論不動產善意取得摘要：不動產是否適用善意取得，因各國對登記效力規定不一而不同。但從人的互相尊重、交易安全及第三人的利益保護角度來看，其作用自是其他法律制度無法替代。因此，在我國民法典起草中，應以登記公示推定力與公信力為基礎，構建不動產善意取得，從而完善我國的交易安全保護制度。一、引言當今世界各國均規定了動產善意取得制度，以維護交易安全，保護善意第三人利益。如法國民法典2279、2280條，德國民法典932、933、935、1207條，瑞士民法典714、884(2)、933條，我國臺灣地區民法典801、886、948條等。然而，各國對不動產是否適用善意取得，卻因各國民法典賦予不動產登記效力不一，而異其規定。如根據日本民法177條規定，僅賦予登記對抗力，在這種制度下，登記作為公示方法所為的推定乃消極性的推定，故而登記對抗主義所保護的信賴乃消極的信賴。因此，自是無不動產善意取得的問題。而根據德國民法典891(2)、892(1)條規定，其賦予登記較強的推定力與公信力。其必然的邏輯結果是存在不動產的善意取得。我國民法通則雖未明文規定動產善意取得，但從票據法12條、最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見(試行)》89條規定來看，我國是承認這一制度的。但我國民法學界對是應否賦予登記以公信力，從而建立完整的動產與不動產善意取得制度態度不一。本文試就建立不動產善意取得的基礎、適用條件、性質、原權利人的保護等問題進行探討二、構建我國不動產善意取得(一)國內觀點概述如上所述，國內對是否建立不動產善意取得態度不一，有為肯定者，亦有持否定者。否定者內部又分為兩派觀點，第一種認為，當代不動產普遍建立了不動產登記制度，由于不動產登記簿的普遍公開性，任何人均不得宣告自己不知道登記的內容，這樣，主觀意義的善意已經不在有可能得到確認。否定論第二種觀點認為，不動產登記具有公信力，通過公信原則對不動產交易安全給予保護便以足夠，不必另設不動產善意取得制度。按筆者之淺見，我國應建立不動產善意取得制度。(二)不動產善意取得的基礎1、不動產善意取得的倫理基礎-人的互相尊重。各國法律多以一定之人的形象為規范基準。我國現行《民法通則》及《民法典(征求意見稿)》同樣系以人為本位。而其倫理基礎則在于人的互相尊重。即每個人得要求他人尊重其存在及尊嚴，而此更須以尊重他人為前提。誠如康德所云：“每個人都享有要求其他人尊重自己的權利，而他人也必須相對于任何其他人受到該義務的約束”。人及人的尊嚴是整個法律秩序的最高準則。人的互相尊重的法律化，是指個人之自由范圍及權利的行使應顧及他人或更高的價值利益。正是基于這一倫理規范而產生了信賴保護原則，并以不同的形式表現于民法，如表見代理、表見法定代表、誠信原則及善意取得等。從而可知，建立不動產善意取得是以人的互相尊重這一倫理基礎法律化的必然要求。2、不動產善意取得的經濟基礎-交易安全隨著我國經濟體制改革的進一步深化，房地產市場的逐步繁榮以及擔保制度融通資金功能的全面發揮，對交易安全的要求也越來越高。如果要求買受人(債權人)在每一交易(設定抵押權)過程中對出讓人(抵押人)是否為原權利人進行調查似不可能，即使是可能的話，那征信成本也相當高昂，使得經濟發展嚴重受阻。為此，實有賦予登記推定力公信力，建立善意取得的必要。論證其無因性的缺陷，從而便進一步輕率的得出否認物權行為獨立性(區分原則)的結論。固然，物權行為的無因性具有諸多的不足，但否認無因性與是否承認物權行為獨立性并沒有必然的邏輯關系。獨立性闡述的僅僅是在債權行為之外還有一個物權行為，至于該物權行為是否受債權行為的影響是有因或無因性解決的問題。獨立性是前提，只有存在物權行為獨立性的前提下，我們才有資格說是否有無因性。我們無法因無因性的缺陷而得出整個否認物權行為的結論。否則，豈不是用結論來否定前提?以往，學者之所以當然認為承認獨立性就等于承認了無因性，實是誤解了獨立性的含義，把由無因性解決的問題提前由獨立性來承擔。何況，承認物權行為具有重大實益。如(1)債權行為生效不須行為人有處分權，而物權行為有效則須行為人有處分權，否則效力待定。(2)物權行為要求標的物特定(一物一權原則)，但債權行為卻不必。(3)拋棄所有物、設定抵押權、質權等便是物權行為最好的左證。正是基于上述理由，筆者建議我國改采瑞士模式較妥。自然無權處分中的處分指物權行為無疑。2、無權處分的含義。根據上文所述，無權處分是指無處分權人未經處分權人(原權利人)授權或同意而以自己名義擅自處分他人財產權利的物權行為。其具體包括以下幾種情況：(1)自始無權處分。如不動產共有人未經他共有人同意而處分共有物。(2)轉讓人本有權處分，但嗣后因某種原因喪失處分權。如不動產買受人取得不動產后再將該不動產轉讓，但前轉讓人撤消合同或前合同本身便無效。應該注意的是，無權處分往往是無權處分人以自己名義為處分，如若以處分權人的名義為之，便是無權代理，自應適用無權代理的規定。(二)、受讓人通過交易行為從轉讓人處取得不動產善意取得制度旨在保護交易安全，因而惟有在受讓人與無處分權人之間存在交易行為時，才發生善意取得的適用。1、交易行為的含義當今社會本身便是一個交易的社會，交易行為類型之眾多，不可勝數。但因為善意取得為物權權利取得方式之一，理應只有涉及到所有權移轉或他物權設定、移轉的交易行為才是此處所指的交易行為。具體來說，有不動產買賣、互易，不動產抵押權的設定等。2、交易行為須為有效交易行為是否有效，因采行為模式不一而不同。目前主要有以下幾種：(1)無效。以法國為代表。法國民法典1599條規定：就他人之物所成立之買賣，無效;在買受人不知標的物屬于他人的情形，出賣人負損害賠償之責。(2)效力待定。以我國合同法為代表。其第51條規定：無處分權人處分他人財產，經權利人追認或無處分權人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。(3)有效。以德瑞為代表。德國民法典306條規定：以不能的給付為合同標的者，合同無效。瑞士民法典第20條第1項規定：契約以不能為其內容者，無效。學者通說認為此處不能是指自始客觀不能，從而，無處分權人擅自處分他人之物(主觀不能)之契約，仍為有效。我國臺灣從之。另，有一值得注意的現象就是否認物權行為的意、日民法例外的也規定為有效。根據筆者上述所采的行為模式，自是解釋為有效。因為(1)這是債權行為與物權行為區分的必然結果。學者通說認為，債權行為僅在當事人間發生債權債務關系，買受人僅得向出賣人請求交付其物，并移轉其所有權，但并不直接引起標的物的物權之變動，與標的物的所有人無涉，自不以出賣人有處分權為必要。(2)有利于鼓勵交易。我國經過多年摸索，終于確立了市場經濟模式。而市場經濟就是交易經濟。為促進市場經濟的高速發展，就必須鼓勵當事人從事更多的適法交易。如果合同法對合同有效設立過多不必要的、過于寬泛的要件，則必將嚴重損害經濟效率。而且，鼓勵交易也是增進社會財富積累的重要手段。龐德指出：“在商業時代，財富都是由允諾構成的?！币虼?，只要交易沒有違反法律的強制性、禁止性的規范，沒有違反社會公共利益，就沒有必要使之為效力待定或無效。通過違約責任、侵權責任等手段照樣可以救濟原權利人。(3)這也是當今世界立法趨勢。德國法系，因其承認物權行為，自是不必說，就連法國法系中的意、日現今民法也例外的規定無權處分合同為有效。因此我交易行為規定為有效較為適宜。在可變更、可撤消的情況下，因為在撤消之前，交易行為為有效，善意受讓人自是得善意取得。如果無處分權人撤消該交易行為，則自始無效，受讓人因喪失善意取得的條件，便無法善意取得該不動產。但由此而產生另一問題。即如果無處分權人不撤消或殆于撤消的情況下，原權利人是否可代位撤消(合同法73條)?我以為，從衡量原權利人與善意受讓人之間的利益來看，持肯定態度較妥。因為，對善意受讓人而言，雖然對其不利，但因交易本身有瑕疵，其便應當承擔時刻被撤消的風險。那么，由無權處分人或原權利人哪一方主張撤消，結果都一樣。而且，他還可以通過締約過失責任進行救濟，不會給其造成重大不利。3、交易行為須為有償交易行為是否須為有償，綜觀各國民法典，有兩種模式(1)不以有償為必要。這以德國為代表(德民932條)。但其為衡平原權利人與無償受讓人利益，在受讓人無償取得不動產的情況下，適用該法816條，由受讓人對原權利人承擔不當得利的返還義務。(2)以有償為必要。這以我國為代表?！睹裢ㄒ庖姟?9條規定：第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益。我以為，以有償較妥。因為(1)在許多情況下，無償轉讓不動產，本身就表明該財產的來源可能是不正當的，而一個誠實的、不貪圖便宜的受讓人在受讓財產時，應當查明財產的來源。如果不經調查就無償受讓財產，其是否為善意，頗值懷疑。(2)由于財產是無償取得的，受讓人占有財產已經獲得了一定利益，因此返還并不會蒙受多少損失。(3)德國無償模式，雖為衡平原權利人與無償受讓人利益，而由受讓人對原權利人承擔不當得利的返還義務。但這一規定使得原權利人的物權請求權變為不當得利的債權請求權，其對原權利人之不利可想而知。此次，梁慧星教授主持起草的《物權法草案建議稿》繼承《民通意見》，采有償說，其第145條規定：基于法律行為有償受讓動產且以占有該動產的善意受讓人，即使讓與人無處分權，仍取得該動產的所有權。(三)、受讓人須為善意信賴登記1、善意的含義關于善意，有積極善意與消極善意之分。但各國多采消極善意(瑞士例外)。因此下面僅就消極善意進行分析。所謂消極善意，學者通說認為是指受讓人在受讓不動產登記時，因信賴不動產登記，而不知登記不正確，轉讓人為無處分權人的主觀心理態度。根據善意受讓人的不知是否有過錯，可將善意分為無過錯之善意與有過錯之善意。那么善意取得中的善意是否兩種善意均包括呢?從各國對善意的要求來看，主要有最廣義、廣義、與狹義三種模式。最廣義模式是指僅要求受讓人為不知即可，至于是否有過錯，則并不予以考慮。這以舊中國民法為代表(此次臺灣民法物權篇修正草案948條改采廣義說)。所謂廣義模式是指受讓人明知或因重大過失而不知的，非為善意。即他排除了有重大過失善意的情況。這以德國民法為代表。狹義模式則完全排除有過失善意的情況。這以日本為代表。我國民法通則雖然未規定善意取得制度，就其善意采何種模式不得而知。但根據《票據法》12條規定來看，乃采廣義模式。筆者認為這一模式值得肯定。最廣義模式過于寬松，對原權利人實是不利。而狹義模式又對受讓人過于苛刻。而我們知道重大過失幾同故意，如果因重大過失而不知，仍適用善意取得，自是有為公平觀念。此次《物權法草案建議稿》145條規定：受讓人在受讓時不知讓與人無處分權且無重大過失，為善意。即采廣義模式。2、善意的判斷(1)以何人為判斷標準。因市場經濟的發展，人的知識能力有限，亦或由于行為能力受限制，交易注意往往采用代理人雇傭人等擴張其交易活動范圍。所以，A：本人為受讓人者，以本人為判斷標準。即只有本人在交易時為善意，才可適用善意取得。B：以法定代理人代為受讓者，以法定代理人為判斷標準。C：以代理人為交易者，是否為善意以代理人為判斷。但如果其交易是依照本人所指示之意思而為時，是否為善意，應以本人為判斷標準(臺民105條)(2)以何時為判斷標準。對此有兩種觀點：一種以登記完畢時為善意時點，只有在登記完畢時仍為善意者，才適用善意取得。一種以登記申請時為判斷時點，只要受讓人提出登記申請時為善意即可，即使在登記過程中知道讓與人無處分權，也不妨礙善意取得的適用。根據德民892條2項規定：為取得權利而有必要進行登記的，對于取得人的知情，以提出申請的時間為準，或在依873條有必要成立的合意嗣后才成立時，以合意的時間為準?？芍?，其采第二說。我認為，從理論角度而言，因登記完畢，物權變動才完成，自以第一說為當。但鑒于我國目前登記機關眾多、混亂，而且登記過程非受讓人所能左右，采第二說對受讓人保護較為周全。因此，交易當事人就不動產變交易達成合意，而后進行登記的，以申請登記時為善意判斷標準。但當事人先進行登記，而后合同才成立生效的，以合同生效時為判斷標準。(3)善意的舉證責任。通常認為，應由否定受讓人為善意的人為之。因為根據登記推定力，登記名義人推定其為不動產的所有人。從而，主張受讓人非善意的，自應負舉證責任。(四)適用的標的物既然本文論述的為不動產善意取得，自以討論不動產為限。所謂不動產，一般是指土地及房屋、林木等地上附著物。原則上，凡是能夠自由交易并須通過登記物權才發生變動的，都能成為善意取得的對象。具體來說，不動產善意取得適用對象主要包含下列幾種情況：1、土地。德瑞等國因實行土地私有制，土地所有權可以成為交易的對象。但是我國實行公有制，土地屬國家或集體所有，土地不能成為交易對象。因此土地所有權不能適用善意取得的對象。然而，依據我國《城市房地產管理法》第36條、37條、46條及《擔保法》34條土地使用權得為轉讓、抵押，其方式主要為買賣、設定抵押權或其他合法方式。由此可見，國有土地使用權得為不動產善意取得的標的物。但應注意的是，我國實行的是房隨地走、地隨房走的原則，國有土地使用權轉讓，其上的房屋自得隨同移轉。2、房屋。根據《城市房地產管理法》31、36、37、38條及〈擔保法〉34條等可知，我國房屋得為自由轉讓、設定抵押。故可以是不動產善意取得的對象。但由于違章建筑無法獲得登記部門的登記，因此不得使用善意取得。另外，因為我國目前登記不完善，農村一些房屋并沒有登記，因此，這些房屋自是無法適用不動產善意取得。3、林木。依據我國〈森林法〉15條〈擔保法〉34條、42條規定，林木可自由轉讓、設定抵押。故可以是不動產善意取得的對象。以上就得適用設定抵押的對象進行了簡要分析。但就另一類特殊動產如車輛、船舶、航空器等(學理上稱之為準不動產)，因其轉讓、設定抵押必須進行登記，是否可準用不動產善意取得，各國態度不一。我國臺灣學者則有肯定說與否定說。根據我國擔保法41、42、43條，此類重要動產實行的是登記成立主義。因此其登記具有公示推定力與公信力，可以適用不動產善意取得。然而，根據海商法與民用航空器法等特別法的規定，其設定抵押采取的是登記對抗主義。因此，此類法律中的動產不得適用不動產善意取得。四、不動產善意取得的性質-兼有繼受取得的原始取得關于不動產善意取得的性質，學界主要有以下三種觀點1、原始取得說，該說認為，善意取得不動產所有權是基于法律的規定而發生，故善意取得為原始取得。近代以來，此說居于通說之地位。瑞士及我臺灣地區民法采此說。2、繼受取得說，該說認為，受讓人取得不動產所有權，因不是源于登記公信力，而是源于法律行為所生的效力，所以受讓人善意取得不動產是原始取得。德國民法采此說(936條)。3、原始取得與繼受取得之爭議無意義說。此為日本好美清光所倡。其認為，由兩種學說導出的結果并沒有差異。故而爭議無意義。綜觀上述各說，盡管各有其理，但也有其不足之處：1、原始取得說之不足：一、該說一方面認為不動產善意取得為原始取得，而另一方面卻又強調該交易行為必須為有效，否則，不得適用善意取得。既然為原始取得，又何須交易為有效?二、該說一方面認為不動產善意取得為原始取得，而另一方面卻又強調該交易行為為有償，善意取得人必須支付價款。試問，善意取得既為原始取得，具有終局性、確定性，在不動產以登記為善意取得人所有但尚未支付價款的情況下，物權處分人或原權利人又何以得向其主張價款?三、該說一方面堅持不動產善意取得為原始取得，而另一方面卻不得不承認對于不動產上第三人的權利非善意的，第三人的權利不因此而消滅。2、繼受取得說之不足。一、一方面該說認為善意受讓人善意取得不動產是源于法律行為所生的效力，而另一方面卻認為無權處分行為為無效或效力待定，受讓人僅能補足權源，卻不能治療法律行為的效力。試問，既然都為效力待定(無效)，受讓人又何能取得所有權?二、繼受取得說也不符合不動產善意取得的宗旨。因我們知道，善意取得是國家立法政策基于分配正義的原則而對社會財富所作的一種強制性的物權分配，受讓人取得不動產所有權，是基于法律的直接規定而取得，具有終局性、確定性。3、原始取得與繼受取得之爭議無意義，實不足為取。上述兩說之不足，正是爭議之意義所在。所以我認為，不動產善意取得的性質，既非原始取得亦非繼受取得，而是兼有繼受取得的原始取得。因為，善意受讓人之所以能取得不動產所有權，實質上是基于法律的規定。而交易行為有效只不過善意取得的前提條件之一。故善意取得基本性質是原始取得，卻兼有繼受取得的性質。也只有采如此解釋，上述矛盾才能迎刃而解。五、相關制度之比較(一)不動產善意取得與權利瑕疵擔保權利瑕疵擔保，源于羅馬法之追奪擔保，他是指出賣人擔保其出賣的標的物的所有權完全移轉于買受人，第三人不能對標的物主張任何權利。其目的在于解決出賣物的權利瑕疵，保證買受人不致因第三人主張權利而受不測之損害。大陸法系基本上規定了這一制度。如德民434、439條，瑞民192條等。我國合同法150條規定：出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。從上述可知，權利瑕疵擔保與不動產善意取得在目的功能上具有一致性。即所解決者均為權利瑕疵，以維護交易安全，且均要求受讓人為善意。那么這兩種制度究竟是可以由受讓人任意選擇適用還是只能主張善意取得呢?學界目前有兩種觀點：第一種認為可由受讓人選擇適用，從而使民法對善意受讓人的保護方法更為豐富多樣，交易安全的保障也更加充分。這完全符合交易社會的經濟邏輯。臺灣1972年度臺上字第656號判決持此觀點。第二種意見認為善意取得具有優先性。在符合善意取得的情況下，善意受讓人不得拋棄法律保護而主張權利瑕疵擔保。臺灣王澤鑒教授持此觀點。我個人認為王教授的觀點更為可取，因為：(1)盡管權利瑕疵擔保與不動產善意取得的功能具有一致性，但是他們救濟手段還是不一樣。即權利瑕疵擔保通過損害賠償的方式，而不動產善意取得則是通過權利歸屬的方式進行救濟。由此可見，就救濟手段而言，不動產善意取得的保護更為充分與完滿，更為有利于交易安全的維護，促進資源的優化配置與市場經濟的發展。這在標的物經過多次流通之后更為明顯。(2)而且善意取得是一種特殊的原始取得，只要無權處分符合不動產善意取得的要件，即原始取得其權利，自是不能拋棄善意取得而主張權利瑕疵擔保。(二)不動產善意取得與不動產優先購買權所謂優先購買權，是指民事主體在特定買賣關系中，依法在同等的價格條件下，優先于其他購買人購買出賣人的財產的權利。根據我國法律，目前主要確立了承租人優先購買權(合同法230條)、共有人優先購買權(民通78條|民通意見92條)。法律之所以確立優先購買權，主要是為了充分保護特殊主體的利益，使物更能得到充分有效的利用。那么如果在不動產善意取得與不動產優先購買權發生沖突時，何者更優先受保護呢?例如，甲乙共有一棟房屋(然以甲個人名義登記)，出租于丙。但在租賃期間，甲擅自將該房屋買給善意之丁。因此而發生糾紛。承租人丙以侵犯其優先購買權為有向法院提出上訴，要求撤消甲丁間買賣合同而主張自己優先購買。我個人認為在此情況下，應優先保護善意取得人的利益。因為：(1)善意取得存在的根本目的在于維護交易安全、穩定社會經濟秩序，是人的互相尊重這一倫理性原則在民法中的具體體現。(2)從理論角度而言，在出賣人未事先通知承租人等優先購買權人而出賣不動產的情況下，優先購買權人得主張無效者僅為物權行為，而非債權行為。但在善意取得中，無權處分人所為處分行為為效力待定并最終無效，而這對善意受讓人善意取得并不構成影響。因此，事實上，承租人優先購買權根本不能構成對善意取得的妨礙。六、原權利人的保護不動產善意取得從根本上講，是以犧牲靜的安全來保護動的安全，從而維護善意受讓人的利益。因而，原權利人是最大受害者。為維護公平正義，法律對原權利人提供如下救濟：1、侵權責任救濟。無權處分人未經原權利人授權或事后追認而處分他人之物，符合侵權責任構成要件者，原權利人可依民法通則117條請求損害賠償。但應注意的是，并不是無處分權人擅自處分他人之不動產均構成侵權行為。如登記實質關系無效或被撤消，而無處分權人不知而處分者，自不能謂其有過錯，構成侵權。2、不當得利救濟。無權處分人擅自處分他人不動產所受對價，是原不動產的替代價值。原權利人受損而讓與人獲利，且缺乏法律依據，故在原權利人與無權處分人間構成不當得利。原權利人可基于《民法通則》92條請求讓與人返還利益。但是因為無權處分人對其處分行為為無權是否知情而返還利益不一。在其善意的情況下，僅只在現存利益范圍內負返還責任，但如明知登記機關登記錯誤而故意擅自處分，則不僅對現在利益，而且對已失利益亦應返還。3、違約責任救濟。如果在原權利人與無權處分人間原存在合同關系，如房屋所有權保留買賣情況下，因登記機關的錯誤而誤登記為買受人(無權處分人)所有，則原