種行為許可；義務是由國家法律要求主體（義務人）必需推行責任。

3．權利和義務分配。

權利和義務含有四個方面關系：從結構、數量、產生發展、價值這么四個方面來掌握

（1）從結構上看，權利和義務緊密聯絡不可分；

（2）從數量上看，權利和義務總量平衡；

（3）從產生發展看，權利和義務經過了從渾然一體到相對分裂再到相對一致過程；

（4）從價值上看，權利和義務代表了不一樣法律精神，它們在歷史上受到重視程度有所不一樣，所以二者在不一樣國家法律體系中地位是有主、次之分。從價值取一直看，權利強調保障個人自主，義務強調國家。在民主法治社會，權利是第一性，義務是第二性，設定義務是為了愈加好保障權利。

例1：從權利和義務產生和發展看，下列見解錯誤是：（單選）

A在原始社會，權利和義務還渾然一體，沒有分離

B在階級對立社會，權利和義務發生了分離

C在社會主義社會，權利和義務既對立又統一

D在階級對立社會，權利和義務在總量上是不平等

此題選D。

例2：下列何種表述符合權利和義務通常關系？

A.法律權利和義務相互依存

B.權利和義務含有一定界限區分

C.在任何歷史時期，權利總是第一性，義務總是第二性

D.權利是義務，義務也是權利

【答案】AB

【詳解】

權利和義務存在和發展全部必需以另一方存在和發展為條件，所以，法律權利和義務相互依存。A選項正確。

權利和義務全部有一個適度范圍和程度。對于公民權利而言，法律不限制，即為公民權利和自由；對于公民義務而言，必需有法律要求才是義務。所以，權利和義務存在一定界限區分。B選項正確。

通常而言，在等級特權社會，法律制度往往強調以義務為本位，權利處于次要地位；而在民主法治社會，法律制度較為重視對個人權利保護。所以，并不是任何歷史時期，權利總是本位，第一性。所以C選項錯誤。

對于公民而言，權利意味著利益，而義務意味著負擔，所以公民權利和義務并不是一回事；當然，對于國家機關而言，權利（權力）也是它義務。所以，D選項錯誤。

四、法律概念

法律概念是指，對多種法律現象概括所形成術語。

法律解釋、生效時間、修改機關等等全部是由法律技術性事項要求。

第四節法淵源和分類

一、法淵源

法淵源是指法形式上淵源，也就是效力淵源。不一樣國家機關創制法律有不一樣效力。

二、淵源分類

法淵源多個多樣，能夠從不一樣角度作不一樣分類：（1）依據法淵源載體形式不一樣，可將法淵源分為成文法淵源和不成文法淵源，表現為文字形式制訂法等為成文法淵源。（2）從法淵源和法規范關系角度，可將法淵源分為直接淵源和間接淵源為法直接淵源，學說等法規范、法條文間接相關淵源為法間接淵源。（3）依據是否經過國家制訂程序，法淵源能夠分為制訂法淵源和非制訂法淵源。（4）依據法淵源相對地位而分為關鍵淵源和次要淵源。最關鍵一點是要掌握：正式淵源和非正式淵源。正式淵源是能從國家規范性法律中明確淵源；非正式淵源是含有法律意義，但還未在正式法律文書中得到規范淵源。

下列相關法淵源和分類表述，正確有（多選）

A、法淵源指法源頭，通常認識有歷史淵源、本質淵源、思想理論淵源、效力淵源、文件淵源、形式淵源等

B、僅在部分地域適用分類，稱為法特殊分類

C、依據法淵源載體形式不一樣，可將法淵源分為直接淵源和間接淵源

D、現代中國法淵源，包含憲法、行政法、民法、刑法、商法、經濟法、勞動法、社會保障法等等

{答案及注解]AB。

[命題目標]考對法淵源和分類概念把握

[解題關鍵]搞清概念。

[錯解剖析]A對，法淵源就是包含著多個分類；B對，按法特殊分類，可將法分為：公法和私法、一般法和衡平法、聯邦法和聯邦組員法等；和此相對應，是法通常分類，指世界各國全部基礎適用一個法分類，據此，可將法分為中國法和國際法、根本法和一般法、通常法和尤其法、實體法和程序法、成文法和不成文法等；C錯，依據法淵源載體形式不一樣，可將法淵源分為成文法淵源和不成文法淵源；從法和法規范關系角度，才可將法淵源分為直接淵源和間接淵源--前者制制訂法等和法規范、法條文直接相關淵源，后者指學說等和法規范、法條文間接相關淵源；D錯，憲法、行政法、民法、刑法、商法、經濟法、勞動法、社會保障法等是現代中國法法律部門或法律體系；而憲法、法律、行政法規、地方性法規、民族自治法規、經濟特區規范性文件、規章、尤其行政區法律、國際條約和國際通例等，才是現代中國法淵源。

這部分內容，需要把握知識點還有：

1）實質意義法淵源和形式意義法淵源：前者是指法內容起源；后者是指法效力淵源，即含有不一樣效力和地位法不一樣表現形式，如制訂法、判例法、習慣法、法理等。在中國，對法淵源了解，通常指后者，關鍵是多種制訂法；

2）法正式淵源和法非正式淵源：指依據是否表現于國家制訂法律文件中明確條文形式而進行分類，若是，如制訂法，即為正式淵源，若不是，如正義標準、理性標準、道德觀念、社會思潮、公共政策、習慣等還未在正式法律中得到權威性明文表現、含有法律意義準則和觀念，即是非正式淵源；

3）法淵源分類，還有制訂法淵源和非制訂法淵源，關鍵淵源和次要淵源等，但最關鍵分類是正式淵源和非正式淵源；

4）是法通常分類標準：中國法和國際法--按創制和適用主體不一樣；根本法和一般法--按效力、內容和制訂程序不一樣；通常法和尤其法--按效力范圍不一樣；實體法和程序法--按要求具體內容不一樣；成文法和不成文法--按創制和表示形式不一樣。

三、現代中國法淵源

1．現代中國法淵源關鍵表現為多種形式制訂法：

（1）憲法；（2）法律；（3）行政法規；（4）地方性法規、民族自治法規、經濟特區規范性文件；（5）尤其行政區法律；（6）規章；（7）國際條約、國際通例。要尤其注意是地方性法規制訂機關是省一級人大及其常委會，省級人民政府所在地人大及其常委會，經國務院同意較大市人大及其常委會，經濟特區人大及其常委會。國家加入國際條約、國際通例后，應遵照國際條約、國際通例，不過國家申明保留原始法律除外。

2．國家政策也是法非正式淵源（習慣也是非正式淵源）。民法通則第6條要求，民事活動必需遵遵法律，法律沒有要求，應該遵守國家政策。

3．習慣，除非經過國家認可才能成為法正式淵源。中國不認可判例、學說為法淵源。

下列相關法淵源表述哪些是不正確

A．法非正式淵源是指不能被中國法院適用法淵源

B．在中國，憲法．法律等關鍵是依據其所調整社會關系作出分類（依據法淵源來分類）

C．依據條約必需遵守標準，一切國際條約、國際通例均組成現代中國法淵源

D．依據相關中國相關法律要求，國家政策能夠作為中國法院審理案件依據

答案：A、B、C

釋：A項“表述是不正確，非正式淵源是能夠被法院適用，大家能夠看到非正式淵源就是說它本身是有法律意義，只能說現在還沒有明示表示、明確表示，所以這個表述是有錯誤，應該選上。B項“在中國，憲法、法律、行政法規、地方性法規等關鍵是依據其所調整社會關系而作出分類”，大家看到出題時候張冠李戴，錯在哪里？憲法、法律、行政法規、地方性法規是依據法淵源，從這個角度來進行分類，依據社會關系作出分類是憲法、行政法、民法、商法等。這個表示也是錯誤，也應該選上。C項“依據條約必需遵守標準，一切國際條約、國際通例均組成中國現代法律淵源之一”，這里面錯誤是很顯著，條約是必需遵守，不過只有中國參與才是。

四、規范性法律文件規范化和系統化

1．規范性法律文件規范化關鍵是內部友好、外部協調。

2．規范性法律文件系統化關鍵指法律匯編和法典編纂問題。法典編纂是立法活動，只能由尤其國家機關進行。

五、法分類

這里講法分類是指通常法和尤其法、根本法和一般法、中國法和國際法、實體法和程序法分類。

第五節法律部門和法律體系

一、法律部門是依據一定標準和標準所劃定調整同一類社會關系法律規范總稱。劃分法律部門標準是調整對象、調整方法。劃分法律部門標準是粗細合適、多寡適宜、專題定類、邏輯和實用兼顧。

二、法律體系，也稱為部門法體系，是指一國全部現行法律規范，根據一定標準和標準，劃分為不一樣法律部門而形成內部友好一致、有機聯絡整體。法律體系是一國中國法組成體系，不包含完整意義國際法即國際公法。法律體系是一國現行法組成體系，反應一國法律現實情況，它不包含歷史上廢止已經不再有效法律，通常也不包含尚待制訂、還沒有制訂生效法律。

法律體系不包含國際法內容。法律體系包含法律是現行有效，它不包含無效法律。

三、現代中國法律部門包含憲法、行政法、民法、商法、經濟法、勞動法和社會保障法、自然資源和環境保護法、刑法、訴訟法。

法律體系和立法體系、法律體系和法學體系聯絡和不一樣，法律體系和法系不一樣。

“一國兩制”社會背景下法律體系問題?？傄粭l，“一國兩制”并不意味著中國有兩個法律體系，中國也仍然只有一個法律體系，法律體系是統一，因為在“一國兩制”之下，中國國家主權不管對內對外，全部仍然是統一，中國制訂國家根本大法最高立法權是惟一；而且基礎法是依據中國憲法而制訂，而憲法是中國全部法律統一中心和出發點。

第六節法效力

法效力指法約束力，也就是法律適用范圍。中國采取是以屬地為主，屬人主義和保護主義為輔適用標準。法效力分為對人效力、空間效力和時間效力。在法時間效力中要注意溯及力問題。近代以來，各國普遍采使用方法不溯及既往標準，中國也采使用方法不溯及既往標準。從舊兼從輕是對法不溯及既往突破，但它目標也是有利于公民。

下列相關表述法效力選項哪個是正確？

A．法律不經公布，就不含有效力；

B．一切法律效力等級高低和范圍大小是由刑法、民法、行政法等基礎法律所要求；

C．"法律僅僅適適用于未來，沒有溯及力"，這項要求在法學上被稱為"從新標準"；

D．法律生效后，應該使一國之內全部公民知曉，所謂"不知法者得免其罪"。

D項“法律生效后，應該使一國之內全部公民知曉，所謂‘不知法者得免其罪’”，這個選項也是出得比較多套路，前半句是真話，后半句是假話。C項“法律僅僅適適用于未來，沒有溯及力”，這項要求在法學上被稱為“從新標準”，書上只是提了從舊兼從輕標準，當然還有很多標準書上沒有具體說出來，從舊標準、從新標準、從舊兼從輕、從新兼從輕，等等，不知道具體含義沒相關系，能夠推論一下，從新標準就是有溯及力，對于它頒布生效以前行為，從舊兼從輕就是講標準上沒有溯及力，但新法和舊法相比較時候新法不認為是犯罪，或新法處罰更輕時候就要根據新法來處理，這個時候有溯及力了，所以這個說法也是錯誤。B項錯誤在于法律效力高低是由法律淵源即憲法、法律、行政法規等決定，不是由刑法、民法、行政法等法律部門決定。A項，法律不經公布，就不含有效力，公布是法律真正含有效力關鍵步驟。

第七節法律關系

一、法律關系概念和種類

（一）法律關系性質和特征

法律關系是在法律規范調整社會關系過程中所形成大家之間權利和義務關系。沒有法律規范就沒有法律關系，它調整對象是社會關系。法律關系是合乎法律規范社會關系。依據此一定義能夠看出，法律關系含有以下特征：

1．法律關系是依據法律規范建立一個社會關系，含有正當性；

2．法律關系是表現意志性特種社會關系；

3．法律關系是特定法律關系主體之間權利和義務關系。

例1：依據中國法律要求，下列哪些情況能夠形成法律關系

A．劉某因賭博欠吳某10000元

B．甲區查處有火災隱患企業，相關人員或被拘留，或被處以重罰

C．何某為趕回家，將已過期限身份證涂改，機場安檢站不予放行登機

D．任某在醫院進行腎移植手術

答案：B、C、D

判定A項時候，你首先知道法律關系概念是什么，首先法律有要求，第二有一個特殊法律上權利義務關系，劉某賭債問題，民法上有沒有要求？沒有要求，所以形不成。所以不能選；B項應該比較清楚，警方去查吧，如消防部門就屬于警方。但我要換一個，不說警方，甲區教育局或說衛生局，查處存在火災隱患企業，相關人員或被重罰或被警告，這個形不形成法律關系？衛生局來查你，罰你款，大過年發點紅包，形不形成法律關系？一樣形成。她有什么權去查，前面說警方是有權去查，形成法律關系；她這個是越權，越權形不形成法律關系？一樣，你去查了以后對人家那邊有沒有損害，所以她是另外一個方面形成法律關系，她是侵權，或是人身賠償關系，所以說一樣形成，關鍵法律上就要求了，你沒權去查，你查了以后你會怎樣，這個是應該形成。所以要選。

C項應該形成，首先一個，兩個行為全部能夠形成，第一個她涂改身份證形不形成法律關系？第二個檢驗部門不給她放行，形不形成法律關系？所以注意法律關系一個概念，法律調整形成一個特殊權利義務，只要首先有法律調整，首先明確法律有沒有調整。所以也要選。

D項肯定形成。不形成話這手術做了，我就能夠走了，能夠不交錢了，醫院也沒法起訴了，肯定形成，最少有民事上法律關系。

例2：下列哪些不屬于法律關系范圍？

A.限制行為能力人之間法律權利和義務關系；

B.奴隸主對奴隸占有使用關系；

C.政黨章程所要求權利義務關系；

D.無效協議關系。cd

我們要注意提問是下列行為哪些不屬于法律關系范圍，

A項，很顯然，比如十三四歲小學生相互之間送個圖書什么，送上一二十塊錢禮品等，這肯定應該形成。B項首先判定時候先想一想法律關系概念是什么，法律調整，她沒說是現代法律調整，沒尤其指出必需是現代哪國調整，只是說法律調整，另外一個有一個特殊法律上權利義務關系，所以這個是屬于法律關系。C項不屬于法律上權利義務關系。D項無效法律關系，首先法律有沒有調整，然后分析無效法律關系權利義務。法律關系本身和法律關系所要保護關系是兩個關系，還有一個法律關系本身和法律關系引發另外一個社會關系，是兩個關系。你應該想想這個無效協議關系，比如說我們現在婚姻法里不是有個無效婚姻嗎？比如強迫、不到年紀，這些全部是無效，無效從一開始法律上就沒有它位置，沒有法律上權利，我們確定某某和張三是一個無效婚姻關系，隨即某某說依據法律上要求，我對你有什么權利，你對我有什么義務，法律上有沒有要求了？沒有，所以我們確定這個協議是無效，法律上根本沒有要求無效協議權利和義務，法律上要求只是無效協議引發另外一個社會關系部分權利義務。所以無效協議關系不屬于法律關系。

（二）法律關系種類

1．調整性法律關系和保護性法律關系（根據法律關系產生依據、實施職能和實現規范內容不一樣）：前者基于大家正當行為而產生，實施法調整職能法律關系，不需要適使用方法律制裁；后者是因為違法行為產生、意在恢復被破壞權利和秩序法律關系，如刑事法律關系；

2．縱向（隸屬）法律關系和橫向（平權）法律關系（根據法律主體在法律關系中地位不一樣）：前者為不平等主體之間，如親權、上下級行政機關，此時主體之間權利和義務含有強制性，不能隨意轉讓和放棄；后者為平等法律主體之間；

3．單向（單務）法律關系、雙向（雙邊）法律關系和多向（多邊）法律關系（根據法律主體多少及其權利義務是否一致）：前者權利人僅享權利，義務人僅推行義務；中者為特定雙方法律主體之間，存在著兩個密不可分單向權利義務關系，如買賣關系；后者為三個或三個以上相關法律關系復合體，如人事調動關系，最少三方面，調出單位和被調動者，調出單位和調人單位，調人單位和被調動者。

4．第一性法律關系（主法律關系）和第二性法律關系（從法律關系）（按攝影關法律關系作用和地位不一樣）。如實體和程序法律關系中，實體為第一，程序為第二。

二、法律關系主體

強調是能夠參與法律關系主體，包含自然人、法人和國家。法律關系主體必需含有權利能力和行為能力。

三、法律關系內容

（一）法律關系主體法律權利和法律義務

法律關系主體權利和義務和作為法律規范內容權利和義務（法律上要求權利和義務）即使全部含有法律屬性，但它們所屬領域、針正確法律主體和它們法律效力還是存在一定差異。具體表現在三個方面：

（1）所屬領域不一樣；

（2）針正確主體不一樣；

（3）法律效力不一樣。

法律關系主體權利和權利能力就是兩個不一樣概念，它們現有聯絡也有區分。二者聯絡表現在：權利以權利能力為前提，是權利能力這一法律資格在法律關系中具體反應。二者區分是：第一，任何人含有權利能力，并無須定表明她能夠參與某種法律關系，而要能夠參與法律關系，就必需要有具體權利。

第二，權利能力包含享受權利和負擔義務這兩方面法律資格，而權利本身不包含義務在內。（二）法律關系主體權利和義務實現

權利和義務實現最關鍵是經過國家來保障。國家除了要不停發明和改善物質條件、政治條件和文化條件以外，還必需建立和健全法治，經過法律手段完善來確保二者在社會生活和社會關系中落實。

就權利本身來講，它在現實法律生活中總是表現為外在行為，所以總歸有一個適度范圍和程度。超出了這個程度，就不為法律所保護，甚至可能組成“越權”或“濫用權利”，屬于違法行為。

義務也是有程度。而要求義務人作出超出“義務”范圍行為，一樣是法律所嚴禁。第一個主體資格限制，農村里說“父債子還”，但在我們現在法律里面、國家法律制度里說父債它以實際遺產為限；第二，時間界限問題，如時效、追訴時效；第三個利益界限問題，也就是說你在推行義務享受權利時候，你要求她人義務負擔時候你要考慮一個平衡問題，權利義務平衡問題。

四、法律關系客體是法律關系主體之間權利和義務所指向對象，包含物、人身、精神產品、行為結果。

五、法律關系產生、變更和消亡

（一）法律關系產生、變更和消亡條件

法律關系處于不停地生成、變更和消亡運動過程。它形成、變更和消亡，需要含有一定條件。其中最關鍵條件有二：一是法律規范；二是法律事實。

所謂法律事實，就是法律規范所要求、能夠引發法律關系產生、變更和消亡客觀情況或現象。

（二）法律事實種類

1.法律事件。法律事件是法律規范要求、不以當事人意志為轉移而引發法律關系形成、變更或消亡客觀事實。法律事件又分成社會事件（如政變、游行示威）和自然事件（如地震、海嘯）兩種。注：客觀事件中，是依當事人意志為轉移就不能屬于事件，是依她人意志為轉移不過不依當事人意志為轉移而引發部分社會性事件那能夠作為法律事件。

2.法律行為。法律行為能夠作為法律事實而存在，能夠引發法律關系形成、變更和消亡。因為大家意志有善意和惡意、正當和違法之分，故其行為也能夠分為善意行為、正當行為和惡意行為、違法行為。

在法學上，大家常常把兩個或兩個以上法律事實所組成一個相關整體（兩個以上法律事實引發同一個法律關系產生、變更或消亡），稱為“事實組成”。比如房屋買賣，除雙方簽署協議，還需要登記過戶。同一法律事實可引發多個法律關系改變，如工傷致死，引發蔻，婚姻關系消亡，繼承、保險關系產生。

第八節法律責任

一、法律責任是指由違法行為、違約行為、或因為法律要求而應承受某種不利法律后果，法律責任產生會造成不利后果。法律責任是對法律權利救助方法，表現了國家權力。法律責任能夠促進義務推行。

●法律責任特點

1．負擔法律責任最終依據是法律。

2．法律責任含有國家強制性。

●法律責任和權力、權利和義務關系

法律責任和法定權利和義務有親密聯絡。首先，法律責任規范著法律關系主體行使權利界限，以否定法律后果預防權利行使不妥或濫用權利；其次，在權利受到妨害，和違反法定義務時，法律責任又成為救助權利、強制推行義務或追加新義務依據；再次，法律責任經過否定法律后果成為對權利、義務得以順利實現確保?？偠灾韶熑问菄覐娭曝熑稳俗鞒鲆欢ㄐ袨榛虿蛔饕欢ㄐ袨?，救助受到侵害或損害正當利益和法定權利手段，是保障權利和義務實現手段。

下列說法中正確是（多選）

A、負擔法律責任最終依據是法律

B、在權利受到妨礙和違反法定義務時，法律責任是救助權利

C、法律責任經過設定否定法律后果成為對權利義務得以實現確保

D、法律責任規范著法律關系主體行使權利界限

{答案及注解]ABCD

[命題目標]考對法律責任特點了解。

●法律責任種類

1．刑事責任；2．民事責任；3．行政責任；4．違憲責任

將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任、國家賠償責任和違憲責任標準是：（單選）

A責任內容(財產和非財產責任)

B責任人數（個人責任和集體責任）

C責任程度（有限責任和無限責任）

D引發責任行為性質

此題答案為D。

二、法律責任歸責和免責。法律責任歸責是指由特定國家機關或其授權機關依法對行為人法律責任進行判定和確定，歸責要遵照正當（責任法定）、公正、效益、合理性標準。法律責任免責形式有：時效免責、不訴及協議免責、自首立功免責、推行不能免責。法律責任免責不只是免去法律責任，實際上是免去其具體責任負擔。

免責又稱為法律責任免去，指即使違法者實際上違反了法律，而且含有負擔責任條件，但因為法律要求一些主觀或客觀條件，能夠被部分或全部地免去(即不實際負擔)法律責任。了解時，我們要注意到這么多個觀念：第一，免責首先意味著她有責任，在有責任情況下才談得上部分責任免去和全部責任免去，我們說正當防衛、緊急避險本身不負法律責任，所以不存在免責問題。第二，法律責任這種免責不一樣于“不負責任”和“沒有責任”。第三，免責也不能混同為“證成”，部分或全部免去責任并不意味著特定違法行為是合理、法律許可或法律不管，更不意味著這些被免責行為是法律贊成或支持。

三、法律制裁是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施強制性處罰方法。

法律制裁和法律責任有著緊密聯絡。首先，法律制裁是負擔法律責任一個關鍵方法。法律責任是前提，法律制裁是結果或表現。法律制裁目標，是強制責任主體負擔否定法律后果，處罰違法者，恢復被侵害權利和法律秩序。其次，法律制裁和法律責任又有顯著區分。法律責任不等于法律制裁，有法律責任不等于一定有法律制裁。這個觀念一定要注意到，就是說從違法行為到法律責任到法律制裁實際上是一個不停縮小口子，違法行為被追究法律責任恐怕不一定是百分之百，而有法律責任實際受到法律制裁肯定也不一定是百分之百。

刑事制裁，民事制裁，行政制裁，違憲制裁。

依據中國相關法律要求，下面這些行為哪一個不能減輕或免去法律責任？

A．家住偏僻山區蔣某把入室搶竊康某捆綁起來，關押了6個小時以后才把康某押到40里以外鄉派出所，

B．蔡某偷了一輛價值150元自行車，以后被人查出，

C．醫生李某取得患者王某同意鋸掉其長有腫瘤小腿。

D．高某在和三個青年打架時拿出刀子將對方刺成重傷。

她跑到我家來我和她搏斗，把她制服了，我們能夠想像一下情況，如我也餓了休息一下再把她送到派出所，或說天黑了、晚上了，所以A能夠免責。B時效免責問題，這個早就該正當化，全部權早就該轉移了，這個也是能夠免責。C項也不是，這是有利行為，沒有危害性。上面多個全部不是，那么答案應該是D了。D項高某在三個青年打架時拿出刀子將對方刺成重傷，一個對三個，關鍵還是考慮是否正當防衛，是不是防衛過當，我們大家知道緊急避險過當，這是屬于免責范圍，不過單純正當防衛和緊急避險，不屬于免責，這個還是屬于正當防衛，不是防衛過當問題，即使不是很清楚。利用排除法，選擇最有可能。

第二章法運行

第一節立法

一、立法概念

立法是特定國家機關依據法定職權、法定程序，制訂、修改、廢除和認可規范性法律文件活動。立法有狹義廣義之分。狹義立法，是指國家權力機關及其常設機關依據法定職權、法定程序，制訂、修改、廢除和認可規范性法律文件活動。

立法含有以下特點：第一，立法是以國家名義進行活動；第二，立法是一項國家職能活動，其目標是為了實現國家和社會生活有效調控；第三，立法是以一定客觀經濟關系為基礎大家主觀意志活動，而且受其它社會原因影響；第四，立法是產生含有規范性、國家強制性普遍行為規則活動；第五，立法是依據法定職權和程序進行專門活動；第六，立法是對有限社會資源進行制度性分配，是對社會資源第一次分配，反應了社會利益傾向性。

二、立法體制是指立法權限劃分。立法體制是和國家性質相聯絡。

（1）立法權在全部國家權力中居于關鍵地位。（2）依據享受立法權主體和形式不一樣，立法權分為國家立法權、地方立法權、行政立法權和授權立法權。

（3）我們國家立法體制是一元多層次立法體制，也就是說我們國家是單一制國家，所以我們立法是統一、只有一元，這是一個方面；同時，我們國家整個來說又是多層次，中央也表現為多層次，地方也是有不一樣層次、類別。

三、立法標準：必需是合憲正當、實事求是、民主立法、標準性和靈活性相結合。

《立法法》要求四個標準：第一，遵守憲法，合憲性；第二，依據法定權限和程序；第三，表現人民意志；第四，從實際出發。

四、立法程序是指特定國家機關依據法定職權、法定程序，制訂、修改、廢除和認可規范性法律文件活動中法定工作和方法。中國《立法法》要求了全國人大及其常委會立法程序：

1．法律議案提出：三類人和團體能夠向最高權力機關及其常設機關提出法律議案，通常民眾只能提出制訂法律提議，提出議案是一個特定有權機構和個人才能進行活動。首先全國人民代表大會代表30人以上或是一個代表團能夠向全國人民代表大會提出議案，全國人大常委會委員10人以上能夠向全國人大常委會提出；第二類，全國人大主席團、全國人大常委會能夠向全國人大提出議案，全國人大各專門委員會比如司法內務委員會、教科文衛委員會等，能夠向全國人大或全國人大常委會提出法律議案；第三類，國務院、最高人民法院、最高人民檢察院，能夠向全國人大及其全國人大常委會提出。

2．法律案審議：通常經過兩個階段，第一個階段，專門委員會審議。第二個階段，立法機關全體會議審議，依據中國《立法法》要求，通常說列入常務委員會議案通常是經過三次常務委員會審議，再交付表決，通常叫三讀經過。

3．法律表決和經過：關鍵是取得法定數目以上人贊同。中國憲法修改要有2/3以上代表同意，法律草案要有過半數代表同意，這里面大家一定要注意到是指全體代表，全體代表2/3，還有全體代表過半數。有多個概念，一個叫全體代表，一個叫出席代表，一個叫到會代表。

4．法律公布。

依據《中國立法法》要求，下列哪項屬于地方性法規能夠要求事項？

A．實施法律、行政法規所要求事項；

B．實施部門規章事項；

C．訴訟和仲裁制度；

D．基層群眾自治制度。

第二節法實施（即教科書中第二節和第三節內容）

一、法實施是指在實際生活中，法被實際實施情況。即執法、司法、遵法。

和法實施相關概念是法實現，法實現強調是法目標。去年司法考試中考到了法實現標準。

法實施，是指法在社會生活中被大家實際施行。法實現，是法律在現實生活中從抽象行為模式變成大家具體行為，從應然狀態進到實然狀態。法實施和和法實現大致上指是同一個事情。從大家對這兩個詞語使用上來看，前者側重于過程，后者側重于結果。

例1：下列選項中哪些屬于遵守中國法律行為或事項？（試卷一第45題）

A．某市仲裁委員會仲裁

B．某縣公安局治安處罰決定

C．習慣法

D．《廣東省經濟特區條例》

答案：ABD。

解析：法遵守，廣義上即法實施，狹義上則專指公民、社會組織和國家機關以法律為自己行為準則，依據法律行使權利、推行義務活動。其范圍不僅包含遵守制訂法、規章（包含行政規章和地方政府規章）、國際法等規范性文件，還包含遵守生效判決書、裁判書等非規范性文件。本題中，A和B兩項是含有法律效力非規范性文件，D項是地方性法規，全部屬于法遵守范圍。法遵守范圍和一個國家法淵源親密相關，C項習慣法并不是中國法淵源，所以不是中國法遵守范圍。

例2：黃某是甲縣人事局干部，她向縣檢察院舉報了縣人事局領導葉某在干部調配中收受錢物行為，2個月后未見動靜，黃某幾經努力才搞清是檢察院章某把舉報信私下扣住并給了葉某。黃某于是又向縣人大、市檢察院舉報章某行為。黃某這一行為屬于下列哪一個？（試卷一第5題）

A．法適用

B．法遵守

C．法實施

D．法解釋

答案：B。

解析：遵法，也稱法遵守，廣義上即法實施，狹義上則專指公民、社會組織和國家機關以法律為自己行為準則，依據法律行使權利，推行義務活動。法遵守和法適用、實施、解釋等概念首要區分，是后三者需要特定主體、即有權國家機關或專門機構、教授學者，而法適用、實施和有權解釋會發生法律效力，而法遵守缺乏直接法律效力。本題中黃某以公民身份做出舉報行為，其行為不發生處罰葉某法律效力，是依據法律行使公民監督檢舉權利活動，屬于法遵守。

法實現評價標準

法律實現評價標準含有復雜性。我們大致上能夠從下述多個方面來考察法實現情況：

（1）大家根據法律要求行為模式行為程度，是否能夠根據授權性規范行使權利，根據義務性規范推行義務；是否能夠依據法律設定法律后果追究違法者法律責任。

（2）刑事案件發案率、案件種類、破案率及犯罪分子制裁情況。

（3）各類協議履約率和違約率，多種民事或經濟糾紛發案率及結案率，行政訴訟立案數及其審結情況。對相關這一標準統計數字，要具體問題具體分析，不能輕易作出結論。

（4）一般公民和國家公職人員對法律了解程度，她們法律意識及法治觀念提升或提升程度。

（5）和其它國家或地域法律實施情況進行可比性研究。

（6）社會大眾對社會生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法價值切身感受。

（7）法律社會功效和社會目標是否有效實現及其程度。

（8）相關法律活動成本和收益比率。

例1：下列何種表述屬于法律意識范圍？

A.郭某感覺到中國法官腐敗行為越來越少了

B.賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬元精神損害賠償金

C.梅某認為偷幾本書不組成偷竊罪

D.進城務工農民周某拿不到用人單位酬勞，自認倒霉

【答案】ACD

【詳解】法律意識是指大家相關法律現象思想、觀念、知識和心理總稱，是社會意識一個特殊形式。賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬元精神損害賠償金，已經不是法律意識層面問題，而是法律實踐層次問題了，所以B選項不應選。

例2：法實現評價標準含有復雜性。下列社會事態中，哪些能夠作為法實現評價標準？

Ａ．刑事案件發案率

Ｂ．一般公民對法律了解程度

Ｃ．社會大眾對社會生活中安全、秩序、自由等法價值切身感受

Ｄ．相關法律活動成本和收益比率

解析：本題考查法實現評價標準。

法實現是法律在現實生活中從抽象行為模式變成大家具體行為，從應然狀態到實然狀態過程。法律實現評價標準含有復雜性，包含以上述及8個方面。

例3：下列選項中哪些能夠成為法實現評價標準：A．張三說生活在社會主義中國真是很安全，夜不蔽戶，路不拾遺，大家生活在桃花源中；B．李四發覺她們公安局為了抓一個偷自行車小偷，派出八個人南下廣州，派上四個人北上哈爾濱，還有兩個計劃到俄羅斯去；C．買賣水泥協議不實施、不推行；D．有些人認為中國有些案子不破案就不立案，等等。

二、執法是指國家行政機關在行使職權過程中具體活動。

執法含有主動性，有單方面性，還有一個可委托性。執法強調依法行政、講求效率。

三、司法是中國司法機關依據職權和法定程序，運使用方法律來處理實際案件活動。中國司法機關還包含檢察機關和審判機關，而西方大多數國家是將檢察機關列入國家行政機關。司法特點是終極性、被動性、程序性、職業性。司法標準是司法公正；法律面前人人平等；以事實為依據、以法律為準繩；司法機關獨立行使司法權。注意執法和司法區分。

主體不一樣：司法是由司法機關及其公職人員適使用方法律活動，執法是由國家行政機關及其公職人員來實施法律活動；

內容不一樣：司法活動對象是案件，內容是裁決包含法律問題糾紛和爭議及相關案件進行處理；

程序性要求不一樣：司法活動有嚴格程序性要求，執法雖有程序性要求，但基于執法效能要求，程序性沒有司法活動那樣嚴格和細致。

主動性不一樣：司法活動含有被動性，執法含有較強主動性。

例1：下列哪些行為不符合中國法律適用標準

A．法官駱某為了辦好案件和原告．被告雙方代理人分別有數次私下接觸

B．族長決定強奸案被害人趙某及家人不許到向公安局報案，由強奸實施人董某向趙某賠償5000元

C．諸葛法官在處理協議糾紛時，收到市委書記批條，指示不能判外地企業勝訴

D．監獄依據法定情況，沒有將貪污．受賄被判處十年有期徒刑原局長萬某收監實施

答案：A、B、C

A項和司法公正中程序公正標準要求不一致；B項不符合司法權專屬性標準；C項不符合獨立行使職權標準；D項，監獄屬于國家行政機關，是依法行政問題而不是法適用問題，不是司法問題。

例2：依據狹義法，下列哪一個行為屬于法適用:

A.甲認為其未達成法定婚齡而拒絕和女友結婚；

B.海關工作人員認為某人有走私嫌疑而查辦該案件；

C.檢察機關接到群眾檢舉對某人受賄行為進行偵查；

D.審判員在辦案途中發覺二個人發生口角而依據事實和法律對其進行勸解。

我們來簡單分析一下：A項屬于遵法；B項屬于執法；C項檢察機關屬于司法機關，此行為屬于法適用；D項是辦案途中而不是辦案之中，是勸解而不是調解，也不是法適用。所以C項是正確。

四、司法體制

司法體制是國家司法機關和其它實施司法任務機關在司法機關和其它實施司法任務機關在司法活動中職能劃分、組織結構、活動標準和工作內容等方面制度、要求總稱。這里“司法”應作廣義了解，不僅僅指應使用方法律處理訴訟案件活動，也包含和處理訴訟案件和非訟事件相關活動。

在現代中國“一國兩制”情況下，香港、澳門和臺灣地域和祖國大陸實施不一樣司法體制，它們各有其特點，不過，它們全部統一于中國法律體系之中，司法體制不一樣并不影響一國法律體系統一。

五、遵法是最關鍵法律實施方法。遵法不僅僅是消極意義上不違法，更關鍵是經過主動遵法來維護自己權利。一切社會組員全部要遵法。

廣義法遵守，就是法實施。狹義遵法，則專指公民、社會組織和國家機關以法律為自己行為準則，依據法律行使權利、推行義務活動。

違法行為組成要素

1．違法行為以違反法律為前提。

2．違法行為必需是某種違反法律要求行為。

3．違法通常必需有行為人有意或過失。

4．違法者必需含有法定責任能力或法定行為能力。

違法行為和違反道德行為是不一樣，它是一個交叉圓而不是一個同心圓問題。

違法行為和法律上無效行為區分，不能認為法律上無效行為全部是違法行為，還有中性行為，如同居，10歲兒童買房子等。

第三節法律監督（即教科書中第四節）

法律監督有狹義和廣義之分。中國法律監督分為兩類：國家機關監督、社會監督。

國家機關監督包含國家權力機關監督（全國人民代表大會），行政機關監督（通常行政監督和專門行政監督（行政監察和審計監督）），司法機關監督（檢察機關和審判機關）。

國家權力機關監督，是指人民代表大會所進行監督。它包含各級人民代表大會及其常務委員會為全方面確保國家法律有效實施，經過法定程序，對由它產生國家機關實施法律監督。國家權力機關監督形式有兩種，即法律上監督和工作監督。

社會監督包含：（1）各政黨監督。中國共產黨和各民主黨派；（2）社會組織監督。社會組織監督是指人民政協、社會團體對法律實施監督。（3）社會輿論監督。（4）人民群眾監督。

下列哪個選項不屬于中國國家監督體系？

A．中國人民政治協商會議對中國法律實施監督；

B．國家審計機關對國家財政金融機構和企業事業組織財務收支監督；

C．全國人民代表大會對不符合憲法法律和行政法規、地方性法規撤銷；

D．各級人民法院對行政機關監督。

（答案：A）

第四節法律解釋和法律推理（即教科書中第五節）

一、法律解釋

1．法律解釋是指一定人或組織對法律要求說明。

1）法律解釋對象是法律要求和它附隨情況。

2）法律解釋和具體案件親密相關。

3）法律解釋含有一定價值取向性。

4）法律解釋受解釋學循環制約。

2．法律解釋種類：正式解釋和非正式解釋（即學了解釋）；字面解釋、限制解釋和擴充解釋。

一是正式解釋和非正式解釋。正式解釋通常稱為法定解釋，是指由特定國家機關或有解釋權人對法律作出有約束力解釋；非正式解釋也叫學了解釋，沒有法律上效力。

二是字面解釋、擴充解釋、限制解釋。這是依據解釋尺度而進行分類，字面解釋比很好了解，限制解釋就是比原意要窄，擴充解釋就是比原意更寬，比如，《婚姻法》里父母對兒女有撫養教育義務，兒女對父母有贍養扶助義務，這個"父母"、"兒女"全部要作一限制解釋，前一個兒女應該是未成年兒女，后面父母應該是無勞動能力、失去自己生活起源父母。

3．法律解釋方法包含：文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目標解釋。

第一，文義解釋，也稱文法解釋、文了解釋，即依據文法規則分析法律語法結構、文字排列和標點符號等，方便正確了解法律條文基礎含義。一文義解釋集中在語言上。

第二，歷史解釋。歷史解釋是對某一法律規范產生、修改或廢止經濟、政治、文化、社會歷史條件研究作出說明，同時將新法律規范同以往同類法律進行對照、比較，以說明法律意義。強調依據立法史料，探求立法者在制訂法律時所依據事實、情勢、目標等來探知立法者意思。比如說我們現在要制訂《中國民法典》，當初制訂民法通則時候為何要要求那一條，當初我們國家為何不要求取得時效，我撿到一個東西，我藏了五年，這該歸我了吧，為何《民法通則》不要求這些東西，那很多東西全部要從歷史角度來考慮。當然有些東西是從文化角度來進行考慮，發覺有很多制度在中國缺乏道德基礎，比如拾金不昧，從物效用角度上講，最大程度利用物價值角度上，要求取得時效，撿到一分錢，藏到口袋里，過了二三天就是我，但這在中國是很困難，所以撿到東西大家全部是很尷尬，又怕她人來找我，又不敢扎實用。

第三，體系解釋。這也稱系統解釋，是指從某一法律規范和其它法律規范聯絡，和它在整個法律體系或某一法律部門中地位和作用，同時聯絡其它規范來說明規范內容和含義。這關鍵考慮到這個條文、整部法律在整個法律體系位置，比如這條文是在《刑法》總則部分還是在《刑法》分則部分，在《刑法》分則部分它又是在哪個章里面。

第四，目標解釋。目標解釋是指從法律目標對法律所做說明，依據立法意圖，解答法律條款。

有公園要求："嚴禁攀枝摘花。"此要求從法學角度看，也能夠解釋為：不許可無故毀損整株花木。這一解釋屬于目標解釋。

4．現代中國法律解釋體制

第一個立法解釋，現代中國法律解釋體制，我們《立法法》稍微作了部分要求，通常認為現在立法解釋是全國人大常委會解釋，包含對憲法解釋和對法律解釋兩部分。

第二個司法解釋，包含最高人民法院審判解釋、最高人民檢察院檢察解釋。

第三個行政解釋，它是指國務院及其所屬部門在依法處理其職權范圍內事務時，對相關法律和法規所作解釋。它包含下列多個情況：一是對不屬于審判和檢察工作中其它法律和法規怎樣具體應用所作解釋。這種解釋往往包含在它們制訂實施細則中。另一個情況是指國務院及其所屬部門在行使職權時對自己制訂行政法規進行解釋。

地方國家機關對它自己制訂部分東西也能夠解釋。這種解釋包含兩種情況：一是由地方國家權力機關常設機關進行解釋。凡屬地方性法規條文本身需要深入明確界限或作補充要求，由制訂省、直轄市、自治區人大常委會進行解釋或作出要求。另一個情況是，凡屬地方性法規怎樣應用問題，由省、直轄市、自治區人民政府主管部門進行解釋。

5．法律解釋標準。法律解釋通常要堅持正當性標準、合理性標準、客觀性標準

根據中國《憲法》和1981年全國人大常委會《相關加強法律解釋工作決議》，下列選項哪些不屬于有權解釋？

A．司法機關對憲法和法律解釋；

B．國務院對憲法和法律解釋；

C．全國人大常委會對憲法和法律解釋；

D．法律教授對憲法和法律解釋。

這題比較簡單，除C項以外，別均為無權解釋。正確答案A、B、D

二、法律推理

（一）法律推理涵義

法律推理就是在法律論辯中運使用方法律理由過程?；蛘f，是大家在相關法律問題爭議中，運使用方法律理由處理問題過程。

（二）法律推理特點：

1．法律推理是一個尋求正當性證實推理。法律推理關鍵關鍵是為行為規范或人行為是否正確或妥當提供正當理由。法律推理所要回復問題關鍵是：規則正確涵義及其有效性問題，行為是否正當或是否正當問題，當事人是否擁有權利、是否應有義務、是否應負法律責任等問題。

2．法律推理要受現行法律約束。

3．法律推理是一個實踐理性。

法律推理意義

通常認為和實現司法公正有親密關聯：（1）法律推理規則和司法公正要求是一致；（2）法律推理目標和司法公正也是一致；（3）法律推理是法治國家要求；（4）法律推理它是經過職業自律實現司法公正關鍵方法；（5）經過法律推理來確保裁判公正。

（三）法律推理類型含有兩大類：

一是演繹推理和歸納推理；

演繹推理，也叫三段論推理方法，是從一個共同概念聯絡著兩個性質判定（大、小前提）出發，推論出另一個性質判定（結論）。

從哲學上來說，演繹推理是從通常到特殊推理，歸納推理是從特殊到通常推理。在法律適用過程中利用歸納推理經典是判例法制度。

二是辯證推理。演繹推理是大前提推理，歸納推理是從特殊到通常推理。辯證推理是實質上推理，實際價值取向上推理。

1）辨證推理涵義和需要辨證推理場所

辨證推理，即側重對法律要求和案件事實實質內容進行價值評價或在相互沖突利益間進行選擇推理。在出現疑難案件場所就需要辨證推理。疑難案件是指相關審理案件法律要求難以確定或相關法律要求和案件事實全部難以確定案件。包含四種情況：首先，法律要求本身意義模糊；其次，出現了“法律空隙”或叫“法律漏洞”，即在法律中對相關專題沒有直接明文要求；再次，同一位階法律要求之間有抵觸；最終，一些法律要求顯著嚴重落后于社會發展情勢，嚴重不公正。即出現通常所說“正當”和“合理”矛盾。在出現上述情況時，在原有法律修改之前或新法律制訂出來之前，一個法院在受理一個在它管轄范圍內案件時，就需要辨證推理。

法律推理基礎方法包含演繹推理方法；歸納推理方法和辯證推理方法。在下列何種情況下需要采取辯證推理方法？

A．法律要求本身意義模糊

B．出現法律空隙或法律漏洞

C．同一位階法律要求之間存在抵觸

D．一些法律要求顯著落后于社會發展

2）類比推理是常見一個辨證推理方法。類比推理在法律適用過程中公式大致上是：一個規則適適用于甲案件；乙案件在實質上和甲案件類似，所以，這個規則也能夠適適用于乙案件。

辨證推理其它方法還有：司法解釋；論辯；勸說；推定；擬制。

三、法律解釋和法律推理區分

1．法律解釋（對法律要求涵義進行說明）和法律推理（在法律論辯中經過運使用方法律理由，以理服人）所要完成任務和對象不一樣。

2．法律解釋和法律推理和法律職業、法律思維之間有聯絡。經過法律解釋和法律推理，能夠深化法律思維，從而保持法律職業獨特征。

四、法律解釋和法律推理在法律實施中意義

法律解釋和法律推理是法律實施前提，法律解釋和法律推理有利于保障法律正確實施。

例1：法律解釋能夠分為立法解釋、司法解釋和學了解釋，依據中國《立法法》要求，下列哪些情況屬于中國人大常委會解釋權限范圍？

A．法律要求需要深入明確含義；

B．法律要求業已修整需要重新定義其相關內容；

C．法律制訂后出現新情況需要明確使使用方法律依據；

D．法律之間發生沖突需要裁決其效力優先性

答案：AC。

例2：法律解釋、法律推理和法律職業、法律思維之間有著親密聯絡，法學院同學甲和乙對此有過討論。甲認為：①法律職業獨特征和其所特有法律思維是分不開；②法律思維是一個僅僅依靠法官自由裁量思維；③法律解釋和法律推理是抽象，它具體表現在法律思維中。乙則認為：①法律思維是一個僅僅進行形式邏輯推理思維；②經過進行法律解釋和法律推理，能夠培養和深化法律思維，有利于保持法律職業自律和自治。下列何種選項見解是正確？

A.甲見解①和②

B.甲見解①和乙見解②

C.甲見解③和乙見解①

D.甲見解②和乙見解②

【答案】B

【知識點】

法律解釋、法律推理和法律職業、法律思維

【詳解】

法律思維是以法律要求為基礎，所以說"法律思維是一個僅僅依靠法官自由裁量思維"是錯誤。法律思維是抽象，而法律解釋和法律推理是具體，而不是相反，所以"法律解釋和法律推理是抽象，它具體表現在法律思維中"是錯誤。所以，甲見解②和③全部是錯誤。

法律思維具體表現為法律解釋和法律推理。法律推理方法包含形式推理（包含演繹推理和歸納推理）和辯證推理。所以，乙見解①也是錯誤。

第三章法演進

第一節法起源

一、法起源有多種多樣學說，如神創說、暴力說、契約說、發展說、合理管理說。

馬克思主義認為原始社會社會規范和階級社會法律是根本不一樣。

馬克思主義認為，法產生根源是由三方面決定：

1．經濟基礎（私有制和商品經濟產生是法產生經濟根源）；

2．階級根源（階級產生是法產生階級根源）；

3．社會根源（社會發展是法產生社會根源）。

二、法產生標志有：1．國家出現；2．權利義務觀念形成；3．法律訴訟和司法出現。

三、法和原始社會規范關鍵區分

1．二者產生方