淺議破產管理人制度的若干問題

破產管理人，是指破產宣告后，接管破產財產并負責對其進行保管、清理、估價、處理和分配的專門機構，在我國現行立法中被稱為“清算組”。破產宣告后，破產財產的管理和清算工作沉重繁雜，大量的法律事務與專業性、技術性較強的非法律事務相摻雜，遠非法院的人力、物力所能勝任，而且法院作為獨立的司法機關，具有公法上的性質，對破產財產的管理、變價、分配等工作卻為私法上的事務，因而不宜由法院來處理。此外，破產程序中，其他主體是民事權利能力和行為能力受到限制的破產人，債權人會議也不宜擔任此角色。因為若由它們之一擔任破產管理人，則出于自身利益的考慮，實難保證它們的行為能完全做到公正、合理，故成立專門機構作為破產管理人是必要的，其在破產程序中起著不可或缺的作用。而我國現行立法中關于破產管理人的規定不僅過于原則、抽象，而且十分簡單，很不完整，這不利于破產程序目的的實現，不利于實現全面建設小康社會的目標，不符合與時俱進的時代要求。因此，本文擬通過結合我國現行破產立法規定，對破產管理人制度的若干問題進行一簡要的分析。

一、破產管理人的選任

破產管理人選任的時間及臨時財產管理人制度

當破產程序啟動后，破產管理人何時開始存在呢？此即關系到其選任的時間。因破產程序立法例的不同，決定了不同的選任時間。目前世界各國關于破產程序開始的規定，大體分為兩種情況：以法國、德國為代表的大陸法系國家，實行破產程序宣告開始主義，法院宣告破產前，破產程序并未開始，債務人的民事主體地位也沒有發生變化，其財產不受約束仍由其支配，而至法院破產宣告時，才指定破產管理人，負責破產財產的管理；而在以英國、美國為代表的英美法系國家，實行破產程序受理開始主義，法院受理破產案件至破產宣告前，為防止債務人不當處分財產，債務人不能再對財產進行管理和處分，而是設立臨時財產管理人，由臨時財產管理人對債務人的財產進行全面管理，到正式破產宣告后，則由選任出的破產管`理人從臨時財產管理人處接過管理權，對破產財產進行占有支配并予分配。上述兩種立法例都使得破產管理人能及時接管破產財產，避免了破產人因一已之私或其他目的而非法處分破產財產、損害破產債權人共同利益之事發生，破產管理人被選任的時間是妥當的。

研究我國現行立法可知，雖然我國現行破產法關于破產程序之開始采用的是受理開始主義，但其關于破產管理人的選任時間卻存在許多問題。對債權人利益的保護不周密，沒有建立完備嚴密的債務人財產管理制度。如根據破產法第9條、24條規定，從法院受理到宣告債務人破產至少要經過三個月。在這期間內，破產財產由誰管理，法律沒有作出規定。這樣，在事實上破產人依舊可以不受任何限制地對其進行管理處分。破產人若為了自己的私利或個別破產債權人的利益，它完全有機會對破產財產進行非法處分，作出損害破產債權人共同利益的行為。既使是破產宣告后，破產管理人也不是立即被選任。在宣告與選任之間，亦存在上述相同的問題。破產程序之開始，其效力在本質上應對破產人管理處分破產財產的權利產生一定程度的影響或限制，而我國破產法則對此熟視無睹，這不僅是對破產程序宗旨之違背，同時也為破產人損害債權人的團體利益創造了條件。本文認為，正如大多數學者所建議的那樣，既然我國破產法從體例上采用的是英美法系的破產程序受理開始主義，則理應在我國破產程序中借鑒和承認臨時財產管理人制度。在債務人被宣告破產后，法院認為有必要可直接將臨時財產管理人轉換為破產管理人，這樣一方面可使破產程序中的財產管理活動具有連續性，另一方面也避免了破產宣告至破產管理人選任出來之前的破產財產管理主體缺失的真空出現。當然，法院如果認為臨時管理人已不適宜被選任為破產管理人，則可另行選任破產管理人。在我國破產程序中建立臨時財產管理人制度就可以與破產宣告后建立的破產管理人制度相互銜接，使債務人財產從破產程序一開始就置于專門管理人的管理和控制之下，切實有效保全債務人的財產，保障債權人最大限度的清償利益。

破產管理人選任方式

關于破產管理人的選任方式，各國存在三種立法例：1、由法院選任并指定破產管理人。這為日本、西班牙、法國、比利時等國采用。。法院在破產程序中決定指定何人為破產管理人，債權人會議一般不得干預。但債權人會議對法院指定的破產管理人不服的，可以向法院提出異議。這一方式最大的優點在于效率高，破產管理人能及時產生，但其主要弊端是債權人的共同意志難以充分體現。2、由債權人會議選任破產管理人。這以美國、瑞士、加拿大等國為代表。在這些國家破產宣告后，由債權人會議選任破產管理人，在破產宣告至破產管理人被選任出來前或債權人會議一直未選任出破產管理人兩種情況下，由法院任命臨時破產管理人負責清算事務。這一方式反映了破產法對債權人利益的保護基本功能要求，“徹底貫徹債權人在破產程序中的自治精神”。但這一方式的不利之處是效率低，可能會出現債權人會議選不出破產管理人的情形。3、由債權人會議選任和法定權力機關指定破產管理人。這以我國臺灣地區和英國為代表，但這種選任方式可能導致事權不一，因而受到較多的批評。

我國破產立法究竟應采用何種方式？本文認為可從以下幾方面來考慮。首先，從破產管理人的地位來看。在英美法系破產管理人為受托人，在大陸法系則無定論，理論上可歸為代理說、職務說和代表說三類觀點。這些觀點都有一定的道理，但都不全面完整。目前，越來越多的學者開始接受破產管理人具有獨立的地位，不是任何一方的利益的代表，當然，也不是債權人利益的代表。因此，破產管理人的選任可說是一項較獨立的工作。我們認為，目前我國采取法院指定破產管理人的方式是比較合適的。由于破產程序是在法院主持下進行的法律程序，由法院選任破產管理人，在理論上并無不妥，在實踐中能及時產生管理人，保證破產程序的順利進行。其次，一國采用何種立法例，要考慮該國的自身利益、價值取向、立法精神和目的、法律體系及其相關輔助制度、法律傳統等因素即要從本國國情出發。破產管理人制度也不例外。考慮到我國訴訟結構形式受大陸法系職權主義影響較深，具有職權主義訴訟結構的一般特點，破產管理人階層尚處于發育階段；而且，市場經濟體制也處于發展階段，各種相關的輔助機制，保障制度還十分欠缺，在公正與效率的較量中，在相當長的一段時間內公正仍將是主導。所以，由法院選任破產管理人是適當的。但是，需要指出的是，由于破產法的基本功能是保護債權人的利益。而債權人會議對破產管理人的監督是保護債權人利益的關鍵，如果對破產管理人的選任，債權人會議不能予以有效的監督，這與破產法基本功能的要求是不相符的。因此，為了保障破產程序的順利進行，保護全體債權人的利益，在法院選任管理人后，如有正當理由，可經有表決權債權總額一定比例的債權人表決通過，向法院申請更換管理人。

破產管理人的資格

對破產管理人資格做出明確的法律規定，是保證破產管理人具有良好的業務素質和品行狀況，保障破產清算程序有效進行的必要措施。根據我國現行立法規定，清算組成員由人民法院商同同級人民政府從企業上級主管部門、政府財政、工商行政管理、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門和有關專業人員中用公函指定，一經指定，有關單位和人員不得借故推托或擅離職守。確因特殊情況不能執行職務的，人民法院可以另行指定。清算組可以聘任一定數量的會計師及其他工作人員。立法沒有統一的積極或消極資格條件的要求。此規定與國外立法大多由會計師、律師或其他適于管理破產財產的人充任破產管理人相比差異甚大。

可以說，我國現行立法基于其適用主體多為全民所有制企業，以及破產案件的處理牽涉各方面利益的客觀實際，確定了以政府官員為主的破產清算組構成模式，并不著重考慮這些官員是否適于處理破產案件，其用意可能在于直接尋求政府有關部門的支持、協調、配合甚至參與。但這種做法會產生以下幾方面問題：其一，被指定的人員能否脫離本職工作崗位全身心投入到案件處理中去，且隨著案件的增多會不會影響政府部門的正常工作；其二，來自這些部門的人員是否都適于破產案件的清算工作，是否具備必要的專業知識和技能，是否通曉必要的破產法律知識。其三，由政府官員擔任破產管理人，其工作效率如何？清算工作的客觀公正性能否得到保證？這些人是否會因為過多地考慮職工安置、社會穩定、國有資產不損失等問題，而忽視對債務人財產的保全，債權人利益的保護？其四，被指定的政府工作人員的報酬是從破產財產中支付抑或是由被指定人員在政府中領取報酬而向法院盡義務？其五，被指定人員產生違法失職行為時如何承擔責任？是個人責任抑或是單位責任？如果單位責任，其根據何在？如系個人責任，其責任財產從何而來，且要求其對輕微過錯的失職行為負責，于理是否相通？

正是基于理論和實踐中遇到的上述種種難題，有學者提出“清算工作職業化和市場化”的建議。我們認為，對破產管理人的資格可以從以下兩個方面進行規定，一是對管理人的業務要求，在立法中明確規定可以被選任為管理人的專業人員的范圍。法院選任的破產管理人應主要是為社會提供各種服務的獨立機構中的專業技術人員，應淡化政府官員在破產清算工作中的地位和作用。比如會計師事務所、律師事務所、審計師事務所、資產評估事務所、企業管理顧問公司等機構的人員為破產管理人，他們往往具有扎實的專業知識、經驗豐富、工作時間有保證、比較中立客觀，因而更有利于協助法院及時地處理好清算事務。二是對管理人的人格品性要求，可規定消極資格的條件。如凡與債權人或債務人具有財產利害關系，而不能代表全體債權人公正處分財產的人不能作為破產管理人；曾有過瀆職行為或曾因不稱職而被解除過破產管理人職務，并且目前仍不適合受托的人，不能作為破產管理人。另外，破產管理人作為專門負責破產清算的機關，既可以指定多人組成，也可以指定一人組成。這主要由法院根據案件的大小、難易程度而定。同時，需要注意的是我國現行破產法只規定法院以公函指定清算組成員一個程序，這顯然與破產管理人選任的全面規范化、程序化有一定差距。本文認為我國破產管理人選任應經過以下程序來確定：法院使用正式公函指定破產管理人，被指定人接受指定后法院應向其頒發破產管理人資格證書，這一證書作為其取得清算職權的憑證，非經法院撤銷，任何人和部門不得對抗和剝奪；法院正式在傳媒上對破產管理人的人選及資歷、主要工作職責及職權予以公告；破產管理人因客觀情況不能執行職務時，法院應予以撤銷原指定，并可同時另行指定破產管理人，法院應將有關變更情況予以公告。

二、破產管理人的職責

破產管理人作為管理、處分破產財產的法定機關，其職責是指破產管理人在破產程序中依法享有的權利和承擔的義務。破產管理人獨立完成破產財產的保管、清理、估價、處理、分配事務，但必須對法院負責并報告工作，并受債權人會議的監督。

根據各國破產立法例和我國現行破產法可知，破產管理人的職責主要有以下幾方面：

第一，全面接管破產企業。債務人被宣告破產后，就成為破產人，企業法人就淪為了清算法人，破產人所有的全部財產被作為概括執行的客體，應全部移交破產管理人管理和處分。破產管理人接受的破產財產包括破產人的有形和無形財產、動產和不動產、知識產權、對外的債權、持有的股份和債券以及破產人對外應履行的債務。此外，破產人的法定代表人應將該企業的財產狀況說明書、債權債務清冊及全部賬冊、文書、資料、印章、營業執照移交給破產管理人占有、管理和支配，破產人原進行的營業活動和訴訟或仲裁事務也應由破產管理人接管。破產人如不為移交或不為全面移交，破產管理人有權請求法院強制執行。

第二，保管和清理破產財產。接管破產財產后，破產管理人應當予以妥善保護和管理，防止破產財產遭受意外或人為的損失。破產管理人應對破產財產進行登記造冊，詳細說明財產種類、性質、原值、現值、保存地點等，對債權債務進行核對，對營業狀況予以了解掌握。其中最主要的工作是追回被他人占有的財產，收回破產人未收回債權和要求未激納或足額繳納出資的出資人補足出資額，從而為更好地保全破產財產，為隨時順利地處理和分配破產財產作準備。破產管理人獨立保管破產財產不受他人非法干涉，如由于其疏于管理，未盡注意義務而使破產財產損失的，應負損害賠償責任。

第三，代表破產人進行必要的民事及其它活動。破產人將破產財產移交給破產管理人后，破產人并不喪失對破產財產的所有權，但喪失了對破產財產的占有、支配和處分權，也喪失了對破產財產以自己的名義開展適當民事活動的權利。而破產管理人就取得了以破產管理人名義實施必要的以破產財產為標的民事活動的權利。一般來說，破產管理人可依法實施以下民事及其它活動：聘任必要的清算工作人員；為清算之目的，繼續破產人的營業；參加訴訟、和解或仲裁；決定解除或繼續履行破產宣告時尚未履行的合同；詢問破產人等。

第四，對破產財產進行估價、處理、變價和分配。破產管理人對破產財產應當重新估價，已經折舊完畢的固定資產，應對其殘值重新估價，殘次變質財產應當變價計算，不需要變價的，按原值計價。破產管理人應根據清算結果制作破產財產明細表、資產負債表，并提出破產財產的分配方案。破產財產的分配方案交給債權人會議討論通過，人民法院裁定認可后，破產管理人應即通知債權人限期領取財產，逾期不領取的可以提存。破產管理人分配破產企業的財產，以金錢分配為原則，也可采取實物分配方式，或者兼用兩種方式。如破產企業的債權在分配時仍未得到清償的，也可將該債權按比例分配給破產企業的債權人，同時通知破產企業的債務人。破產財產未經依法處理和分配，破產程序不能終結。我國現行破產法對破產財產的處理和分配方式、原則規定的不清楚、不具體，對破產財產的處理和分配期限未作規定，這些缺陷有待修改完善。

第五，辦理破產人的注銷登記。破產財產分配完畢后，破產管理人應當提請人民法院裁定終結破產程序。破產程序終結后，破產管理人應當向破產企業原登記機關辦理破產企業注銷登記，并將辦理情況及時通知人民法院。此外，破產財產不足以支付破產費用和公益債務時，破產管理人應及時申請終結破產程序。三、破產管理人的一般義務和責任。

分析我國目前立法可知，我國現行破產法只是采用列舉方式規定了破產清算組的職責，沒有清算組成員一般義務的要求和違法失職責任的規定，這與國外各國法律破產管理人應盡善良管理人的注意義務并對自己的違法失職行為負責的規定相去甚遠。

雖然現行立法對破產清算組的職責采用列舉方式作出規定合乎國外通例，但畢竟繁瑣且難盡其詳，因而有必要設定破產管理人的一般義務，立法可以規定一個總的義務規則。比如規定破產管理人應盡“善良管理人”的義務，執行其職務。即其執行職務時的注意程度應與其身份、職業、地位、能力、學識等相適應，同時明確破產管理人違反“善良管理人義務”時應承擔的責任。當破產管理人違反此項義務對破產財團、債權人或其他相關利害關系人的利益造成損害，法院可依職權或利害關系人的申請對其