行政合同的要素分析

一、特殊規則的反思行政合同是現代行政管理理念與合同理念相結合，制定的一種新的行政管理體系。是私法理念中蘊涵著對人的尊重、對人獨立主體的承認、注重合作誠信守諾的意識在追求政府與公民對公共利益共同合作,實現雙方最佳狀態的現代行政管理活動中的體現。但是由于文化傳統和法律制度的差異,世界各國對其認識均不相同。在以德、法為代表的大陸法系國家,由于有公法和私法的劃分及行政法院系統的存在,行政機關可以簽訂私法上的合同與公法上的合同。而英、美等普通法國家雖然無“行政合同”的概念,但也承認帶有“公法因素”的合同應適用特別規則。我國在黨的十三次代表大會明確提出以合同方式確定國家與企業之間的責、權、利關系,才為提出和研究行政合同確定了基本方向。由于理論上的不成熟,無法滿足實踐的需要。有的行政機關借行政合同之名,行行政決定之實。有的行政機關將民事合同與行政合同相混淆。如何界定行政合同,是行政法學界亟待解決的問題。目前對行政合同的界定的爭論主要集中在是采用形式標準還是實質標準上。其一,在形式標準上,即主體說:大多數學者認為行政主體可以和其他行政主體或相對人締結行政合同。也有學者認為只在行政主體和相對人之間存在締約的可能性,從而將行政機關之間簽訂的合同排斥在行政合同范疇之外,而另稱行政協定。其理由是行政機關之間的合同不適用行政優先權原則,且不宜由法院主管。其二,實質標準,即目的說:以實施行政管理為目標。筆者認為,作為一種行政管理手段與傳統的行政行為相區別的分水嶺在與行政主體和相對人之間在充分協商的基礎上達成權利義務的一致的合意,體現了契約自由的精神。而行政合同與一般民事合同從形式上確定即可。但行政合同與政府的一般商業行為相區別僅從行政目的為標準還是存在一定問題。因為,行政機關在一定情況下也可能通過純粹的民事合同方式達到行政目的,這時就不受行政法的特別保障和約束。比如,行政機關為履行公務而訂立的采購小數額辦公用品的購銷合同。因此,單純以“行政目的”為標準是有缺陷的。筆者認為,行政合同的基本要素有二,一是行政性,二是契約性。將行政性和契約性作為行政合同基本要素,便于近一步剖析行政合同中權利因素與契約精神是良性互動關系,從而揭示行政合同的本質。1、行政主體的特權行政合同引入的意旨既是運用這一靈活和適度彈性的新型管理手段來促使行政管理的高效、民主、科學,故將行政性作為行政合同的基本要素之一。行政性還說明了無論行政合同外在形式如何變化,其內在的實質精神不會變更。行政合同的行政主要體現在以下幾個方面:(1)行政合同的雙方當事人中必有一方是行政主體,這是不可或缺的形式要件。(2)行政合同的目的在于公務的實施,即應以執行公共事物增進公共利益為直接目的。它的內容涉及到國家和社會公共事務。(3)行政主體在行政合同的履行過程中享有一定的特權。行政主體特權表現為:對行政合同履行的監督指揮、單方面變更或解除權、對不履行或履行的制裁權。例如臺灣“行政程序法”第144條規定:“行政契約一方為人民者,行政機關得就相對人契約之履行,依書面約定方式,為必要之指導或協助。”該條指出行政機關在行政合同享有指導、監督的特權。第148條第一項規定:“行政契約約定自愿接受執行時,債務人不為給付時,債權人得以該契約為執行名義。”此條的規定,允許契約當事人得于行政締結之初,即約定自愿接受“強制執行”來賦予行政契約類似行政處分之執行。所以,筆者認為,契約精神在公法領域中的介入,僅是弱化行政行為的單向性、命令性,強調行政主體與相對人的溝通與合作并不能改變行政權本質特點。2、契約合意的實現正如梅因爵士所總結的那樣:“迄今為止,所有的運動,都是一個從“身份到契約的運動。”契約自由的私法原則,也就擴展到公法領域。現代合同的發展也為公法領域形成契約關系,提供了合意的基礎。日本著名學者美農部達吉認為,在公法領域也存在合意的可能。甚至認為,即便國家處于優越意思地位時,也不例外。也就是,即使在權利與服從的關系下,也不意味著一味地通過命令強制手段來形成公法關系,原則上也不排斥可以通過契約方式來形成公法關系。德國《聯邦行政程序法》第54條后段規定:“行政官署應該盡可能的以訂立合同方式取代給予行政決定”。德國行政法上也存在行政機關與相對人居于事實上不平等地位而訂立的“隸屬契約”。出于對契約當事人地位事實上的不對等,很可能對契約帶來影響的擔憂。所以,德國行政程序法特別從契約的內容禁止以及程序上的規范等方面,來防范可能造成的問題。所以,契約合意的實現,實際上并不存在雙方法律地位的擬制平等,而在于法律對締約內容事先限定及程序上的規范。吳庚博士所言:“因雙方意思一致而成立之法律行為,并非所謂參與契約之當事人法律地位全盤對等,非所謂在一切法律關系上之對等,乃系指契約之特定法律關系而言,雙方意思表示具有相同價值,而有別于一方命令其他方服從之關系。至此,我們可以得出行政合同的兩個要素是有層次的。行政性是第一層次的,契約性是第二層次的。行政性揭示的是行政合同中的權力因素的主導作用。表明行政合同制度是為行政管理服務的。因而是根本性的地位和作用。契約性則充分顯示了行政合同制度與一般傳統手段相區別的特色。但是,契約性作為基本要素之一,其地位卻不能與行政性相對等,它是從屬要素。所以,筆者認為,行政合同是指以行政主體一方為當事人的發生、變更、或消滅行政法律關系的合意。二、契約行政的范圍行政合同容許性問題,即:行政合同形式上成立要件問題(行政合同存在的范圍)。在各國的立法實踐中,關于行政合同存在的容許性的爭議主要集中在行政機關行使締約權是必須由法律授權,還是即使法律無明文規定也可行使。如英國1972年地方政府法第111條規定,地方行政機關有權實施任何能推進配合或有助于其履行職責行為,英國行政法理論系判例將該規定解釋為賦予行政機關簽訂契約的一般廣泛的權限。德國行政程序法第54條規定,公法上的法律關系,得以契約設定、變更或廢止之,但法律另有規定,不在此限。我們可以得知,在這些國家行政機關有廣泛的締約權,而無需每項契約都獲得授權。而臺灣行政程序法第153條規定,公法上法律關系得以契約設立、變更或消滅之,但依其性質或法令不得締約者不在此限。我國行政程序法草案第159條規定,行政合同主要適用以下領域,但法律、法規禁止簽訂行政合同或法律關系性質不宜訂立行政合同的除外。通過上述法令我們可以得之,英、德兩國對行政合同規定較寬,而我國對此則規定較窄。筆者認為,行政合同存在范圍,除違反法令之禁止規定外,原則上不存在“性質上之限制”行政合同不僅存在干預行政領域,也存在給付領域中。如果在行政合同性質上的限定許可范圍,一方面“性質”系不確定法律概念,而易使行政合同動輒不成立,影響合同的安定性及契約當事人的信賴,另一方面也將造成行政合同在實務中的潛在負面效應,行政機關和當事人無法猜測其性質上是否許可訂立行政合同,進而排斥行政合同使用而影響合同的發展。行政合同在行政實務中的廣泛應用,許多國家單方面、高權性行政行為,甚至被合意性之行政合同或非正式雙方協議所取代之。所以,這個時代中,行政契約以處于與行政處分相互競爭的階段,而成為一種常態之行政行為。今后,行政合同無疑將成為行政管理領域主要行政手段之一。而且,現代法治理念追求的是有限政府、平等、和對人的尊重。因此,在法治的框架下行政契約因具有立法上的不完備或其他場合下作為實現政府政策目標的手段而替代立法并能防止法律紛爭的發生,且并能適當地考慮個案的特殊性等諸多特點,而被廣泛運用,借此來形成個人和國家之間新型合作關系,并能改變公共服務機制。所以,在干預行政領域中應有法律、法規的明確規定,而在給付領域中只要有組織規范或一般法律原則的規定就可以了。三、公共采購合同的分類分類是科學研究的基本方法之一,但我們面對的事物紛繁蕪雜時,常需借助于分類的方法加以把握,行政合同就是這樣的領域。行政機關對行政合同手段的運用本身就是一種創造性的活動,是行政機關根據行政需要進行判斷和選擇的結果。因此,對層出不窮的行政合同實踐,要想窮盡所有的契約形式是不可能的。其中更為重要的是我們借助類型化的條理分析將不同類型的行政合同加以規范。依據不同的標準,可以對行政規范作不同的分類。分類的標準不同,其意義大小也不同。1、外國有關行政合同的分類在美國,根據合同中規定為政府提供貨物或勞務的當事人賠償方式的不同,分為選定價格和償還成本兩種基本類型。選定價格合同是指雙方當事人在簽訂合同時就確定價格,在合同存續期間,除特別情況不得修改。償還成本合同是指政府同意償付當事人在履行合同過程中產生的所有允許的及劃歸的成本的一類合同。在此類合同中,政府為保證成本的合理性,要對合同的履行予以控制管理。上述合同分類反映了政府和當事人締結合同所承擔的風險及政府對合同監管的力度不同。美國行政法也從政府獲得標的種類為標準分為:供應合同、勞務合同和建筑合同。法國學者根據標的物的性質不同將行政合同劃分為:公務特許合同、公共采購合同。公共特許合同是指行政機關將公務特許個人行使而簽訂的合同。比如,地方行政區與自來水公司簽訂的有關特許后者在該區域內供應自來水合同。而公共采購合同是指為公務提供特定物品或服務的合同。如,公共工程供應、勞務合同。由于兩者的性質不同,對其訂立程序上的要求也不一樣,在特許合同中行政機關可以自由選擇合作者;而在公共采購合同中,應按照公共采購法進行競爭。在葡萄牙,程序法并沒有對實務中的行政合同進行分類,列舉了幾種常見的合同:公共工程承包合同、公共工程特許合同、公共事業特許合同、共產的開發合同、公產的專用合同、博采經營特許合同、繼續供應合同、直接為公益提供服務的合同等。2、我國行政合同分類我國還沒有行政合同立法,行政合同到底有哪些種類和方式,尚無統一的說法。從行政合同的概念、特質分析,我國現實存在的行政合同包括以下幾種樣態:公職合同;買賣出賣合同包括糧食訂購合同、國家訂貨合同、國有不動產出賣合同、國有土地使用權出讓合同等。承包租賃合同包括農村土地承包合同、國有工業企業承包合同、國有小型工業企業租賃經營合同、公共工程承包合同等。公共工程承包合同;公益捐贈合同;專業行政管理合同包括環境管理合同、文化管理合同、交通管理合同、計劃生育合同、治安承諾合同等。我國學者依據雙方當事人的性質、數量和關系,合同的內容,合同基于行政關系的范圍等標準對行政合同分類。(1)即以行政關系為標準,可分為內部合同和外部合同。內部合同是指行政機關與行政機關或內部公務員之間簽訂的合同。(2)按契約的內容不同,可分為承包合同、轉讓合同和委托合同。承包合同是指個人或組織承攬某些行政事物的合同;轉讓合同是指合同當事人轉讓財產所有權或使用權的合同;委托合同是指行政機關將把自己的某些事物交給另一行政機關或個人、組織辦理的合同。(3)根據當事人的行政或主體的不同,行政合同可分為行政機關間的合同和行政機關與個人組織之間的合同。筆者認為,以上見解對契約的分類理解,僅停留在從不同角度和側面揭示行政合同的外延特征上,確沒有認識到分類的根本意義應在于從法律上針對不同種類行政合同的特點分別加以規范,以保證行政合同的良性運行。我們還可以從將行政合同分為以下種類:(1)實施行政合同目的為標準將行政合同分為限制性行政合同和協作性行政合同。限制性行政合同指行政主體為了公共利益的目的,限制一定相對人為或不為一定行為的合同,如博彩經營特許合同。協助性行政合同,又稱鼓勵性行政合同,是指為了公共利益鼓勵相對人從事一定行為目的的合同,如公共捐助合同。(2)根據運用行政合同領域不同,可以分為規制類行政合同和服務類行政合同。規制類行政合同指行政主體以專業管理為手段實現行政目的的合同,如工業管理行政合同、農業管理行政合同等。服務類行政合同指行政主體以提供服務而實現行政目的,與相對人訂立的合同。隨著給付行政、環境行政等概念的提出,政府為了維持整體經濟發展、保護生態環境,為整個社會提供福祉等服務性職能隨之產生了。“政府已不再是主宰社會的‘主人’,而是服務于社會的‘仆人’,政府的主仆角色發生了根本性的變換。”這類合同如救災安置合同、環境管理合同等。(3)根據合同是否具有給付內容,可分為給付性行政合同和非給付性行政合同。給付性行政合同指具有金錢給付內容的合同。如行政救濟合同、行政征收合同、國有土地使用權出讓合同等。非給付性行政合同指不具有金錢給付內容的合。這類合同是純管理性合同,如文化管理合同、計劃生育合同等。(4)根據功能不同可分為產權合同與市場導向合同。這是我國特有的一類行政合同劃分形式,與我國當前認為目前有關國企改革進入攻堅階段,在保證政企分離、政資分離方面行政合同將發揮主要作用。在當前我國市場經濟正在深入發展并逐步完善的形式下,宏觀調控為行政機關調控市場的主要手段。行政機關將借助市場提供公共產品,并且以合同形式改進服務質量、促進市場的良性運行。所以,這類合同將成為行政合同發展的主流。筆者認為,行政合同根據雙方當事人地位的不同分為對等合同和不對等合同。其實并沒有達到我們要分類的初衷。對等合同也即行政機關內部關于公務協助的合同。行政主體之間地位平等完全可以通過協商解決。我們關注的重點是如何規制不對等合同,防止行政機關恣意保障相對人的合法權益。我們根據合同訂立的方式不同可分為以公開招標方式訂立的合同、以直接磋商的方式訂立的合同和法