司法考試疑難考點一百二十問精解原作者：王豐付英司考吧()會員皓雪友情提供，大衛整理。——問１：２００２年的司考第四卷中最后一道題要求寫起訴書，我看了標準答案，答案中明確的寫出了案例中犯罪嫌疑人所違反罪名的具體法條是第幾條。我覺得在考試的時候，不可能把哪個罪名屬于第幾條記得很具體，因此，在要求書寫法律文書時，就不會把犯罪嫌疑人侵犯的罪名屬于哪條寫得很明確。遇到這種情況該怎么辦，一定要明確地寫出第幾條嗎？另外，大綱中提到司法文書太多，有什么好的建議？答：你的認識是正確的，在寫文書時，不需要罪名具體是刑法的哪一條。其實文書最好寫，只要把格式、框架弄對了，分也就差不多拿到了。司法考試文書你暫時先不用復習，現在復習意義不大，因為是死背框架的東西，一般在考前一個月復習也來得及。——問２：在１９９４年２月１日以前已經以夫妻名義共同居住但仍未辦理婚姻登記手續的，現起訴到法院，是以“事實婚姻”還是“非法同居”認定？答：事實婚姻，是指沒有配偶的男女未辦結婚登記，便以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系，并雙方符合我國法定結婚條件的兩性結合。根據《婚姻法解釋（一）》第五條第（一）項規定，１９９４年２月１日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理。據此，符合事實婚姻的條件如下：（１）男女雙方同居的時間被限定在１９９４年２月１日以前。（２）在１９９４年２月１日之前同居時，男女雙方既已經符合婚姻法規定的結婚的實質要件。也就是說男女雙方在１９９４年２月１日以前同居，但至１９９４年２月１日尚未符合結婚實質要件的，以及１９９４年２月１日以后同居的，是同居關系，而不是事實婚姻。根據《婚姻法解釋（一）》第四條規定：“男女雙方根據婚姻法第八條規定補辦結婚登記的，婚姻關系的效力從雙方均符合婚姻法所規定的結婚的實質要件時起算。”據此，如果當事人是在１９９４年２月１日以前同居，在此之前什么時候符合婚姻法所規定的結婚的實質要件，什么時候開始算事實婚姻。——問３：２０００年８月２０日，甲借給乙５萬元錢，約定１２月２０日還。丙作擔保人，約定：“當到期后滿兩年，乙仍然不還錢，則丙才幫助乙來還。”后到期乙未還。２００２年１２月２０日，甲去找丙，丙說：“過了訴訟時效了，不還。”法院應該支持誰？“兩年”的約定有效嗎？答：法院應支持甲，“兩年”的約定有效。本題中的保證合同是一般保證合同，兩年是當事人約定的保證期間，該保證合同的訴訟時效應從２００２年１２月２０日開始計算。司考吧()會員思考司考，思考人生。皓雪友情提供。1司考吧()會員思考司考，思考人生。皓雪友情提供。2——問４：在刑法條文中有這樣兩個罪名：奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪；前者的解釋是不論不滿十四周歲的未成年幼女是否自愿，對其奸淫的即構成該罪；后者指在嫖娼行為中、嫖宿幼女的犯罪行為。我的疑問是：嫖宿幼女罪中可能幼女是自愿的，但這種情形不正構成奸淫幼女罪嗎？在刑法中的這兩種說法是否矛盾？答：首先，現在已經沒有奸淫幼女罪這一罪名，統統定強奸罪。嫖宿幼女，是指以交付金錢或者其他財物為代價，與賣淫幼女發生性交或者從事其他淫亂活動。嫖宿幼女與強奸幼女的區別主要在于：（１）前者發生在嫖娼的過程中；后者無此時間限制。（２）前者以行為人明知賣淫的對方是幼女為前提；后者以行為人明知被害人是幼女而予以奸淫為前提，當然不問幼女是否同意，只要雙方性器官接觸就構成犯罪既遂。（３）前者以對方已經賣淫為前提；如果對方沒有賣淫，行為人使用各種手段與之發生性交，則成立強奸罪。綜上所述，刑法的關于強奸幼女與嫖宿幼女的說法并不矛盾，只是特殊與一般的關系，根據特殊優于一般的原則，應以特殊為準。——問５：獨立制片人甲自酬資金于１９９５年１１月１５日首次出版電視劇錄像帶。甲于１９９６年１０月２１日去世。（１）甲是著作權人還是鄰接權人？（２）作品著作權中的復制權與鄰接權中錄音錄像制作者享有的許可他人復制并獲得報酬的權利有何不同？著作權法第四十一條的保護期“截止于該節目首次播放后第五十年的１２月３１日”與第二十一條第三款“截止于作品首次發表后第五十年的１２月３１日”的規定是否矛盾？（３）第二十一條第一款與第三款是一般與特殊的關系嗎？答：（１）本題中的甲是鄰接權人。著作權，即版權，是指作者或其他著作權人依法對文學、藝術和科學作品所享有的各項專有權利的總稱。復制權屬于著作財產權之一，是指作者以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。鄰接權，是指與著作權有關的財產權益，著作權法實施條例第二十六條規定：“著作權法和本條例所稱與著作權有關的權益，是指出版者對其出版的圖書和期刊的版式設計享有的權利，表演者對其表演享有的權利，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有的權利，廣播電臺、電視臺對其播放的廣播、電視節目享有的權利。”司考吧()會員思考司考，思考人生。皓雪友情提供。3作品著作權中的復制權與鄰接權中錄音錄像制作者享有的許可他人復制并獲得報酬的權利的區別，主要表現在以下幾個方面：Ａ前者的享有主體是作者；而后者的享有主體是錄音錄像制作者。Ｂ兩者受保護期限的法律依據不同，起算時間不同。ａ．前者的依據是著作權法第二十一條。本條第三款規定的權利主體是指導演、編劇等著作權人（不是指錄音錄像的制作者），其起算是從死亡日期開始。ｂ．后者的依據是著作權法第四十一條第一款，其起算是從作品首次制作完成開始。（２）對于著作權法第二十一條第一款與第三款的關系可以理解為一般與特殊的關系。——問６：如果簽訂合同雙方的簽字日期不同，會不會影響合同的生效日期，也就是說合同真正的生效日期是什么時間（是不是實際履行的日期）？答：合同雙方當事人簽字日期不同，以最后一方當事人完成簽字時間為合同成立的時間。一般而言，合同成立時間即合同生效時間。——問７：關于２００２年１１月７日最高人民法院公布的《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該司法解釋明確規定，具備以下兩個條件的，以偷稅罪定罪處罰，最高處七年有期徒刑，并處偷稅數額五倍以下罰金：（１）納稅人有“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬薄、記賬憑證”、“在賬薄上多列支出或者不列、少列收入”、“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”、“進行虛假納稅申報”或者“繳納稅款后，以假報出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納稅款”等行為之一；（２）不繳或者少繳應納稅款，偷稅數額占應納稅額的百分之十以上且偷稅數額在１萬元以上。上述兩個條件是必須同時具備還是只要滿足其中之一條件就可成立偷稅罪。答：司法解釋中的兩個條件必須同時具備方可成立偷稅罪。——問８：怎么復習海商法和國際經濟法？答：海商法應與國際貨物運輸、國際貨物運輸保險等一起學習，而不應放在商法中學習，原因在于它們的基本概念及運用都同出一轍，學習起來容易舉一翻三。——問９：法官法第十一條第三款規定，地方各級人民法院院長由地方各級人民代表大會選舉和罷免，副院長等由本院院長提請本級人民代表大會常務委員會任免。第四款又規定，在省、自治區內按地區設立的和在直轄市內設立的中級人民法院院長，由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會根據主任會議的提名決定任免，副院長等由高級人民法院院長提請省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會任免。司考吧()會員思考司考，思考人生。皓雪友情提供。4請問中級人民法院的院長、副院長究竟是由本級人大常委會任免，還是由省級人大常委會任免？答：該問題主要涉及到國家機關的設立。以北京為例，在北京有北京市高級人民法院、北京市第一中級人民法院、北京市第二中級人民法院、海淀區人民法院等，北京的人大則只有北京市人大，海淀區人大等。照此推導，北京市高級人民法院對應的是北京市人大，海淀區人民法院對應的是海淀區人大，對這兩級法院院長的任免問題，容易理解。但對北京市第一中院和北京市第二中院院長的產生則有了問題，這是因為沒有與之相對應的權力機關。同樣，省設地區一級的中級人民法院也沒有與它相對應的權力機關，法官法第十一條第四款正好解決這個問題，即對于省設地區中級人民法院和直轄市的中級人民法院，由上一級即省級人大常委會處理；而對于其他的中級人民法院，則均由同級人大或常委會處理。對這類問題的記憶，原則上是：同級人大對同級法院，找不對應的看上面。——問１０：關于“企業資質與知識產權”對于母子公司能否共享？即子公司可否拿母公司獲得的資質去從事一定的民事行為呢？答：企業的資質是母子公司是絕對不能共享的；知識產權可以通過許可使用的形式共享。——問１１：某甲家中有現金５０００元一日被盜后，甲得知盜竊人是其鄰居某乙。遂趁乙家中無人時，入室盜走這５０００元錢。某甲的這種拿回自己財產的行為是否構成盜竊﹖答：應是盜竊。——問１２：關于婚姻法中探望權的問題。未成年本人是否也可以提出中止探望權的行使？答：最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第二十六條規定：“未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。”據此，未成年本人可以提出中止探望權的行使。——問１３：以暴力、威脅等方法抗拒稅務機關錯征稅款的行為如何定性﹖答：既不能定性為抗稅罪，也不能定性為妨害公務罪。因為抗稅罪在主觀方面表現為故意，即明知應繳納稅款而故意用暴力、威脅方法拒不繳納。如果行為人不具有這種主觀故意和非法獲利的目的，不構成抗稅罪。而妨害公務罪中，對于４類工作人員超越職權范圍的活動，或者濫用職權、以權謀私、侵犯國家和群眾利益的活動，不能視為“公務”，故行為人阻礙４類工作人員從事非公務活動的，不成立妨害公務罪。對此，可以區別情況處理，一般的，可按行政處罰；情節嚴重的，可按故意傷害罪定性。——問１４：我想問一下單位犯罪中的“單位”是否必須具有法人資格？答：《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第一條規定：“刑法第三十條規定的公司、企業、事業單位，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，司考吧()會員思考司考，思考人生。皓雪友情提供。5綜上所述，單位犯罪中的單位大都是具有法人資格的，但并非全部，例如：依法成立的合作經營企業，就不一定具有法人資格。也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。”根據《中外合作經營企業法實施細則》第四條第一款規定：“合作企業包括依法取得中國法人資格的合作企業和不具有法人資格的合作企業。”——問１５：對于票據法第十七條中票據的行使期限問題，我有些拿不準，第（一）項中出票人難道不包括第（二）項中的出票人嗎？如果包括的話不又矛盾了嗎？答：票據法第十七條中的（一）、（二）項是有一些問題的，對第（一）項中的“票據”應理解為僅指匯票、本票。對商法、經濟法的學習，一定要靠多做題。——問１６：劉某女家中有財產２０萬，欲與其夫離婚又不愿平分財產，遂找王某商議搶劫自己的家。一天劉某在家時王某按約定扮演匪徒入室搶劫，將２０萬元存單搶走。劉某和王某應如何定性﹖劉某的行為構成搶劫還是詐騙﹖答：劉某和王某的行為均為詐騙。刑法第二百六十六條規定了詐騙罪，是指以非法占有為目的，以虛構事實，隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。——問１７：某甲賣牛給Ａ得款１２００元，后拿其中的７００元去買馬，次日賣馬人上門退回原款，稱某甲給其假幣。某甲拿退回的錢和原剩下的錢對照，發現一共有１０００元是假幣。某甲斷定是Ａ買牛時付給其假幣，遂和兩個兒子商量找Ａ賠錢，并提出見牛要牛，不見牛要錢，不給錢就打Ａ一頓。某甲找到Ａ，以Ａ買牛付給假幣為由索錢，并拿刀出來威脅，遭Ａ拒絕后，某甲的兩個兒子即上前毆打Ａ，其中一個兒子在毆打過程中搶走２７００元。案發后，搶得錢的兒子否認搶得錢。問：（１）某甲的行為應如何定性？（２）搶錢的兒子的行為如何定性？答：（１）某甲的行為應認定為傷害。（２）搶錢的兒子的行為應認定為搶劫。——問１８：我感覺復習時間不夠用，才看完法理學、憲法、商法和經濟法，現在半個月了，民法兩本書才看了半本，其中很多概念對我來說很陌生，不是很容易理解，看得比較慢，學習中確實遇到一些問題，我都一一作了記號，但我發覺有些問題在后來的學習中自然就解答了。民法可能是最重要的，因此我也看得比較細。但想想離考試才三個多月，真得很著急。答：其實不用著急，你可以在學習民法教程時，交叉做其他法如民訴法的典型題和全真題；或者把《案例解謎》里面的案例題拿來做一做，既起到換腦子的作用，又順帶把一整章的內容作一個回顧。學海無涯，越學越覺得要學的東西太多。其實你想通一點，４００分你只要拿２５０分就能過關，也就是說，不一定全都兼顧得到，但該拿的分一定要拿，諸如程序法司考吧()會員思考司考，思考人生。皓雪友情提供。6部分，看似司法解釋挺多，但只要看過，題做過一遍，一般分都能拿到，尤其是卷四的程序法挑錯題。民法固然重要，可民法的分其實是最不好拿的，它需要生活經驗和扎實的法理功底。另外，對商法、經濟法不可忽視，這部分只要你把高階教程中的典型題及全真題做過一遍，基本能考的考點都已經涵蓋，有印象就能拿分，不會有太大變化，比民法的分好拿多了。——問１９：我想請教民法中的幾個概念：什么是地上權、地役權、永佃權？答：地上權、地役權、永佃權是傳統民法對用益物權的分類，其中：地上權，是指利用他人土地營造建筑物、其他工作物及竹木并對其營造的建筑物、其他工作物及竹木取得所有權的用益物權。地役權，是指為實現自己土地的利益而使他人土地承受負擔的用益物權。永佃權，是指以支付租金為對價，在他人所有的土地上進行永久性耕作或放牧的用益物權。在現代社會，永佃權呈消滅趨勢。——問２０：共同侵權的成立要件之一是“侵權行為人有共同的過錯”，“共同的過錯”應如何理解？答：共同的過錯，既可以是行為人共同故意，也可以是行為人共同過失，還可以是有的行為人出于故意，有的行為人出于過失。——問２１：甲盜竊正在使用中的廣播、公用電信設施４次，累計數額巨大，在４次盜竊中，乙參與甲盜竊正在使用中的廣播、公用電信設施１次，數額較大。在這個案子中，按照本罪的司法解釋，甲定盜竊罪是無疑的，但乙應定何罪？如果定盜竊罪，那又不符合司法解釋的數額，如果定破壞廣播電視、公用電信設施罪，那甲、乙共同的行為分別定不同的罪，顯然不合適。答：最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規定：“審理盜竊案件，應當注意區分盜竊罪與其他犯罪的界限：盜竊廣播電視設施、公用電信設施價值數額不大，但是構成危害公共安全犯罪的，依照刑法第一百二十四條的規定定罪處罰；盜竊廣播電視設施、公用電信設施同時構成盜竊罪和破壞廣播電視設施、公用電信設施罪的，擇一重罪處罰..”本例中甲應按盜竊罪從重罪處罰，乙則僅構成破壞廣播電視、公用電信設施罪，這里不存在合不合適的問題，只能依法定罪。——問２２：錢系某私營企業老板，１９９７年６月５日晨７點３０分對招手停下來的出租車司機王某說：“我欲去某賓館簽約，必須八點半以前趕到，否則我將損失１０萬元。”司機王某說：“時間沒問題，你放心吧。后因王繞道加油耽誤了時間又遇上上班高峰期堵車，上午９點鐘才將錢送到指定地點。錢簽約未成而向王某起訴要求賠償１０萬元。經查，王某為個體司機，錢某簽約不成，造成利潤損失１０萬元屬實。現問錢某的這１０萬元損失，王某是否應該全部賠償？答：按照合同法第一百一十三條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得司考吧()會員思考司考，思考人生。皓雪友情提供。7的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見的因違反合同可能造成的損失。在該條規定中“不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見的因違反合同可能造成的損失”該如何理解？如果司機王某不是因為繞道加油耽誤了時間又遇上上班高峰堵車，而未能按約將錢某送到指定地點，而僅僅就是因為堵車而未能按約將錢某準時送到，對于１０萬元的損失王某還要賠償嗎？僅僅是堵車違約構成第一百一十三條所稱的“訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失”嗎？結合本題，對合同法第一百一十三條規定的“不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見的因違反合同可能造成的損失”的理解為：錢某對招手停下來的出租車司機王某說：“我欲去賓館簽約，必須８點半之前趕到，否則我將損失１０萬元。”司機王某說：“時間沒問題，你放心吧！”據此，說明王某已明知自己行為的后果，也就是說應當預見到因違反合同可能造成的損失是１０萬元。如果司機王某并未繞道加油，僅僅正好遭遇上班高峰堵車，導致未能按約將錢某送到指定地點，則對于錢某１０萬元的損失王某是不賠的。其依據是合同法第一百一十七條：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”——問２３：民事訴訟法規定，簡易程序的審理期限為３個月，從立案的次日起計算。簡易程序轉為普通程序，審理期限從何時開始計算？答：根據民事訴訟法意見第一百七十條規定：“適用簡易程序審理的案件，審理期限不得延長。在審理過程中，發現案情復雜，需要轉為普通程序審理的，可以轉為普通程序，由合議庭進行審理，并及時通知雙方當事人。審理期限從立案的次日起計算。”——問２４：監護人與法定代理人的區別。答：民法通則第十四條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。”據此，監護人與法定代理人是同義詞。——問２５：甲借給乙一臺電腦，乙私自將它賣給了丙，在甲得知后并不同意的情況下，甲能否從善意第三人丙處取回電腦。答：根據合同法第五十一條的規定，無處分權人處分他人財物或權利的行為，由于實施處分行為的人無處分權，因而一般不生效力，但經權利人承認，即可產生處分的效力。這一結論的例外情形是，如果當事人之間的無權處分行為符合動產善意取得制度的構成要件，則該無權處分行為也能成為生效的民事行為。具體到本題，如果丙是善意第三人，則甲不能直接向丙要求取回電腦，而只能追究乙的違約責任。——問２６：外地人甲開車經過花江市，因其使用偽造的養路費繳訖證被養路費征稽所路檢人員發現，將該車暫扣于當地的指定存車場內。當晚甲伙同乙、丙、丁等人，攜帶兇器威脅看車人，并打了看車人兩拳，將車搶走。請問該行為是否構成犯罪，構成何罪？司考吧()會員思考司考，思考人生。皓雪友情提供。8答：甲伙同乙、丙、丁等人，攜帶兇器將車搶走的行為構成搶劫罪。刑法第九十一條第二款規定：“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。”本題中所涉及的汽車雖然為甲所有，但因正處于國家機關的合法扣押之中，屬于國家機關管理中的私人財產，應以公共財產論。故甲伙同乙、丙、丁等人，攜帶兇器將車搶走的行為構成搶劫罪。——問２７：專利申請和法人成立登記這兩種行為是民事行為還是行政行為﹖我認為應該是行政行為而非民事行為。民事行為的主體是平等的主體，而專利申請和法人成立登記不是向專門的機關申請的嗎？答：行政行為是指行政主體實施的產生法律效力的行為。行政主體包括行政機關以及法律、法規授權的組織。（１）專利申請，是申請人向專利行政機關申請的行為，申請行為的主體是申請人而不是行政機關，當然是民事行為；（２）法人成立登記，工商行政管理機關是核準登記的主體，不是申請登記的主體，申請登記的行為當然也是民事行為，工商行政管理機關核準登記的行為是行政行為。——問２８：自然人之間的不定期借款的訴訟時效從何時起開始計算？如甲于２０００年１月１日借給乙１萬元，沒有約定何時歸還，直到２００３年１月１日甲向乙要求歸還時，乙不歸還。那么訴訟時效是從２０００年１月１日起算呢，還是從２００３年１月１日起算呢？答：民法通則第一百三十七條規定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。”民法通則第八十八條第二款規定：“合同中有關質量、期限、地點或者價款約定不明確，按照合同有關條款內容不能確定，當事人又不能通過協商達成協議的，適用下列規定：..二履行期限不明確的，債務人可以隨時向債權人履行義務，債權人也可以隨時要求債務人履行義務，但應當給對方必要的準備時間。”綜上所述，未約定履行期限的債權，訴訟時效的起算應自權利人主張權利時起算；如果權利人主張權利時予以對方寬限期的，期滿債務人仍不履行義務時，債權人即應知道其債權被侵害，則訴訟時效從該寬限期屆滿之日的次日起算。——問２９：某保齡球館舉辦有獎活動，特等獎獲得者將得到商品房一套。此舉使得保齡球館的娛樂人數劇增。最后，特等獎被該保齡球館的工作人員甲獲得，甲獲獎后，即將商品房交還單位，單位獎勵他１萬元。該保齡球館的上述行為是否合理及應承擔什么責任？司考吧()會員思考司考，思考人生。皓雪友情提供。9答：反不正當競爭法第十三條規定：“經營者不得從事下列有獎銷售：（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。”反不正當競爭法第二十六條規定：“經營者違反本法第十三條規定進行有獎銷售的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上十萬元以下的罰款。”本題的關鍵還是要看保齡球館是否是故意欺騙，但從你所給的題干中看不出來。——問３０：我國法律規定有下列情形之一的，合同無效：Ａ．惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；Ｂ．以合法形式掩蓋非法目的，例如以贈與的合法形式掩蓋非法轉移財產的目的，損害債權人利益的合同。請問：（１）上述例子中，如果雙方惡意串通，可否依照民法通則第六十一條關于“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人”的規定是追繳雙方所得收歸國有嗎？（２）又如：甲賣房給乙，為了逃稅，便和乙約定以贈與的形式轉移所有權，這種情況屬于Ａ還是Ｂ？房子或部分購房款可否收歸國有？答：這是一個選擇性問題，即如果雙方惡意串通，實施民事行為損害的是國家的利益，則雙方取得的財產應收歸國家；如果損害的是集體的利益，則應收歸集體；如果損害的是第三人的利益，則應返還第三人。據此，如果債務人以贈與的合法形式掩蓋非法轉移財產的目的，損害了債權人的利益，追繳所獲利益應返還債權人；如果甲賣房給乙，為了逃稅，便和乙約定以贈與的形式以達到逃稅目的，則應追繳逃稅款歸國家，該買賣合同無效，房子或部分購房款應各自歸還無效合同的當事人。——問３１：在偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪中，買假章、假證自用的，通常不構成犯罪，但是為制假者提供幫助或教唆他人為自己制作假章、假證的，可以共犯論。為倒賣而購買的，實質是買賣行為，應該也構成犯罪，但定什么罪？答：與該問題相關的條文有：（１）刑法第二百八十條第二款規定了偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪：“偽造公司、企業、事業單位、人民團體的印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學歷、學位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》中規定：“明知是偽造高等院校印章制作的學歷、學位證明而販賣的，以偽造事業單位印章罪的共犯論處。”（２）刑法第二百二十五條規定了非法經營罪：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員10（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的１９９９．１２修改；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”綜上所述，本問中的情形與上述條文均套不上，應依“法無明文規定不為罪”，不構成犯罪。——問３２：以竊取、刺探、收買方法獲取國家絕密、機密文件、資料等，而又非法持有并拒不說明來源與用途的，應以非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪和非法獲取國家秘密罪并罰。這句話是否正確？答：刑法第二百八十二條第二款規定了非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪：“非法持有屬于國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”既然無法知道來源，就無法確定來源的非法性和手段，就只應定“非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪”，而不應該數罪并罰。這種情況和“持有假幣罪”不能查清來源是相同道理。如果行為人說明了是拾到的，而不是刺探、竊取、收買的，則應定非法持有；如果交待了是收買的，就只定非法獲取國家秘密罪，不能并罰。——問３３：如果甲是某醫學院大三學生，放假回家，臨時無償給別人看病，造成被害人傷殘、死亡，此種情況無牟利目的，應定何罪？答：應定非法行醫罪。刑法第三百三十六條第一款規定了非法行醫罪：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”本罪是情節犯，只要行為人的行為屬“情節嚴重”，就構成犯罪；本罪在主觀方面只能表現為故意（對行醫而言），但對于在非法行醫中所造成的嚴重損害就診人身體健康或造成就診人死亡的結果，行為人是出于過失；有無牟利目的不是本罪的構成要件。——問３４：在強迫交易過程中，使用暴力，致人重傷、死亡的，應數罪并罰還是定別的罪？答：按牽連犯處理，擇一重罪處罰：如果致人重傷的，應定故意傷害罪；如果致人死亡的，應定故意殺人罪。——問３５：如果行為人在生產的偽劣商品上假冒他人已經注冊的商標，應如何處罰？司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員11答：（１）刑法第一百四十條規定了生產、銷售偽劣產品罪，是指生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額較大的行為。區分生產、銷售偽劣產品罪與非罪的界限是：本罪是數額犯，即以一定的犯罪數額作為犯罪構成要件。本罪要求銷售金額達５萬元以上，即銷售金額是否達５萬元是區分罪與非罪的界限。銷售金額不滿５萬元的，則屬一般違法行為，可由有關工商行政部門給予行政處罰。（２）刑法第二百一十三條規定了假冒注冊商標罪：“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣商品罪之間常存在著牽連關系，對此應依牽連犯從一重罪論處的原則，應擇一罪處罰，而不適用數罪并罰。（３）應當注意：牽連犯是指出于一個犯罪目的，實施數個犯罪行為，數行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關系，分別觸犯數個罪名的犯罪。刑法總則沒有明文規定牽連犯的概念與處罰原則，刑法理論一般認為，在刑法沒有特別規定的情況下，對牽連犯實行從一重罪處罰的原則，即對牽連犯應當采用吸收的原則，按照數行為所觸犯的罪名中最重的罪論處，即在該罪所規定的法定刑范圍內酌情決定執行的刑罰，不實行數罪并罰。但有例外，如果刑法和司法解釋明文規定實行并罰的，應當依照法律規定。刑法分則對牽連犯表現出不同的態度：①分則條文對大多數牽連犯的處罰沒有作出明文規定。②分則某些條文規定對牽連犯從一重罪處罰。例如：刑法第三百九十九條規定，司法工作人員因索取或者收受賄賂而徇私枉法或者枉法裁判的，依照處罰較重的規定定罪處罰。③分則某些條文規定對牽連犯從一重罪處罰。例如：刑法第二百五十三條規定了郵政工作人員私拆、隱匿、毀棄郵件而竊取財物的，依照刑法第二百六十四條關于盜竊罪的規定定罪從重處罰。④分則某些條文對牽連犯規定了獨立的法定刑。例如：刑法第三百二十一條規定，在運送他人偷越國（邊）境中以暴力、威脅方法抗拒檢查的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。這顯然是以一罪論處并提高了法定刑。⑤分則某些條文規定對牽連犯實行數罪并罰。例如：刑法第一百五十七條規定，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨礙公務罪實行數罪并罰。——問３６：如果行為人先侵犯商業秘密，然后使用該商業秘密制造產品（偽劣），并假冒他人已經注冊的商標銷售的，在三個犯罪的構成要件都符合的情形下應如何定罪？司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員12答：刑法第二百一十九條規定了侵犯商業秘密罪：“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。..”據此，如果行為人先侵犯商業秘密，然后使用該商業秘密制造產品（偽劣），并假冒他人已經注冊的商標銷售的，在三個犯罪的構成要件都符合的情形下仍為牽連犯，應擇一重罪處罰。——問３７：特別程序的判決不可上訴，但是可否申請再審﹖有無法律根據？答：不可申請再審。其法律根據是民事訴訟法第一百六十二條規定：“人民法院在依照本章程序審理案件的過程中，發現本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行起訴。”與本問有關的知識如下：（１）特別程序具有非訟性，如果發現案件本身屬于民事權益爭議的，例如：當人民法院依特別程序對確認財產無主案件進行審理時，有人提出自己是財產繼承人，要求繼承財產，在此種情況下，案件的性質就由請求確認某種法律事實轉變為財產爭議，由非訟案件轉變為爭訟案件。根據本條規定，對此種情況，人民法院應當及時裁定終結特別程序，并且告知利害關系人可以作為訴訟案件另行起訴。應當注意：利害關系人在特別程序終結后是否另行起訴，由其自己決定，因這是利害關系人的一項訴訟權利，不受法院的限制。利害關系人起訴的，由受訴法院適用簡易程序或者普通程序。但是按普通程序或簡易程序審理的案件，則不發生變換為特別程序的問題。（２）人民法院適用特別程序審理案件，實行一審終審制，判決書一經送達，即發生法律效力，而且判決生效后，如果發現認定事實或適用法律確有錯誤，不能適用審判監督程序糾正生效判決，而只能根據有關人員的申請，由原審法院按特別程序的規定，撤銷原判決，作出新判決。——問３８：在移送執行中，審判員認為關系國家集體公民重大利益的，可否依職權直接送交執行庭？答：當然可以。移送執行是指人民法院的裁判發生法律效力后，由審理案件的審判組織直接將案件移交執行庭執行的方式。司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員13（１）強制執行的開始，以當事人申請為原則，根據執行規定第十九條規定，法律文書生效后，不經當事人申請，人民法院不能主動開始執行。但這只是開始執行程序的一般原則。鑒于有些法律文書一經作出，必須立即開始執行，有些法律文書涉及國家利益、社會利益和婦女、兒童、老人的生活急需，不能完全由當事人處分，人民法院應當主動進行干預。干預的方法是法律文書生效后，不經當事人申請，人民法院就依職權開始執行。（２）移送執行只適用于人民法院制作的法律文書。對其他機關制作的由人民法院強制執行的法律文書，不適用移送執行。（３）需要移送執行的案件有以下幾類：①人民法院制作的具有給付內容的如贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費和勞動報酬的生效法律文書。②人民法院制作的生效的刑事法律文書中含有財產執行內容的民事判決、裁定、調解書。③人民法院制作的財產保全裁定和先予執行的裁定。④人民法院制作的對妨礙民事訴訟行為的罰款、拘留決定書。⑤由人民法院制作的涉及國家、集體或者公民重大利益的民事判決書、裁定書。移送執行應當由審判員填寫移送執行書，說明執行的事項和應注意的問題連同生效的法律文書一并移送執行員。對于移送執行的期限，法律未作具體規定。——問３９：單位主管人員、機動車輛所有人或機動車輛承包人指示、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，被指示、強令的人有罪嗎？若有，是什么罪？答：根據最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定：“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。”與此同時，由于駕駛員是具有行為能力的公民，有辨別是非的能力，也應以交通肇事罪定罪處罰。——問４０：因被勒索而給予國家工作人員財物，獲得不正當利益的，是行賄罪嗎？答：刑法第三百八十九條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”據此，在主動行賄的場合（謀取不正當利益為主觀要件），即只要行為人有此目的而給予財物，就可構成行賄罪；在被動行賄的場合（即被勒索而被迫不得不行賄的），謀取不正司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員14當利益是客觀要件，即只有行賄者給予了財物并獲得了不正當利益的，才構成行賄罪。換言之，因被勒索而給予國家工作人員財物，獲得不正當利益的，就構成行賄罪。——問４１：在民事、行政審判活動中，因工作隸屬關系，迫于上級領導的壓力而故意違背事實和法律，作出枉法裁判，情節嚴重的，是否構成犯罪？答：刑法第三百九十九條第二款規定：“在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”據此，即使行為人是因工作隸屬關系，迫于上級的壓力而故意違背事實和法律，在民事、行政審判活動中作出枉法裁判，情節嚴重的，也構成民事、行政枉法裁判罪，原因在于其是具有民事行為能力的公民，有辨別是非的能力。——問４２：“對累犯以及實施暴力性犯罪的人，不得宣告緩刑”，這句話為什么是錯誤的？答：（１）刑法第七十二條規定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。”刑法第七十四條規定：“對于累犯，不適用緩刑。”據此，適用緩刑的條件是：對象條件：對象為被判處拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子（對所犯何罪無具體規定）；實質條件（根本條件）：根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會；禁止性條件：即犯罪分子不得為累犯。也就是說，累犯絕對不能適用緩刑。（２）刑法第二百三十四條規定：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。”綜上所述，如果是故意傷害，被判處三年以下有期徒刑的，可以適用緩刑。應當注意：應將緩刑的適用條件與假釋的適用條件區別開來。刑法第八十一條第二款規定：“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。”——問４３：檢察機關掌握了某公安局局長甲受賄２萬元的事實，而甲自己交代受賄５０萬元。請問：這４８萬元屬于自首嗎？答：交代同種余罪的，不屬于自首。理由如下：司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員15刑法第六十七條第二款規定了特別自首：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定：“根據刑法第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。”綜上所述，特別自首的“特別”之處在于主體必須是依法被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已被宣判的罪犯，因其已經處于司法機關的控制之下，故不存在“自動投案”問題。特別自首者向司法機關“如實供述”的罪行必須是司法機關還未掌握的本人其他罪行，且其所供述的罪行在犯罪性質或罪名上與司法機關已經掌握的罪行不同的才算自首。如果其供述的罪行與已被掌握的罪行屬同種性質的，則不屬于自首，但此時可以酌情處罰，如果如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。這是司法解釋的特別規定。——問４４：大發有限責任公司董事長劉某指使職工張某為公司盜竊了某電力設備廠價值５萬元的精密儀器，并將之用于本公司生產。請問：“大發公司構成單位犯罪而張某的行為不構成犯罪”這一說法正確嗎？答：不正確。最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款規定：“根據刑法第二百六十四條的規定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪。..”由于刑法中并未規定單位可以成為盜竊罪的主體，故本題中的大發公司不構成單位犯罪。劉某和張某構成盜竊罪的共犯。——問４５：被判死緩的被告人最少應服刑多少年方可釋放？答：十四年。最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》第九條規定：“根據刑法第五十條的規定，死刑緩期執行罪犯在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以后，減為十五年以上二十年以下有期徒刑。對死刑緩期執行罪犯經過一次或幾次減刑后，其實際執行的刑期，不得少于十二年（不含死刑緩期執行的二年）。”據此，被判死緩的被告人最少應服刑十四年方可釋放。——問４６：在商店行竊，對體積很小的財物，行為人將其夾在腋下、放入口袋或藏入懷中時，構成盜竊罪既遂嗎？答：構成。盜竊罪既遂與未遂的標準，以財產的所有人、管理人對財物失去控制為標志。至于行為人是否最終達到了非法占有并任意處置該財物的目的，不影響既遂的成立。因此，即使行為人沒有控制財物，但只要被害人喪失了對財物的控制的，也成立盜竊既遂。在認定盜竊罪的既遂與未遂時，必須根據財物性質、形狀、體積大小、被害人對財物的占有狀態等進行判斷：①在商店行竊，對體積很小的財物，行為人將其夾在腋下、放入口袋或藏入懷中時，司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員16構成盜竊既遂；②對體積很大的財物，只有當行為人將該財物搬出商店時才能認定為既遂；③盜竊工廠內的財物，如果工廠是任何人可以出入的，則將財物搬出原來的倉庫、車間時就是既遂；④如果工廠的出入管理相當嚴格，出大門必須經過檢查，則只有將財物搬出大門外才是既遂。——問４７：負責維修車間電氣設備的電工甲，在當班期間發現電氣設備受損，有引起火災的危險，但因分房問題才和領導吵架，心懷不滿，故意不予維修，以致引起火災，損失重大。請問：甲的行為構成犯罪嗎？答：甲的行為構成放火罪。放火行為是指故意引起公私財物燃燒的行為。放火的行為方式，可以是作為，即用各種引火物直接把公私財物點燃；也可以不作為，即故意不履行自己防止火災發生的義務，放任火災的發生。本題中的甲故意不履行因其職務而負有的特定的義務，放任火災的發生，是以不作為方式實施的放火行為，構成放火罪。——問４８：甲、乙通奸多年，某日，甲要乙殺死其夫，乙不同意，甲毒打乙，并砸毀其家中物品，揚言如果乙２日內不能殺死其夫，就要乙自殺，乙因不忍心殺其夫而自殺身亡。請問：甲構成犯罪嗎？答：行為人甲采用了脅迫的方法（如毒打、砸毀其家中物品、揚言等），故意逼迫被害人乙自殺，對乙的死亡結果持放任的態度，故應視甲的行為為間接故意殺人，構成故意殺人罪。——問４９：甲和乙平時矛盾較深，甲一日見乙被人砍傷在路邊，奄奄一息，但尚未死亡，甲未采取任何措施而走開，后乙失血過多死亡。請問：對甲的行為應如何定性？是否構成刑法中的不作為犯罪？答：甲的行為不構成刑法中的不作為犯罪，只能說是違反了道德義務。理由如下：構成刑法中的不作為，在客觀上必須具備以下條件：首先，行為人負有實施某種積極行為的特定義務，這是構成犯罪的不作為的前提。特定義務是法律上的義務，而不只是普通的、道德上的義務。如果不存在這種特定義務，則根本不可能構成刑法上的不作為。這種義務的來源主要有以下三個方面：①法律明文規定的特定義務；②職務上或業務上要求履行的義務；③行為人的先前行為產生的義務。其次，行為人能夠履行特定義務。再次，行為人不履行特定義務。——問５０：張某乘坐出租車到達目的地后，故意拿出面值１００元的假幣給司機錢某，錢某發現是假幣，便讓張某給１０元零錢，張某聲稱沒有零錢，并執意讓錢某找零錢。錢某便將假幣退還張某，并說：“算了，我也不要出租車錢了。”于是，張某對錢某的頭部猛擊幾拳，還吼道：“你不找錢我就讓你死在車里。”錢某只好收下１００元假幣，找給張某９０元人民幣。張某使用假幣的行為構成使用假幣罪嗎？張某可否構成敲詐勒索罪或者是強迫交易罪？答：張某使用假幣的行為不構成使用假幣罪；也不構成敲詐勒索罪和強迫交易罪，而是構成搶劫罪。理由如下：司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員17（１）根據最高人民法院《關于審理偽造貨幣具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規定，使用假幣罪的定罪起點數額為面額四千元以上。據此，本題中張某使用１００元假幣的行為不構成使用假幣罪。（２）根據刑法第二百六十三條規定，搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，當場強行劫取公私財物的行為。根據刑法第二百七十四條規定，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對公私財物的所有人、管理人使用威脅或要挾的方法索取公私財物的行為。兩罪的區別主要在于以下幾個方面：①實施威脅的時間不同。敲詐勒索罪的威脅內容一般不具有立即付諸實施的性質，而是將來的不利行為，從威脅發生到將威脅內容付諸實施有一定的時間間隔；而搶劫罪中的威脅所使用的暴力侵害則是能夠當場付諸實施的，被害人如果拒絕交出財物，就會立即遭到傷害或殺害。②取得財物的時間不盡相同。敲詐勒索罪取得財物的時間既可以是當場，也可以是事后某個時間；而搶劫罪是當場取得財物。③威脅的內容有無暴力性。敲詐勒索罪中的威脅通常不具有人身侵害的暴力性內容即使具有，也不具有當場性，常是名譽、隱私等方面的內容；而搶劫罪中的威脅是人身侵害的內容。（３）根據刑法第二百二十六條規定，強迫交易罪是指以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的行為。據此，本題中張某拿出１００元假幣強迫司機錢某接受，但這１００元假幣是張某用來付出租車費的，而非商品，因而談不上強買強賣商品；張某并未強迫不愿為其服務的錢某為其開車，更沒有硬拉、強迫別人坐其開的出租車，因而談不上強迫他人為其提供服務或強迫他人接受服務。張某的行為不構成強迫交易罪。綜上所述，本題中張某以當場打死錢某相威脅并當場取得財物的行為，構成搶劫罪。——問５１：甲、乙雙方簽訂一買賣合同，合同規定在甲方供貨后，乙方應立即付款。后乙方在收貨后因無款可付，經甲方同意寫了一張沒有還款日期的欠款條，問此時訴訟時效應如何計算？答：應從甲收到欠款條的第２天開始重新計算。依據是１９９４年３月２６日最高人民法院批復，該批復規定：“雙方當事人原約定，供方交貨后，需方立即付款。需方收貨后因無款可付，經供方同意寫了沒有還款日期的欠款條，根據民法通則第一百四十條的規定，對此應認定訴訟時效中斷。如果供方在訴訟時效中斷后一直未主張權利，訴訟時效期間則應從供方收到需方所寫欠款條之日的第二天開始重新計算。”應當注意：在一方履行合同后另一方因無款可付而寫下的欠條與借款合同成立時一方寫下的沒有還款期限的借條，兩者的訴訟時效起算是不同的。①借款合同成立時一方寫下沒有還款期限的借條，寫下借條的日期是借款合同的成立之日，此時沒有任何一方權利受到侵犯，故其訴訟時效的起算應自權利人主張權利時起算；如果權利人主張權利時予以對方寬限期的，期滿債務人仍不履行義務時，債權人即應知道其債權被侵害，則訴訟時效從該寬限期屆滿之日的次日起算。司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員18②對在一方履行合同后另一方因無款可付而寫下的欠條，此時權利人已經知道其權利受到侵犯，則訴訟時效的起算應自寫下欠條的次日起算。——問５２：甲從乙處購買黃牛一頭，作價５００元。乙明知該牛有病而告知甲該牛沒病，甲認為該牛可能有病，但因價格便宜而愿意購買。在交易過程中，乙對甲說：“如果發生糾紛，你必須在３個月內（自交易之日起算）起訴，否則我概不負責。”甲表示允諾。甲買回該牛后第４個月該牛因病死亡，遂發生糾紛。請問：為什么認為甲與乙之間不構成民事欺詐，而是合同違約？甲與乙之間約定的起訴期限有效嗎？答：這是一道往年的真題。（１）最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第６８條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”由此可知，欺詐有４個構成要件：①欺詐人須有欺詐的故意；②欺詐人須有欺詐的行為；③受欺詐人因欺詐而陷于錯誤；④受欺詐人因錯誤而為意思表示。本題中的乙既有欺詐的行為也有欺詐的故意，但乙的行為并沒有使甲陷入“錯誤”，甲已判斷出該牛可能有病，只是貪圖價格便宜而購買了該牛，因此甲與乙之間不構成民事欺詐。認為乙構成合同違約的理由為：甲、乙之間的糾紛是由于牛的質量而引起的，由于甲、乙之間并未就該牛的質量作進一步約定，根據合同法第一百五十四條、第六十一條、第六十二條的規定，乙交付給甲的牛的質量應符合合同目的的特定標準。即使甲花了５００元買了病牛，但牛在交易完成之后短時間內因病死亡，則可以認定乙的履行不能滿足該合同目的，因此乙構成合同違約。應當注意：這道題出得是有問題，其實說乙違約難免有些牽強，但本題是多選題，不得已而為之。畢竟是５００元買一頭牛，價格懸殊，甲肯定是沒有陷入“錯誤”。這如同我們上街買煙，賣煙的人告訴你這是正宗紅塔山，只賣１０元一條。其實你心知肚明，這東西肯定是假貨，卻貪圖便宜，心想反正也是抽，買了。（２）民法通則第一百三十五條規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外。”據此，訴訟時效為強制性規定，當事人不得以約定加以變更，本題中甲、乙約定的３個月的訴訟時效期間無效。——問５３：下水道是地上定著物嗎？答：下水道不是地上定著物。房屋、林木、紀念碑、通訊電塔、橋梁、牌坊、高架橋等均屬于地上定著物。但對于依附于土地，而在性質上已成為土地的一部分的財產，如水井、排水溝、下水道等，應成為土地的一部分，而非定著物。——問５４：遺囑和遺贈的效力到底哪個優先？答：遺囑和遺贈的效力是相同的，不存在誰優先的問題。理由如下：我國繼承法第五條規定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養協議的，按照協議辦理。”司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員19最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第６２條規定：“遺產已被分割而未清償債務時，如有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的，首先由法定繼承人用其所得遺產清償債務；不足清償時，剩余的債務由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產償還；如果只有遺囑繼承和遺贈的，由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產償還。”綜上所述，遺囑和遺贈的效力是相同的。——問５５：在審理甲訴乙、丙侵權損害賠償糾紛一案時，一審法院判決由乙賠償甲的全部損失，丙承擔連帶責任。丙不服一審判決，提起上訴。二審法院改判由乙賠償甲全部損失，丙不承擔賠償責任。對二審訴訟費的承擔，我們有不同認識：一種意見是乙在二審中仍然敗訴，應由其承擔訴訟費；另一種意見認為甲對丙的訴訟在二審中敗訴，二審訴訟費應由甲承擔。請問哪種意見正確？答：當然應由乙承擔。一審案件訴訟費用由敗訴人負擔，這是我國民事訴訟規定的訴訟費用負擔的一般原則。二審法院審理后進行改判的，不僅應按照第一審收取訴訟費用的原則和方法確定當事人對第二審訴訟費用的負擔外，而且還應相應地變更第一審人民法院對訴訟費用負擔的決定。據此，本題中甲是勝訴方，丙不承擔賠償責任，乙為敗訴方，故應由乙承擔訴訟費用。——問５６：中國人高某想要得到其具有美國國籍的兒子的贍養權，要求人民法院給予支持。請問：本案應如何適用法律？答：本案應根據我國民法通則的規定來確定準據法，即適用高某兒子的本國法美國法。理由如下：①民法通則第一百四十八條規定：“扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。”②最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第１８９條規定：“父母子女相互之間的扶養、夫妻相互之間的扶養以及其他有扶養關系的人之間的扶養，應當適用與被扶養人有最密切聯系國家的法律。扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地，均可視為與被扶養人有最密切的聯系。”——問５７：２００２年試卷三第８題是單選題，可我認為ＡＢ兩項都對，怎么回事？請問在考試中遇到這種情況應如何處理？附題：甲將房屋一間作抵押向乙借款２萬元。抵押期間，知情人丙向甲表示愿以３萬元購買甲的房屋，甲也想將抵押的房屋出賣。對此，下列哪一表述是正確的？Ａ．甲有權將該房屋出賣，但須事先告知抵押權人乙；Ｂ．甲可以將該房屋出賣，不必征得抵押權人乙的同意；Ｃ．甲可以將該房屋賣給丙，但應征得抵押權人乙的同意；Ｄ．甲無權將該房屋出賣，因為房屋上已設置了抵押權。答：本題設計有一定問題，如果是多選題的話，ＡＢ兩項均應選。但既然是單選，考慮到雖然甲可以將該房屋出賣，無需征得抵押權人乙的同意，但必須在此之前履行兩個告知義務：通告抵押權人，告知受讓人。故最好選Ａ。——問５８：甲于２０００年１０月５日向乙發出要約，乙于１０月１０日向甲發出承諾并于當日到達，甲于１０月１５日在合同上簽字后再寄給乙，乙于１０月２０日在合同上蓋章，后甲、乙雙方又于１０月２５日簽訂了合同確認書，在這個案例中，甲、乙之間的合同何時成立？司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員20答：甲、乙之間合同成立的時間是１０月２５日。理由如下：（１）合同法第二十五條規定：“承諾生效時合同成立。”（２）合同法第二十六條規定：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”（３）合同法第三十二條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”（４）合同法第三十三條規定：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。”合同法第二十五條、第二十六條規定了承諾到達要約人時合同即告成立，但合同法第三十二條、第三十三條又規定了不同的合同成立時間規則，有可能產生適用上的沖突，這三種情形的適用關系是：①若同時存在各條適用情形而三者又不一致的，應以合同法第三十三條為準。②若同時存在合同法第二十五條、第三十二條適用情形的，應以合同法第三十二條為準。③若只存在合同法第二十五條適用情形，或雙方簽字蓋章的時間與承諾生效的時間一致時，則適用合同法第二十五條。應當注意：合同法第三十二條中的簽字與蓋章之間是選擇關系，即當事人既可以只簽字而不蓋章，也可以只蓋章而不簽字，還可以既簽字又蓋章。雙方當事人的簽字、蓋章行為既可同時同地完成，也可異地完成。在后一種情形下，以最后一方當事人完成簽字或蓋章時間為合同成立的時間。——問５９：一天夜晚，甲開車逆行迫使騎車人乙為躲避甲向右拐，跌入修路挖的坑里負責修路的施工單位對該坑未設置保護措施，造成車毀人傷。對乙的損失應如何承擔責任？答：對乙的損失，甲和施工單位應各自承擔責任。理由如下：民法通則第一百零六條第二款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”據此，甲逆行開車有過錯，迫使乙跌入坑內車毀人傷，甲應承擔責任。民法通則第一百二十五條規定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。”據此，施工單位應當承擔地面施工致人損害的民事責任。本題屬于甲與施工單位共同造成了對乙的損害，但這只是一種偶然結合的相互作用，雙方不構成共同侵權，雙方不承擔連帶責任，而是按各自的過錯程度承擔相應的責任。司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員21——問６０：１９９７年４月５日，某百貨公司致函某服裝廠，欲訂購１０００套女式西裝，并提供了規格、單價，詢問是否同意。同月同日，該服裝廠也致函該百貨公司，表示現有１０００套女式西裝，詢問百貨公司是否可以接受。雙方收信后，均未給對方回復。４個月后，該服裝廠向該百貨公司發貨，百貨公司拒絕收貨、付款。請問：本案中百貨公司拒絕收貨、付款的原因是什么？答：原因是百貨公司與服裝廠之間合同關系不成立。本題涉及到交叉要約的問題，所謂交叉要約，是指訂約當事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向對方發出了相同內容的要約。一般認為，從鼓勵交易的角度出發，可以認定雙方已經達成了合意。但交叉要約能夠成立合同，是以雙方意思表示在內容上完全一致且意思表示已經到達了對方為前提的，不能簡單地認為凡交叉要約，合同就告成立。本題中當事人雙方僅就標的物的規格、數量等達成一致，而對標的物的其他實質性問題，如履行期限等未達成一致，不認為該合同成立，在雙方之間不存在有效的合同，故百貨公司有權拒絕收貨。——問６１：“對于不需登記且未登記的抵押財產，抵押合同成立在前的應先清償”這句話對嗎？答：不對。依據是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七十六條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。”——問６２：黃某意圖殺死張某，當其得知張某當晚在單位值班室值班時，即放火將值班室燒毀，其結果卻是將頂替張某值班的李某燒死。黃某對李某死亡所持的心理態度是什么？答：黃某對李某死亡所持的心理態度是直接故意。原因在于：本題中黃某意圖殺死張某卻燒死李某的情形，屬于刑法理論上的對象認識錯誤。對象認識錯誤的情形之一是：誤把甲對象當作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象所體現的社會關系是相同的。例如：甲欲殺乙，卻因打擊錯誤而將丙給打死，不影響甲構成故意殺人罪的既遂。這種誤把體現相同社會關系的甲對象當作乙對象加以侵害的情形，不改變行為人的罪過形式（間接故意、直接故意等）。據此，本題中黃某對張某的行為所持的罪過是直接故意，故其對李某的死亡所持的罪過也是直接故意。——問６３：“脫逃罪”、“偷越國（邊）境罪”、“非法運輸槍支、彈藥、爆炸物罪”、“運輸毒品罪”，哪些是繼續犯，哪些是狀態犯？答：（１）繼續犯，也稱持續犯，是指違法行為著手實施后，在停止之前持續地侵害同一客體的犯罪。非法拘禁罪，是典型的繼續犯，如果一旦把被害人拘禁起來，犯罪就既遂了。但是如果行為人不釋放被害人，即被害人仍然處在被剝奪自由的不法狀態中，實際上非法拘禁的行為仍然在繼續之中，也就意味著犯罪雖然既遂，但犯罪行為（非法拘禁）并未隨著犯罪的既遂而結束，仍然在進行中。只有當不法狀態解除（即釋放被害人），犯罪行為（非法拘禁）才真正結束。常見的繼續犯有：①持有型犯罪。例如：非法持有毒品罪，非法持有槍支、彈藥、爆炸物罪，非法持有假幣罪、窩贓罪、窩藏毒品毒贓罪等；②不作為的犯罪往往具有繼續犯的特司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員22點。例如：遺棄罪、拒不執行判決、裁定罪、逃避兵役罪；③其他侵犯人身自由的犯罪。例如：綁架罪、拐賣婦女、兒童罪。（２）狀態犯，是指犯罪行為結束后，該行為對客體的侵害雖已結束，但行為所造成的不法狀態仍然在持續的情形。狀態犯較為常見，例如：盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪都屬于狀態犯。這類犯罪既遂以后，盡管不法狀態存在，但是犯罪行為已經結束，即犯罪既遂，犯罪行為同時結束。例如：甲盜竊乙的電腦，甲取得乙的電腦，則盜竊既遂，盜竊行為也隨之結束。這時甲可能還持有乙的電腦，即由盜竊行為形成的不法狀態（合法所有人乙的電腦在盜竊犯甲的手中）依然存在，這種不法狀態的存在不影響犯罪行為的結束。（３）根據刑法第三百一十六條規定，脫逃罪是指依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的行為。本罪不是繼續犯，而是狀態犯，脫逃罪的犯罪行為一經實施終了，犯罪即告結束。所謂“脫逃”，是指行為人逃離司法機關的關押場所。行為人既可以是從看守所、監獄逃跑，也可以是從其他臨時被關押的場所或者在押解犯罪分子的路途中從被押解的交通工具上逃逸。無論脫逃的形式如何，都不影響本罪的成立。行為人逃出關押場所后，只要處于監管人員控制范圍內，就應認定為脫逃未遂。行為人只要脫離了監管機關與監管人員的控制范圍時，就是脫逃罪的既遂。（４）根據刑法第三百二十二條規定，偷越國（邊）境罪是指違反國（邊）境管理法規，偷越國（邊）境，情節嚴重的行為，是狀態犯，而不是繼續犯。（５）刑法第一百二十五條規定，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，是指違反國家有關槍支、彈藥、爆炸物管理法規，擅自制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的行為。本罪是狀態犯，不是繼續犯。（６）刑法第三百四十七條規定，走私、運輸毒品罪，是指違反毒品管理法規，走私、運輸毒品的行為。行為人只要實施了走私、販賣、運輸、制造毒品這四個行為之一，無論數量多少，無論目的與動機如何，都構成本罪。本罪是狀態犯，而不是繼續犯。——問６４：自治旗人大是自治機關嗎？自治州的人民法院屬于民族自治地方的自治機關嗎？答：自治旗是自治縣在內蒙古自治區的另一種稱呼，自治旗人大是自治機關。自治州的人民法院不是民族自治地方的自治機關。民族自治機關，是指民族自治地方設立的行使同級地方國家機關職權和同時行使自治權的國家機關。憲法第一百一十二條規定：“民族自治地方的自治機關是自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府。”據此，對自治機關有兩個限制條件：①只限于自治區、自治州、自治縣，不含民族鄉；②只限于人民代表大會和人民政府，不含司法機關，人民法院、人民檢察院均不是自治機關。——問６５：當事人在舉證期限內因主觀原因未能在舉證期限內提供，但在法庭開庭時向法庭出示的證據是否屬于民事訴訟法第一百二十五條第一款規定“當事人在法庭上可以提出新的證據”？司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員23答：不屬于。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條規定：“《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規定的‘新的證據’，是指以下情形：（一）一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發現的證據；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據；（二）二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。”本問中所述的是“因主觀原因”而非“因客觀原因”，故錯誤。——問６６：一對夫婦，夫為泰國人，妻為英國人。丈夫在中國逝世后，妻子要求中國法院判決丈夫在中國的遺產歸其所有。請問：判斷妻子對其夫財產的權利是基于夫妻財產關系的權利還是妻子對丈夫的繼承權利的問題在國際私法上被稱為什么﹖答：被稱為識別。識別具體包含以下兩層含義：①對有關的法律事實或問題進行識別。也就是對待決案件所涉及的有關法律事實或問題進行識別或分類，看其屬于什么法律范疇，從而確定應援用的沖突規范。例如：法院在適用“合同爭議適用當事人雙方選擇的法律”、“侵權行為賠償適用侵權行為地法律”等規則時，首先必須對案件的事實情況進行定性和分類，判定該案件的性質究竟屬于“合同爭議”還是屬于“侵權行為賠償”，以確定與之對應的沖突規范應如何適用。②對沖突規范本身的識別。也就是對沖突規范的范圍或對象所使用的法律術語進行解釋。例如：對于“動產”和”不動產”概念，在各國法律中有不同的解釋，故在具體適用有關沖突規范時，必須對此予以解釋。——問６７：較大的市的人民政府制定的規章究竟應報那些機關備案？答：較大的市的人民政府制定的規章應報國務院和省、自治區的人大常委會、人民政府以及本級人大常委會備案，依據是地方組織法第六十條第一款、立法法第八十九條。——問６８：在剝奪政治權利中的選舉權和被選舉權是否包括居委會和村委會的選舉﹖答：在剝奪政治權利中的選舉權和被選舉權包括居委會和村委會的選舉。依據如下：①城市居民委員會組織法第八條第二款規定：“年滿十八周歲的本居住地區居民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是，依照法律被剝奪政治權利的人除外。”②村民委員會組織法第十二條第一款規定：“年滿十八周歲的村民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是，依照法律被剝奪政治權利的人除外。”司考吧(思考司考，思考人生。皓雪友情提供。)會員24——問６９：甲、乙均為法警，在到某機械廠執行案件的過程中遭遇到該廠職工的暴力抗法，甲拔槍示警，工人丙上前搶奪，結果手槍走火，擊中乙，乙在被送往醫院的途中不幸死亡。請問：乙的親屬可否申請國家賠償？答：不可以。因為甲不存在違法執行職務的情況。——問７０：請問１９９８年試卷二第５１題的答案為什么選ＡＣＤ，我認為只有Ｃ項應選？附題：甲因個人購房向乙借款１５萬元，乙要求甲將其使用了１年的桑塔納轎車進行抵押，雙方簽訂了抵押合同且辦理了抵押登記。后甲開車與他人相撞，保險公司支付保險金５萬元。因車受損，乙向甲提出了下述請求，其中哪些請求不能成立？Ａ．請求甲提供新的擔保物；Ｂ．請求甲將保險金５萬元提存；Ｃ．請求甲提前還款；Ｄ．請求甲提供保證人。答：本題中ＡＣＤ三項的請求不成立，Ｂ項請求成立，應選ＡＣＤ。理由如下：最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十條規定：“在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償。抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。”據此，在抵押權所擔保的債權未屆清償期的情況下，乙不能請求提前還款，但請求將保險金提存符合上述規定。根據擔保法第五十一條規定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。”本題中ＡＤ兩項的性質相同，要么都不選，要么都選。但甲是否有過錯，從題干中看不出來，而本題又是多選題，故應將ＡＤ兩項都選上。——問７１：如果聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪中的首要分子有多人時，此時的首要分子可以稱為主犯嗎？答：聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪的首要分子有多人時，首要分子也不可稱為主犯。理由如下：（１）主犯，是指組織、領導犯罪集團進行犯罪活動或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。（２）我國刑法規定的聚眾犯罪有三種：①全部具有可罰性的聚眾犯罪，即凡是參與聚眾犯罪活動的人均可構成犯罪。例如：刑法第三百一十七條規定的組織越獄罪等。即在犯罪集團中，首要分子一定是