主合同無效時保證人的責任問題—兼評最高人民法院《擔保法解釋》第8、9條

程嘯清華大學法學院副教授上傳時間：2007-12-7關鍵詞：保證/合同無效/締約過失/侵權責任內容提要：主合同無效時，保證人因其過錯而承擔的不是締約過失責任而是侵權賠償責任。保證人知道或者應當知道主合同無效不能表明保證人有過錯。保證人承擔賠償責任之后也不能向債務人進行追償。基于保證合同的從屬性，當主合同依《民法通則》第58條以及《合同法》第52條而無效時，保證合同也無效。對于此時保證人是否承擔責任以及如何承擔責任的問題《擔保法》以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）作出了明確的規定。《擔保法解釋》頒布以來，理論界與實務界對于主合同無效時保證人的責任問題，觀點也基本一致，但是仍有許多問題并沒有真正解決或者作出合理的說明,特別是《擔保法解釋》第8、9條的規定迄今未受到應有的質疑。因此筆者不揣鄙陋，擬通過本文重新探討主合同無效時保證人的責任性質、責任限額以及保證人的追償權等重要問題，以求教于理論界與實務界的同仁。一、主合同無效時保證人承擔的過錯責任的性質《擔保法》第5條第1款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”同條第2款規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”《擔保法解釋》第8條規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”對于合同無效后產生的民事賠償責任的性質,我國民法學界多認為，屬于締約過失責任。［1］那么主合同無效引發保證合同無效時，保證人因具有過錯而承擔的民事責任的性質如何呢？通說認為，保證人在保證合同因主合同無效而無效時承擔的民事鶉我彩塹拊脊r鶉？但是這種締約過失并非是主合同的締約過失責任，而是保證合同無效的締約過失責任。［2］它屬于一種特殊的締約過失責任，與一般締約過失責任存在區別。主合同的當事人是債權人和債務人，擔保人不是合同當事人，主合同無效不應當要求非合同當事人的擔保人承擔無效結果，無效結果應當由債權人和債務人承擔。［3］所以，保證人的締約過失責任主體并非主合同當事人而是保證合同的當事人，保證人實際上是主合同債務的輔助人，其承擔責任的對象與主合同債務人一樣，都是指向主合同債權人。主合同無效時保證人承擔的締約過失責任屬于補充性的責任,而不是連帶性的責任，即使原來的保證合同為連帶責任保證,因保證合同無效，其連帶效力也隨之消失。［4］通說進一步認為，《擔保法》第5條第2款以及《擔保法解釋》第8條規定中所謂“擔保人有過錯”是指:擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保、擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂做中介等。［5］擔保人此種過錯的特點在于:首先，它是主合同無效的過錯向擔保人的延伸，是擔保人承擔賠償責任的根據。按彰袷略鶉蔚腦？擔保人主觀上具有過錯，又實施了無效的民事行為，并造成了損害后果，當然需要承擔民事責任；［6］其次,擔保人的此種過錯并非表現在造成合同無效的原因,而在于其締約時已經認識到主合同無效,就應意識到該合同并無法律約束力，為之提供的保證擔保也應該無效，在此情況下，保證人對主合同的債權人就負有通知等義務，防止無效的結果發生。保證人不履行該項義務，仍提供擔保，說明其放任合同無效的結果發生，錯上加錯，故對無效合同所產生的法律后果就應承擔責任。［7］對于上述通說，筆者表示反對，理由如下：第一，通說對于保證人的締約過失責任的解釋非常牽強,不具有說服力。正如通說所承認的那樣，保證人的民事責任并非是對主合同無效的締約過失責任，而是對保證合同無效的締約過失責任。但問題是,保證人因保證合同無效承擔的締約過失責任應當界定為:保證人在與債權人從事保證合同的訂立過程中，因其締約行為或者與締約行為有關的行為造成保證合同無效，損害了債權人的利益并給債權人造成損失時,應當向債權人承擔賠償責任。易言之,只有當保證合同因保證人的過錯導致無效時，保證人才就債權人的損失承擔締約過失責任。現在的問題是，債權人因主合同無效而遭受了損失，而保證合同的無效只不過是基于從屬性產生的當然結果，保證合同無效與債權人的損失之間的因果關系本來就隔了一層，保證人的過錯行為與債權人的損失之間的因果叵稻透 T讀耍豢鑾?保證人又并不是無效的主合同的當事人。所以，通說實在沒有辦法將保證人的民事責任界定為主合同無效的締約過失責任，于是它只能采取一種筆者稱之為“延長過錯”的方法強行按照如下邏輯解釋:因為保證人對于主合同無效具有過錯，而保證合同又從屬于主合同，因此保證人在主合同無效中的過錯就被延伸到了保證合同無效當中，所以保證人的責任就是因保證合同無效而產生的締約過失責任。但是，這樣解釋又產生了一系列的問題:其一，既然保證人不是主合同的當事人，而且他與債權人也沒有從事締約磋商行為，那么他對于主合同無效的過錯還能認為是“締約過失”嗎？恐怕結論應當是否定的，因為基于誠實信用原則產生的附隨義務（作為的義務與不作為的義務）是針對從事締約磋商的合同當事人，而非施加給合同關系外的第三人的。保證人既然不負有此種附隨義務，那么他只能負有侵權行為法上的注意義務，即不得侵害他人人身或財產的不作為義務。違反此種義務產生的責任當然就是侵權責任。通說之所以不將保證人的責任界定為侵權責任的原因在于:“侵權責任要求被侵害的是受害人的絕對權，惡意誘使他人訂立無效之合同，侵害的并非是債權人的財產權，因此，很難將之歸于侵權責任。”［8］確實,在保證人通過欺詐誘使債權人訂立合同時，債權人遭受的損失是純粹經濟損失，它并不是因侵害人身權、財產權等絕對權利而直接產生或附帶產生的，而是獨立存在的一種損失。但是，從我國《民法通則》第106條第2款的規定來看，我國的法律并未如《德國民法典》第823條第1款那樣將侵權行為的對象局限于生命、身體、健康、自由、所有權等絕對權利，而是既包括人身權利、財產權利,也包括人身法益與財產法益，這一點是我國侵權法學界所公認的。［9］況且,即便是在德國民法中，保證人此種欺詐的侵權行為也完全可以按照民法典第823條第2款或者第826條要求行為人承擔侵權損害賠償責任。為什么對于主合同無效時保證人的過錯責任就不能界定為侵權責任，而非要強行界定為保證合同無效的締約過失責任呢？其二，通說認為，不僅主合同無效時保證人的責任為締約過失責任，而且保證合同因自身的原因無效時保證人承擔的也是締約過失責任，那么這兩種締約過失責任的區分何在呢？從現有的論著來看，區分主要有兩點：（1）責任的承擔方式不同，前者保證人承擔的是補充責任，即首先應當窮盡債務人的財產，賠償債權人因合同無效遭受的損失，保證人僅僅對債務人不能清償部分承擔賠償責任。理由在于:主合同無效主要是由于債務人造成的，保證人只不過是起到了推波助瀾的作用，因此主債務人對此應承擔全部的、直接的責任，而保證人只是承擔補充責任。［10］而后者，保證人與債務人承擔的是連帶賠償責任，該賠償責任的基礎與共同侵權相似。［11］《擔保法解釋》第7條與第8條確認了這一區別。（2）賠償責任的范圍不同，主合同無效致保證合同無效時，保證人的賠償責任范圍一般不包括債權人準備接受保證人承擔保證責任所支出的費用。因為在債權人明知主賢才酥撩髦V^賢才？不應當作出接受保證責任的準備，而后者則包括。此外，主合同無效致保證合同無效時債權人的間接損失因主合同無效而使數額相對降低，比在主合同有效但是保證合同無效情況下的間接損失（即喪失得到合格的保證人的機會所遭受損失）額要低。［12］但是,這兩個區別本身就是可疑的。區別（1）的理由難以令人信服，既然保證人是在為自己的過錯行為負責，那么要么他與債務人承擔連帶賠償責任,要么按照過錯、原因力等因素的不同而確定其承擔按份的責任，為什么將其責任確定為補充責任？既然主合同有效而保證合同無效時，保證人承擔的責任為締約過失責任，怎么在解釋主合同有效而保證合同無效時保證人與債務人承擔的連帶賠償責任時又將其界定為共同侵權呢？退一步說，即便司法解釋對主合同無效而致保證合同無效時保證人承擔補充責任的規定是合理的，那么《擔保法解釋》第9條為何又不顧補充責任與連帶賠償責任的區分而一概確認保證人都有權向債務人進行追償呢？這樣的規定不是有可能使得補充責任與連帶賠償責任最后都統一為保證人的墊付責任嗎？區別（2）的可疑之處在于，難道主合同有效而保證合同無效時,就不存在債權人知道或者應當知道保證合同無效原因的情形？此時難道債權人準備接受保證人承擔保證責任所支出的費用就必須給予賠償嗎？此外,在主合同無效致保證合同無效時債權人的間接損失，根本就不是所謂的“喪失得到合格的保證人的機會所遭受損失”，因為這一損失實際上是債權人預期利益的損失，主合同都已經無效了，即便得到了合格的保證人又有何用？何況按照國內民法學界的通說，締約過失責任的賠償范圍也僅限于信道嫻乃鶚？而不包括合同如果無效且得到良好履行時，債權人能獲得的利益即預期利益。綜上所述，筆者認為，與其費盡心機地將主合同無效時保證人的責任界定為締約過失責任，不如直接界定為侵權責任。這樣做的好處在于:首先，能夠為準確認定保證人的過錯提供合理的基礎,避免出現后文將要提到的保證人在主合同無效時被普遍地施加責任的情形；其次，能夠有效地區分主合同無效時保證人的責任與主合同有效但保證合同無效，甚至主合同與保證合同因各自的原因而無效時保證人承擔的責任。最后，能夠為準確地回答保證人在保證合同因主合同無效而無效時以及因自身的原因而無效時是否享有追償權的問題提供理論基礎。第二，從《擔保法》第5條的規定來看，保證人在保證合同因主合同無效而無效的情況下承擔責任應當是例外，而非原則。通說將保證人知道或者應當知道主合同無效的情形作為判斷保證人具有過錯的標準，結果導致了保證人在主合同無效時承擔責任為原則，不承擔責任反倒成為了例外。因為“如果主合同無效,人民法院總是會認定保證人有過錯并讓保證人對債權人承擔民事責任。其理由無外乎是既然主合同存在無效事由，保證人總應該知道。即使保證人不知道，也是應該知道而未知道。事實上，主合同無效時保證人免責是很少見的”。[13]事實上，上述對保證人過錯的判斷標準來源于最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（以下簡稱《保證規定》）第20條，該條規定：“主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人闌蚌哂①敝樂骱賢才e勻晃峁lV^?主合同被確認無效后，保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。”在這里《，保證規定》的起草者顯然是以《日本民法典》第449條與《法國民法典》第2012條作為規定第20條的立法參照的。《日本民法典》第449條規定：“可以因無能力而撤銷的債務的保證人，如果于保證契約訂立當時知其撤銷原因，則于被保證人不履行或其債務撤銷情形，推定其負擔有同一標的的獨立義務。”《法國民法典》第2012條則在規定了“保證僅得就有效的債務提供之”后，又以但書規定：“對于僅債務人個人有權取消債務抗辯權的債務，例如未成年人訂立的債務,仍得提供保證。”事實上，現在的很多學者在論證保證人在主合同無效的情形下之所以承擔責任的原因時，除一再引用上述條文之外，還引用了我國臺灣地區“民法典”的第743條作為依據。但是，認真比較《保證規定》第20條與日本、法國以及我國臺灣地區的上述規定可以發現,兩者之間存在很大的差別。依據《日本民法典》起草者的解釋，民法典第449條如是規定的理由為：“處于已知撤銷原因而仍行保證的保證人，具有不問是否會被撤銷而都愿意負擔債務的意思。”[14]但是，學者對該條進行了強烈的批評，因為該規定不僅違背了從屬性理論，而且實際運用上也過于絕對。判例上也否認可以在無行為能力撤銷以外的情形類推適用該條且即使在無行為能力時，仍然以主債務的存在為前提，盡可能限制該條的適用。目前的通說認為，對無行為能力人的保證可因無行為能力而致撤銷的普通的保證債務在被撤銷后，依據該條轉換為損害擔保債務，法律在不履行情形下所作出的規定沒有導室庖濉?Atitle=""href="file:///C:/Users/劉長鵬/Desktop/主合同無效時保證人的責任問題.htm#_ftn15"name=_ftnref15>[15]至于我國臺灣地區“民法典”原第743條的立法理由為:謹按保證債務者，保證人為主債務人之債權人擔保主債務人必能履行債務之債務也。該條現已被修正為：“保證人對于因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情形而為保證者,其保證仍為有效。”我國臺灣地區的民法學界一致認為，當保證人明知主合同因主體的行為能力欠缺而仍然提供保證擔保時，第743條“所謂保證仍為有效，非仍成立保證債務之意,因主債務既屬無效，從成立從屬性保證債務之余地，乃保證人獨立就該債務之內容自負履行之責，已無從屬性及補充性可言。”[16]換言之，此時保證人與債權人所成立的,是一個獨立的債務,由保證人獨立就該債務自行負擔履行責任，而非代負履行責任，不發生保證人向主債務人求償的問題。[17]但是，《保證規定》第20條確立的是保證人與債務人的連帶賠償責任,而非如日本與我國臺灣地區的規定那樣,認為應當由保證人來獨立地向債權人履行主債務的內容。此外，日本、法國以及我國臺灣地區的立法僅將保證人知道或者應當知道的主合同無效的事由局限于主債務人行為能力的欠缺，可是《保證規定》第20條卻沒有做任何限制的規定，只要保證人知道或者應當知道主合同無效的任何事由，都要與債務人一起向債權人承擔連帶賠償責任。而從《民法通則》以及《合同法》的規定來看，合同無效的事由非常繁多，既包括行為能力的欠缺、欺詐、脅迫，也包括以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益等等；這樣的差別導致了《保證規定》第20條與日本、法國以及我國臺灣地區上述規定的立法目的完全不同。日本、法國以及我國臺灣地區上述規定的目的旨在保護特定情形下的債權人的利益，使保證人獨立履行原本代負履行的債務；而《保證規定》賦予了債權人就主合同無效時因債務人的過錯而遭受的任何損失要求保證人與債務人承擔連帶賠償責任的權利。《擔保法》第5條第2款雖然改變了《保證規定》第20條中連帶賠償責任的規定，而確定了保證人依據過錯承擔的按份責任，但是，理論界與實務界卻依然接受了《保證規定》對于保證人具有過錯的判斷標準。這一標準又被《擔保法解釋》起草者在相關的注釋書中進一步加以明確，對司法實務界產生了非常大的影響。由此便出現了上述提到的保證人在主合同無效的時候，承擔責任變為了原則,不承擔責任僅屬于極其特殊的例外。從最高人民法院公布的有關案例中，筆者還沒有發現這一例外的存在。也許正是意識到了以保證人知道或者應當知道主合同無效作為認定其過錯的依據出現了保證人幾乎無一例外地都要承擔責任的情形，《擔保法解釋》起草者才在第8條第2句將保證人承擔民事責任的范圍作出了限制,即最高不超過“債務人不能清償部分的三分之一”。同時,又在該解釋第9條第1款中賦予了保證人對債務人或者對有過錯的反擔保人享有的追償權。通過這樣的規定，似乎實際的效果又重新回復到了保證人原則上不承擔責任的情形。但是，筆者認為，與其如此迂回曲折的規定，不如直接從保證人過錯的嚴格限定上著手，理由在于:首先，以單純的保證人知道或者應當知道主合同無效作為認定保證人具有過錯的標準是非常欠妥的。因為，基于誠實信用原則產生的締約過失責任主要是針對從事締約磋商的合同當事人，而非針對第三人的。作為主合同關系外的第三人，保證人知道或者應當知道主合同無效既不違反誠實信用原則，也不足以作為認定其對主債務承擔民事責任的理由。事實上,主合同無效顯然全部是由于主合同當事人的過錯直接造成的。按照過錯與責任相對應的原則，主合同中有過錯的當事人才應當對合同無效的損失承擔責任。［18］其次，擔保人在提供擔保時知道合同無效既非主合同無效的原因,也與債權人所遭受的損失沒有相當因果關系，因為是否訂立一個面臨無效后果的主合同的決定權只是掌握在債權人與債務人手中的。這與主合同有效而保證合同卻因保證人的過錯無效的情形完全不同。僅僅以保證人知道或者應當知道主合同無效而提供擔保就強行施加保證人以民事責任，不僅因嚴重損害保證人的合法權益而無法有效地鼓勵保證擔保在實踐中的運用，并且為那些對主合同無效也具有過錯的債權人轉嫁損失提供了口實。第三，《擔保法解釋》的上述規定并不能真正達到保證人原則上不承擔責任的效果，經常出現的情形是,保證人最終要承擔一定的賠償責任；同時，《擔保法解釋》對保證人最高責任限額以及追償權的規定，在理論上很難成立，這一點下文將詳細闡述;另外，保證人向債務人或者有過錯的反擔保人進行追償要花費相當的訴訟成本，同時也浪費了一定的司法資源。如何嚴格地認定保證人的過錯,理論上有不同的看法。有的學者認為，保證人的過錯應當僅指保證人對主合同訂立的過錯，而不應單指保證人對主合同無效事由知道與否。具體來說，保上說墓砬樾斡？保證人明知主合同無效事由而提供擔保從而導致債權人產生信賴，以至于訂立主合同；保證人明知或者應當知道主合同無效事由而為債權人、債務人訂立主合同進行居間活動，積極促成主合同訂立的；判斷保證人的過錯，要從保證合同訂立的時間、保證合同的內容、保證人在主合同訂立的作用等方面加以綜合判斷。如果保證合同訂立在主合同之前或者與主合同同時訂立，而且保證合同所保證的主合同在內容上違法時，就可以認定保證人對主合同的訂立具有過錯。但如果主合同以合法形式掩蓋非法目的,保證人無法查知其真實目的時,保證人不承擔責任。［19］筆者認為，上述對保證人過錯的界定雖然已較之于單純的保證人知道或者應當知道的標準更為嚴格，但仍顯過寬。筆者以為，判斷保證人的過錯應當掌握以下兩個標準：首先,單純的知道或者應當知道主合同無效這一狀態本身不能認為保證人具有過錯，而應限于保證人對主合同的無效具有過錯或者與債務人具有共同過錯。具體來說包括：（1）保證人單獨地欺詐債權人，使之與債務人訂立一個違反法律、行政法規的強制性規定或者違反社會公共利益的主合同；（2）保證人單獨地脅迫債權人,使之與債務人訂立一個無效的主合同；（3）保證人與債務人共謀欺詐債權人使之與債務人訂立一個無效的合同,這種情形不同于《擔保法解釋》第41條規定的保證人與債務人共同欺騙債權人訂立主合同與保證合同的情形,因為第41條所說的主合同本身并不存在無效的事由。當然，如果債權人依據第41條的規定而撤銷了主合同，那么保證人也屬于主合同無效導致保證合同無效時具有過錯的情形之一。其次，保證人的過錯必須與債權人因主合同無效所遭受的損失之間具有因果關系。如果保證人雖然具有過錯，但是債權人所遭受的損失與保證人的過錯之間不存在因果關系，也不能要求保證人承擔民事責任。二、《擔保法解釋》對保證人最高責任限額的規定是否合理《擔保法解釋》第8條第2句規定：“擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”所謂“債務人不能清償部分”，依據該解釋第131條，是指“對債務人的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執行的動產和其他方便執行的財產執行完畢后,債務仍未能得到清償的狀態。”這里存在兩個問題:首先，為什么擔保人在有過錯的時候其承擔的民事責任僅限于債務人不能清償部分這是否意味著擔保人僅僅是承擔一個補充的責任？其次，為什么保證人承擔的民事責任部分不超過債務人不能清償部分的三分之一？對于第一個問題，實務界的解釋為，之所以在保證合同無效的情況下應當窮盡主債務人的財產甚至破產后才由保證人依其過錯責任承擔相應的民事責任，理由如下：（1）保證人享有先訴抗辯權。這與一般保證的先訴抗辯權既有相同點又有區別。相同之處在于權利行使的原因相同，都是使主債務人先行履行債務；區別是行使該權利的程度和后果不同。一般保證的保證人在主債務人方便執行的財產執行之后就應當承擔保證責任，而無效保證的保證人是在主債務人可供執行的財產執行之后再按其過錯承擔相應的民事責任;一般保證的保證人在承擔保證責任之后有向主債務人求償的權利，而無效保證的保證人無此權利。（2）債權人的損失主要是由主債務人履約不能或返還不能造成的,主債務人對此應承擔全部的、直接的責任。這不同于有效保證的情形，有效保證首先要保證債權人的利益，然后再區分保證人和被保證人之間的權利義務關系。（3）無效保證的保證人無求償權，如果不加區分地先確定保證人應當賠償的具體數額，事實上減少了主債務人的債務，使其獲得不法利益。這種后果對當事人是不公平的,也不是法律所追求的正義。（4）從商業習慣出發，主合同簽訂時,債權人應當對對方的資信有所了解,而且要隨時承擔對方資信降低的風險，而對保證人接受與否的主動權更在債權人一方。對保證合同的無效，除個別例外（主債務人與保證人惡意串通欺騙債權人），債權人都難逃其咎，因而由其承擔自身的損失也是合情合理的。所以，在確定無效保證合同保證人的責任時，不能用保證合同有效的處理原則來衡量無效保證合同，也不能只考慮保護債權人的利益，而應當以過錯原則為基礎，合理確定保證人應當承擔的損失范圍,使公平原則得以真正體現。[20]筆者認為，這種解釋難以令人滿意，理由是:首先，保證人的先訴抗辯權僅僅在保證合同有效的情形中存在，保證合同因主合同無效而無效時，保證人如果有過錯，基于自己責任原則,當然應為因其過錯而給債權人造成的損失承擔責任，為何要債務人先承擔債權人的損失，然后再由保證人承擔補充責任呢？豈非令債務人代保證人受過？其次，如果對于合同的無效，債權人具有過錯，那么其應就自己過錯而給債務人造成的損失承擔責任；如果債權人的過錯不僅給對方而且也給自己造成了損失，那么這些損失都應當按照其過錯程度相應地予以承擔。債權人的過錯也無法解釋為什么保證人僅就債務人不能清償部分承擔責任？第三如果說在保證合同因主合同無效而無效的場合，考慮到保證人沒有追償權，因此將其責任限定一下還有一些道理的話，那么在最高人民法院《擔保法解釋》第9條第1款明確賦予了保證人針對債務人享有追償權的情況下,此種責任限定的理由就蕩然無存。對于第二個問題《，擔保法解釋》的起草者作出的解釋為：“主合同無效時,債權人、債務人原則上均有過錯，即使債權人或者債務人任何一方沒有過錯,擔保人有過錯，因擔保合同無效是主合同無效所致，擔保人責任原則上不應超過主合同當事人的責任。債權人的損失，債權人、債務人、擔保人作為三方，按照均分計算的結果，擔保人承擔的責任份額為三分之一。”[21]在筆者看來，上述解釋的邏輯非常混亂，根本沒有給出一個令人信服的理由。筆者苦思冥想覺得能夠作為上述規定的“合理”的理由似乎有以下幾點:一是保證人雖然知道或者應當知道主合同無效構成了保證人的過錯，但是保證人的此種過錯畢竟不是導致主合同無效的直接原因，充其量是推波助瀾而已，所以債務人對主要因其締約過失而給債權人造成的損害承擔直接的、主要的賠償責任。保證人無非承擔一個補充的賠償責任而已。否則，保證人可能承擔過重的責任，甚至會出現保證人在保證合同因主合同無效而無效后承擔的民事責任比主合同有效時承擔保證責任的范圍還大的局面;二是當債權人就其損失應當盡力向債務人要求賠償，如果在對債務人的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執行的動產和其他方便執行的財產執行完畢后，仍然無法完全滿足債權人的損害賠償請求權,那炊允S嗟奈詞迪值惱日荒莧銜且恢址鰻?應按照公平原則由債權人、債務人與保證人平均分攤。如果不作這樣的理解，而是按照上述司法解釋起草者的說法,那么保證人應當承擔的最高責任限額就不是債務人不能清償部分的三分之一，而是債權人全部損失的三分之一。坦率地說,綜觀世界各國、各地區的立法幾乎找不到像《擔保法解釋》第8條這樣的一個規定。該規定一方面表明保證人是因為自己的過錯而要在保證合同已經無效的情況下承擔責任，保證人是在為自己的行為負責;另一方面，又認為保證人的過錯畢竟不是造成主合同無效的主要原因，不能代人受過，所以其只能承擔補充責任，且該補充責任也不能超過債務人不能清償債務部分的三分之一。筆者認為，從理論上看，要么認為保證人應當對自己過錯所致債權人的損失承擔按份責任（無論將該責任的性質界定為締約過失責任還是侵權責任），要么認為保證人與債務人應當依據共同侵權行為法理向債權人承擔連帶賠償責任，且只有保證人承擔的責任超過了自己的份額時才有權向債務人進行追償。三、保證人在承擔責任后是否享有追償權保證合同因主合同無效而無效時，保證人具有過錯的，應當承擔相應的民事責任，保證人在承擔民事責任后是否享有追償權呢？對此，理論上曾存在不同的觀點。一種觀點認為，保證人不應當享有追償權，因為保證人是基于自身的過錯而承擔責任的，而追償權是以保證人代為履行被保證人義務之后而產生的權利，是以保證合同有效為前提的，而保證人的過錯責任是由于主體自身的過錯產生的民事責任,誰有過錯誰承擔責任，不能由其他人代為受過。[22]另一種觀點認為，由于保證人承擔的責任原屬于債務人的責任，債務人是本位上的責任人或者最終責任人，保證人因其允諾承擔責任，此種責任仍然具有約定責任的性質,或者說無效保證人的責任兼具過錯責任和約定責任的雙重性質，即作為締約過失責任的一種，無效保證人的過錯是決定其在保證無效時繼續承擔責任的根據，但是這種根據只是確定保證人承擔一定的代最終債務人清償債務的根據，保證人承擔的責任仍然僅有代償責任的性質，因此在理論上也可以自足。另外，責任與權利相比通常不成比例，即便在保證無效時，無效保證人的責任也很可觀，如果不允許保證人向債務人追償，也不符合公平原則。[23]從最高人民法院的司法解釋來看,采取的是第二種觀點。1989年7月17日，最高人民法院經濟審判庭針對四川省高級人民法院的請示作出的《關于國家機關作為借款合同保證人應否承擔經濟損失問題的答復》中指出:“保證條款被確認無效后，如借款人無力歸還銀行貸款,給國家造成經濟損失的，作為保證人的國家機關應承擔相應的賠償責任，并在賠償損失后有權向借款人追償。”《擔保法解釋》第9條第1款則明確規定：“擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。”與《擔保法解釋》第8條一樣，第9條的錯誤也是非常明顯的，雖然最高法院的法官力圖解釋這一規定的合理性，但是，筆者實在看不出這樣的規定有什么理論基礎。既然《擔保法》第5條第2款以及《擔保法解釋》第8條認為保證吮匭朐謨泄淼那榭魷魯械?那么為什么又可以向債務人進行追償呢？如果說主合同有效但是保證合同無效之時，依據不真正連帶債務的法理,認為債務人是責任的最終承擔人還有強有力的理由的話，那么在保證合同都已經因主合同的無效而無效的情況下，保證人承擔的民事責任只能是法定責任（侵權責任或締約過失責任）,況且追償權都是法定的權利，何來的約定責任與過錯責任的雙重性質？即便保證無效時其民事責任固然很可觀，但是《擔保法解釋》第8條已經對無效保證人的最高責任限額作出了限定，責任與權利不成比例甚至有違公平原則的情形又從何說起？注釋：參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第331頁；