第七章商事代理【導語】在大陸法系國家商法典中，一般是從主體角度規制商事代理，稱之為代理商。然而，從商事行為的角度看，商事代理是一種特殊的商事法律制度而具有區別于民事代理的特征。在現代市場經濟社會中，商事代理普遍存在。因而，商法中對商事代理制度的研究有很高的制度價值。然而，我國《民法通則》和《合同法》對代理制度的規定均未區分民事代理和商事代理，鑒于我國目前法律規定上的缺失，本章將研究重點放在對國外商事代理制度的考察與分析上。 學習本章，應注意對概念的把握和理解，深刻理解商事代理的制度內涵，著重其與民事代理和其它中間制度的區別，掌握商事代理法律關系中的特別制度規定。第一節商事代理概述一、商事代理的概念代理制度，是隨著社會經濟關系的發展而逐漸發展的。近代資本主義的發展使商品交易頻繁，商業活動復雜，這就使代理制度最終形成并得到充分的發展，尤其重要的是，商事代理制度由于滿足了經濟活動中節省交易成本和方便快捷的需要，在現代商品社會發展更為迅速，成為許多國家商法中的一項重要內容。在大陸法系國家民商分立的國家中，立法上對于代理有民事代理和商事代理之分，分別在其民法典和商法典中確立起了有關代理制度的規定。例如，《法國民法典》第十三編“委托”中的1984-2010條對民事代理做了規定；而其《商法典》在商人編中對商事代理做了規定，并于1958年12月25日專門頒布了第58-1345號《關于商事代理人的法令》，1991年6月25日又頒布了第91-593號《關于商業代理人與其委托人之間關系的法律》。《日本民法典》在債編中以委任合同的形式對代理制度作了規定；同時《日本商法典》在第一編“總則”的第七章專門規定了代理商。英美普通法國家雖沒有嚴格的民事代理和商事代理之分，但代理制度已經成為一項單獨的法律制度。英國早在1889年就制定了專門的《商事代理法》。1971年又專門制定了《代理權利法》。美國1953年8月6日專門制定了《商法典修訂法》（商業代理法），美國法學會在1957年專門起草了《代理法重述》。此外，還在財產法、合同法和公司法等制度中對代理制度作了規定。一般來說，代理是指代理人依據被代理人授予的代理權，以被代理人的名義與第三人進行法律行為，而其法律后果直接歸屬于被代理人的行為。而商事代理與一般民事代理卻有著不同的含義，例如，《德國商法典》第84條第1款規定：“代理商是指一種獨立的商事經營者，它接受委托，固定的為其他企業主促成交易，或者以其他企業主的名義締結交易。”法國在1991年專門制定的《關于商業代理人與其委托人之間關系的法律》中規定：“商業代理人是指不受雇傭合同約束，以制造商、工業商、商人或其他商業代理人的名義，為他們的利益談判，并通過簽訂購買、銷售、租賃或提供服務的合同，且將其作為獨立的經常的職業代理人。”在美國商事代理主要是在行業慣例范圍和代理權限范圍內所從事的專項商務代理，如代銷商（即代辦商）、代銷保證人（即保付商行）、各類經紀人、特權代辦、拍賣人等實施的代理行為。可見，不同國家對于商事代理的含義人是不盡相同，但概括來說，可以做出如下定義：商事代理是代理商非受雇傭合同的約束，以自己的名義或以委托人的名義，為委托人買或賣或提供服務，并從中獲取傭金的經營性活動。在我國，商事代理活動在經濟活動中起著重要作用，但我國至今沒有關于代理商或商事代理行為的專門立法。只有在《民法通則》的第四章第二節與《合同法》第三章的第47-49條對代理制度作了規定，此外，《合同法》第二十一章的第396條至第413條還對包含了代理合同的委托合同做了一些規定，司法實踐中，對于商事代理也適用這些規定，這些著眼于民事代理的規定很多方面都難以滿足商事代理發展的要求，因而，對于商事代理制度的研究，對于我國相關立法和實踐的完善，都有重要意義。二、商事代理的特征：商事代理作為代理制度中的一項特別規定，是適應商品經濟活動的需要，在民事代理的基礎上發展起來的，又與民事代理有一定的區別，它在制度特點上體現了商法精神，適應了商事活動的需要，相較于其他代理制度，具有以下特征： 1、商人性 商法中的商事代理實際是指專門從事各種商務代理活動的獨立的職業代理商。他們主要是專門為生產商和其他商人從事商品銷售、貨物采購、財產租賃的代理、拍賣、保付、各種經紀（如證券、保險、航運、房地產等）專利權轉讓、財產管理等與商事有直接聯系的中間活動的代理商。代理商是以商業代理為職業的人，從其行為方式上可將其歸入一種特殊的獨立的商人范疇。因而，要取得代理商的資格，必須首先要取得商人資格。這就把商事代理與一般職務代理和民事代理區別開來。2、職業性代理商是從事代理等行業營業的人，他們的營業活動在時間上都具有連續性和持續性。而專利、商標、證券、保險、保付等商事代理活動，都需要專門的知識和技能，這就要求經營者是具有職業性的代理商。而民事代理多為臨時性的活動，即使是基于親權或監護權而的法定代理，也只是在被代理人偶爾產生代理需要時才實際發生。因此，民事代理并非是一種職業行為。3、獨立性商事代理關系中代理商的法律地位是獨立的，它與委托人之間并非隸屬關系，這一點不同于由職業代理的商業使用人，一些國家的法律中對此有明確規定。如《德國商法典》第84條第1款即明確規定，代理商是獨立的商事經營者。這種獨立性具體體現在：（1）代理商有獨立的經濟利益。對于一般民事代理，一般來說代理人是為被代理人的利益活動，沒有自己獨立的利益追求。而商事代理中，代理商是一個獨立的經營主體，可同時為幾個廠商和用戶的代理人，并通過代理活動向本人收取傭金組作為自己的經濟來源，對其經營活動實行獨立的經濟核算，因此具有自己獨立的經濟利益。（2）商事代理人的權利是獨立的權利。商事代理人不同于商業使用人，不受雇傭合同的約束，而委托合同較之一般民事代理在權限上又具有更大的靈活性，不必嚴格按照商人賦予的職權與行為方式從事職務活動，而是靈活的決定其活動，行為過程中擁有明顯獨立的權利。以向被代理人提出傭金請求權。 除約定外，對于代理商履行代理義務的正常業務支出和營業費用，被代理人是不給予償還的。這是因為代理商作為一個獨立的商人，必須自己承擔在正常經營活動中所消耗的費用。這一點與民事代理不同。當代理商執行被代理人所交付的特定任務而支出額外費用，或因此受到損失，被代理人要給予補償。例如，根據被代理人的指示，代理商受托與第三人進行訴訟所支付的費用和所受的損失，被代理人必須給予償還。 2、代理商有權要求被代理人對自己的代理活動予以支持和協助 （1）代理商可以要求被代理人其所委托的代理業務提供必要的資料和情報，如樣品、圖樣、價格表、廣告印刷品、交易條件等。（2）當被代理人改變其所委托代理商代理的業務內容，應及時將變更事項通知代理商，否則代理商有權要求其承擔由此造成的損失。 3、如果被代理人不給付報酬或不補償費用，代理人可以留置其所占有的被代理人的財產。二、代理商及被代理人與第三人之間的法律關系如果代理商是以被代理人名義同第三人締約時，該合同就是第三人同被代理人之間的合同，合同的權利義務直接歸屬于被代理人，由其直接對第三人負責，代理商與第三人之間并不存在直接的契約關系。代理商作為代理媒介，是被代理人的消極代理人。當然，如果被代理企業沒有授予代理商代理權，而代理商以被代理企業的名義從事了代理活動，根據商法的規定，代理商就要承擔無權代理的責任。然而，如果代理商以自己名義同第三人締約，即隱名代理的場合，不管代理商是否事先得到被代理人的授權，這個合同都被認為是代理商與被代理人之間的合同，代理人必須承擔一切后果。這時，代理商同第三人發生關系，代理商必須把他同第三人簽訂合同產生的權利義務轉移給被代理人。在現代市場經濟條件下，代理商對第三人承擔責任，從代理理論和實踐上都是一種創新。因為第三人往往與代理商有固定的貿易交往而存在信任，而不愿意直接與被代理人交易，特別是適應現代市場經濟要求的承擔特別責任的各種代理，如保險代理商、證券代理商、運輸代理商、廣告代理商、保付代理商等。一方面，代理商與第三人之間的信任與信賴，為承擔特別責任代理提供了牢固的基礎；另一方面，通過法律、貿易慣例和協議，使代理商與被代理人的關系規范化，使對第三人承擔個人責任的代理商的權益得到有效保護。例如，運輸代理商對第三人承擔責任，依據是貿易慣例；保險代理商對第三人承擔責任，依據是法律；保付代理商對第三人承擔責任，依據是合同。被代理人的權益也在相應的法律、慣例、合同中，得到了有效的保護。三、代理法律關系的終止 代理關系法律的終止，是指根據協議、法律，代理商不再具有代理權的法律制度。代理法律關系終止的最直接后果是代理商失去了代理權。然而，商事代理不同于民事代理，其終止的法律后果也更為復雜，通常為充分保護代理商的利益，鼓勵代理業的發展，現代商法要求在某些情況下，被代理人終止代理合同，必須對代理商予以補償。主要有以下情況： 1、在代理關系終止后，被代理人在與代理商曾經介紹給他的客戶的交易中獲得重大利益； 2、代理商由于代理