私力救濟的正當性及其限度一一一種以社會契約論為核心的解說「摘；要」本文以社會契約論為核心，從權利保留、國家特許、補償和放任、底線救濟、個人自治、公力救濟正當性危機等角度，闡釋了私力救濟的正當性。而私力救濟也只在一定情形下一定限度內具有正當性，其邊界為不損害他人合法利益和社會公益。「關鍵詞」私力救濟，正當性，底線救濟，限度一、引言私力救濟，指當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現權利，解決糾紛。①在絕大多數法學家的視野中，私力救濟是一種落后、不文明、應抑制和拋棄的糾紛解決方式。私力救濟是“最原始、最簡單的民事糾紛的處理機制，這與生產力低下、文明程度不高的人類早期社會密切聯系。〃②當私力救濟作為一種普遍社會現象從人類文明史中消失后訴訟便成為遏止和解決社會沖突的主要手段。"這一現象表征著一個極有意義的社會進步：人類不再依靠沖突主體自身的報復性手段來矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突。〃③私力救濟當然存在諸多缺陷，如可能引發暴力，激化沖突，缺乏程序公正，但任何關注現實和歷史的人們，都不可能對私力救濟在糾紛解決中的作用毫無知覺。私力救濟不僅是早期社會主導的糾紛解決方式，也廣泛存在于現代社會。且不論交涉這種和平的私力救濟形式，即便使用強力的私力救濟，在現代社會的國際關系、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行。④英國1997-1998年一項實證研究表明，個人面對較重大(non-trivial)的可司法事項只有20%訴諸各種法律程序，盡管社會公眾將法院視為最重要的救濟途徑，但對審判公正缺乏充分信心。⑤美國亦有類似特征，⑥私力救濟可謂人們面對糾紛的典型反應。⑦被廣泛認同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以厭訟文化自居的中國，也不用說日本的訴訟利用率⑧了。“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現實的。即使無視現實的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數的糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實依然是不會改變的。〃⑨事實上，現代社會絕大部分可司法糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟的作用不可忽視。更何況能納入司法機制的社會沖突相當有限，許多糾紛為法院拒之門外。而且，私力救濟在一些情形下對權利保障還比公力救濟更直接、便利、更具實效性、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。因此，有必要認真對待私力救濟。本文試圖基于社會契約論的展開來闡釋私力救濟的正當性，并提出其正當性的限度和標準。二、私力救濟的正當性正當性“Legitimacy〃一詞還可譯作合法性⑩或正統性11，其意在"實質合法性〃，強調實質意義的正當、合理及其道義基礎，多訴諸自然之“法〃或道德之“法〃。12私力救濟正當性的論證有多種進路，13如自然法說、14法益衡量說、15緊急行為說、16權利侵害說17等。本文選擇社會契約論的展開為核心，實質可歸于自然法說，但我試圖更綜合性論證，故亦可稱為綜合說。社會契約論是一種有關國家和法律起源極有影響的學說，18最早可追溯至古希臘和古羅馬。中世紀，社會契約的概念發展為基督教政治思想的一個標準特征。19阿奎那把政府視為自然法的執行者，認為權力神授，其行使基于人民授權，政府濫權時人民可撤銷授權。16-18世紀，格勞秀斯、斯賓諾莎、霍布斯、洛克、盧梭等對社會契約論作了重大發展。近代社會契約論的系統闡述是霍布斯的《利維坦》。人類最先處于彼此為敵的自然狀態，人們體力智力平等令其擁有同等的互相毀滅能力，這導致每個人對暴死于他人之手的巨大恐懼和對他人意圖的最壞猜疑，而為個人安全絕對戒備和斗爭。20為自我保存人們訂立社會契約建立國家。洛克認為，自然狀態是“一種完備無缺的自由狀態〃，“平等的狀態〃，21自然法“賦予人人都享有懲罰罪犯和充當自然法的執行人的權利。”22但自然權利至少受二方面限制：財產權和懲罰權。人們無權裁決和執行自己的案件，那將導致不公正和相互沖突的裁決，人們也無足夠力量執行裁決。故須有一個立法機構制訂統一的法律，一個司法機關公正執行法律，一個執法機構來執行裁決。為此，人們放棄各自懲罰權讓渡給一個共同認可的機構。盧梭提出把社會契約作為一種手段，人們借此保留原有自由，同時把社會“公意”樹立為主宰以創建道德，如政府違反“公意”，民眾可另立“契約”。歸納起來，社會契約論基本框架如下：（1）國家前存在一個“自然狀態”，人人擁有自然權利；（2）人生而自由平等，但自然狀態下難以維護，故自愿同等交出部分基于自然權利而擁有的權力，立約組成國家；（3）產生于社會契約的國家旨在保障每個締約者的自然權利，國家為個人，而非個人為國家；（4）法律是基于社會成員協商的契約，而非主權者強加的命令；（5）合法的政府和權力源于法律（契約），政府權力只能在法律范圍內行使，統治者的統治須經被統治者同意；（6）國家不具絕對權，只擁有為維護自然權利而當有的有限權力，實行權力制衡；（7）守法的道德基礎在于公民是契約當事人，有履約義務；（8）人帶著自然權利加入國家，雖讓渡權利但始終保留收回讓渡的權利之權利；（9）公民對法律服從以取得保護相交換，否則可收回對法律的承認，當政府嚴重損害公益時，對它革命是正當的。23利用社會契約論為主線，結合其他分析，私力救濟的正當性可得到較清晰地闡釋。（一）權利的保留若禁止私力救濟，國家須能公正、效率地保護私權，但這不過是一個神話。糾紛解決權應在國家與個人間適當分配，國家角色的強大、有限或最小決定了個人保有權利的多少。洛克的社會契約論不同于霍布斯，個人只是將自然權利一部分讓渡給國家。一定條件下的私力救濟可視為個人保留的權利，即司法權來自個人糾紛解決權的讓渡，但個人也保留了一定的私力救濟之自然權利。如正當防衛權就是國家“返還〃給個人的私力救濟權，是國家承認的權利自治。貝卡利亞提出，為自我保存"人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權。”24任何權利皆有擴張之本能，私力救濟同樣存在擺脫限制之趨向。故這些個人保留或國家返還的權利若不加約束，又會違背社會契約之目的，無法避免私權的濫用與沖突。因此，公力救濟與私力救濟應保持適當平衡。（二）國家的特許、補償和放任公權力并不壟斷一切，尤其是在私權保護方面，一定情形下當事人仍可使用私力。第一，公力救濟不可克服具有滯后、被動等特征，難以及時有效制止違法和保障權利。基于正義和效率的要求，正當防衛、緊急避險、自助行為等私力救濟逐漸被納入法制，成為法律上的正當權利，這就是國家許可的私力救濟。第二，國家肩負保護個人權利之職責，故原則上禁止強力型私力救濟，作為補償提供公力救濟。當民事權利受侵害時，向法院提起民事訴訟；當人身或財產受犯罪侵害時，國家啟動刑事訴訟程序予以救濟。但長期以來國家補償即公力救濟機制不盡完善，民眾訴諸司法有一定障礙，故同樣作為對價，國家也一定程度上允許私人一定范圍內以私力救濟自我保護。第三，國家能力和資源有限，對社會沖突、尤其是無損于統治秩序的糾紛其實也不愿包攬，各國司法政策長期以來普遍誘導當事人自行和平解決糾紛，且對一定程度的強力視而不見或保持克制。在私力救濟的正當性問題上，普遍存在一種誤解的國家觀念，認為國家權威不容挑戰。但國家權威其實只是一個流動著的歷史觀念。國家職能歷來便有極權國家、強國家、小國家、最小的'守夜人”國家之爭，職能并非越強越好，一個有限政府25治理國家完全可能勝于干預過多的政府。如國家因能力、資源等限制無法顧及一些糾紛，只要在社會秩序許可的范圍內，為什么不讓人們自行解決？糾紛化解不更有利于國家治理嗎？從這一意義而言，一定限度的私力救濟不僅不挑戰國家權威，而且可視為國家控制下的權力運作方式一一通過私力救濟實現國家的治理。26正當防衛、緊急避險、自助行為的制度化也說明了這點。而為什么自助行為不可以再進一步呢？依現代法治原則，法無明文禁止皆可為，27從自助法定到法無明文禁止皆可自助，或除法律明文禁止外，人們得以自身力量實現或保障權利。事實上，英美法就堅持這樣的原則。28私力救濟若取得國家的特許、補償和放任，則不構成對其權威的挑戰。進而，只要不損害國家根本利益，即便稍稍挑戰其權威又當如何？！正如本文通過民間收債對國家暖味態度的分析。底線救濟個人力量不足自保時公權力隨之產生，但它一經產生便獨立于私力，有時反而成為私權無法保障之緣由。當公力救濟不保障私權時，人們要么放棄，要么為權利而斗爭。出于最低限度的自我保護本能，人們便可能尋求私力救濟，自行主持個人的正義。這是一種非到不得已時而為之的最后救濟(lastresort)，我把它稱作底線救濟。29基于自然正義的底線救濟無疑是私人在訂立社會契約時所保留的自然權利。私力救濟作為底線救濟是源于人性、貼近自然的基本權利，具有正當性。國家鼓勵和平手段的運用，但永遠難以禁止人們對正義的追求。為正當目的，不擇手段當然應反對，馬丁路德?金說："手段代表了在形成之中的理想和在進行之中的目的，人們無法通過邪惡的手段來達到美好的目的，因為手段是種子，目的是樹。”30但使用一定的手段和策略，不但符合道義，且必不可少。正如耶林在《為權利而斗爭》開篇和結語所言：“法的目標是和平，而實現和平的手段是斗爭。”“你必須到斗爭中去尋找你的權利，權利從放棄準備斗爭的瞬間也放棄了它自身。”31底線救濟的情形大致包括：公力救濟拒絕保障私權公力救濟不可能時，人們有權尋求底線救濟。何為公力救濟不可能？典型而極端的情形莫過于拒絕裁判。“人們犧牲一部分自由是為了平安無憂地享受剩下的那份自由”，32如權利受侵犯而公力救濟拒絕裁判，私人有權為自我保護訴諸私力救濟。“如果一個國家的立法者宣布謀殺可以不受懲罰，其他的力量就會以一種無組織的方式對謀殺者進行報復。”33在我國，若國家工作人員拒不履行保護公民權利之職責時，個人實行私力救濟的，國家可能默認個人一定限度內的不合法手段。34此外，在社會生活中權利不斷派生，而法律可能滯后，但司法不能以法律未規定為由拒絕裁判，若因此導致權利無法實現，也可能激起私力救濟。用盡公力救濟仍無法保障權利正如國際法上“用盡地方救濟”原則一樣，底線救濟決非人們不利用公力救濟，其實質可視為，權益受侵害時依法定程序用盡公力救濟仍無法實效性解決，故個人試圖自行保障權利。武漢新洲區糧食收儲經銷公司拍賣判決確認的150多萬元債權引起爭論。有人強調判決權威，稱債權人訴諸公力救濟，私力救濟則應受限制，不能轉讓債權；35也有人主張當事人有處分權。36這一“執行難〃導致判決書打折拍賣甚至半價都無法成交的事件，說明法律公正離民眾多么遙遠！在歷經艱難、耗費高成本訴諸法律仍無法實現正義時，強調法律權威除帶來尷尬外別無其他，此情此景國家當反思自己職責。當作為公力救濟的強制執行無法保障權利時，拍賣判決書所確認的債權完全是一種底線救濟，不觸犯任何法律，也不損害社會秩序，且可視為對違法行為的一種社會控制機制。這種完全和平且有助于維護秩序的私力救濟國家除許可或默許外，難道忍心讓原告三千多職工領不到工資？法治不是萬能的，此時私力救濟無疑具有正當性，甚至部分發揮了“執行〃或“上訴〃之救濟功能。公力救濟與正義沖突正義是司法的首要目標，可分為程序正義和實體正義。程序正義的標準有程序參與性、裁判者中立性、程序對等性、程序合理性、程序自治性、程序及時終結性。輕微的程序違法通常被忽略，但嚴重的司法不公則可能導致私力救濟。電影《教父》開幕一場令人印象深刻：勃納瑟拉請求教父考利昂為其女兒主持正義，因法官判決打傷他女兒的二名兇手緩刑，當場釋放。兇手的父親是議員，有錢有勢，小說暗示了司法的不公。他們的對白是這樣的：勃：我要求你主持正義。考：法院早就給你主持了正義。勃：不對。人家只給那兩個年輕小子主持了"正義〃，而并沒有給我主持正義。考：你要求的正義是什么？勃：以眼還眼......我的女兒受到什么苦，叫他們也要受什么苦難。37當事人尋求底線救濟，有時并非因為公力救濟不符合程序正義，而因法治的形式理性導致實體正義失落。在法治社會，程序正義重于實體正義的觀念似乎深入人心，強調實體正義看來不甚明智，但程序正義決非法治目標之全部，實體正義在相當程度上仍應被考慮，尤其不得違反底線正義。即便程序上無懈可擊，但挑戰底線的實體正義，因與公眾或當事人最低限度的正義標準截然相抵，故可能遭遇私力救濟的抵抗。38如當事人舉證不能、運用訴訟技巧令他方失利、超過訴訟時效39等情形下，法院依形式規則裁判案件很可能與人們通常的正義觀念抵觸。原告借錢給被告，因無借條或超過訴訟時效被判敗訴，裁判符合法律正義，但原告卻可能難以抑制道德義憤而通過私力救濟追索；事實真偽不明時依證明責任裁判原告敗訴，原告可能基于自然正義而聘請收債人強行追收；判決多年難以執行，權利人萬般無奈可能選擇私人偵探查找債務人下落。由此產生對私力救濟的需求也可視為一種底線救濟。若上述情形未發生嚴重違法行為、影響社會秩序，國家或許可考慮默認此類行為的正當性。對公力救濟的信任危機私人行使訴權以國家和司法的信任為前提。“一種不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西，怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律？〃“法律必須被信仰，否則它形同虛設。”40如信任基于種種原因失落，私人將不愿意利用公力救濟。斯圖亞特法官在Furmanv.Georgia一案的附議意見中提出：在一個有序社會，要求公民依賴法律程序而非私力救濟對惡行復仇，具有重要意義。而"當人們開始相信有組織的社會不愿意或無能力對刑事罪犯適用其‘該當'的刑罰時，便播下了無政府狀態一一私力救濟、治安維持員的正義與私刑法一一的種子。”41公權力違反社會契約侵犯私權底線救濟還涉及對不正當權力和惡法的抵抗。人們把權利讓渡給國家后，國家權力可能異化，人們非但無法獲得保障，甚至可能受公權侵害。社會契約以自然法為基礎，違反將導致契約解除，私人有權實行私力救濟。私力救濟的正當性與國家、司法的合法性問題相聯，國家合法性如不能得到證明或很弱，私力救濟就會更大規模存在。早期個人主義理論家認為，抵抗權包括抵制壓迫的權利、消極抵抗權、防御性抵抗權、乃至進攻性抵抗權，42后來善良違法、非暴力抵抗的公民不服從(civildisobedience)43思想漸占主流。抵抗權是人民保有的一項自然權利，“他們不但有擺脫暴政的權利，還享有防止暴政的權利。”44自殺的權利關于底線救濟，有必要提及最近出現的一番謬論。近年來民工討薪難成為社會熱點，許多人被迫實行私力救濟，尤其是以跳樓相威脅。2002年7月30日北京管莊一工地民工上塔吊，北京市公安局法制辦有關人員認為，民工雖值得同情，但以生命作籌碼討薪擾亂了公共秩序。“公安機關會根據情節進行相應處罰，嚴重的會被處以15天以下拘留或200元以下罰款。”45數月后深圳南山區警方也警告：將對以自殺手段討薪者進行嚴懲，"甚至刑拘”。46民工討薪能否爬塔吊？當事人可否通過自損型私力救濟主張權利？從根本而言，人是否有自殺的權利？這一問題比較復雜，但本文關注，國家是否、能否通過實定法禁止自殺或對自殺行為予以處罰？公安機關認定民工為假自殺，救下后進行處罰，而處罰后他真自殺呢？若自殺式討薪損害社會秩序，若社會秩序建立在禁止自殺的基礎上，要這種秩序做甚？難道秩序真的勝于公正、甚至勝于底線正義？生存權是人最基本的權利，生存權都可放棄，法律對何種對象處罰？一種可能是對財產或尸體，正如英格蘭長期視自殺為犯罪，自殺導致財產被收歸國有，并以木樁穿透尸體不體面地埋在路上。47而中國傳統和現代法律完全沒有可能這樣做。法律的作用是有限的，實定法可禁止人們的世俗行動，但怎么可能限制人回歸上帝48的懷抱呢？自殺是一個社會問題，49若通過自殺意圖實現正義的現象大量存在，表明正義實現發生了嚴重障礙。近億民工離家千里，生活在繁華浩大城市的社會底層，艱辛勞作一年分文無收，父母妻兒生活貧寒，子女教育難以維系……其生存權如何保護？法律常常宣稱保護弱者，但其實法律從來都是強者的武器。50他們弄不懂法律，交不起費用，請不起律師，拖不起時間，受不起態度。51公力救濟機制何嘗為民工提供適當的討薪途徑？此時，社會當反思正義及其實現問題，使不正義保持在國民可容忍的限度內，而不是要把那些上塔吊的民工推下來。自殺（包括自殺的姿態）若從權利救濟角度而言，基本可視為底線救濟。（四）個人自治私力救濟是個人行動自由和自治的表現，其正當性很大程度上源于當事人明示或默示的承認。私力救濟分為交涉和強制。交涉，即以和平方式合意解決糾紛，雙方接受且不損害他人的，社會亦樂意接受。合意和自治證明了私力救濟的正當性，如同仲裁和調解的正當性也在于此。依社會契約論，私人可自行解決的糾紛劃歸私域，私人無法解決的沖突由國家處理。個人自治原則也滲透于公力救濟、尤其是民事訴訟，處分和辯論原則是民事訴訟基本原則，法院無需也不應過多干預。狄驥指出：個人的自治性是先于且高于國家的，國家存在的目的僅僅是為了保障這種自治性。......國家負有法律上的義務，不得進行任何干涉個人自治性的活動......國家擁有權力并負有義務去對每一位個人的權利行使加以一定的限制，但這種限制必須局限在為保障個人自由行使其權利所必需的程度。52法律可授權私人行使強力。強制可能運用強力，但也不盡然，如未使用強力，或者使用強力未進入國家視野或在國家容忍范圍內，亦可視為當事人默認。其他情形的強力不具正當性。（五）公力救濟的正當性危機私力救濟總是與公力救濟相比較而存在，故論及私力救濟正當性時不免要涉及公力救濟的正當性。很簡單，當公力救濟發生正當性危機時，私力救濟的正當性便相應顯現。私力救濟伴隨歷史和人性俱來，相比而言公力救濟的正當性更需證明。“法官憑什么權力判人入獄十年？警察根據什么權力關押人并將其交給監獄當局，以及他們根據什么權力監禁他？國家根據什么權力要求其公民效忠并對犯有叛國罪時以可怕的刑罰威脅他們？”53超越法律實證主義視野，我們可見，并非所有法律皆為正義，并非所有司法皆為公正。公力救濟的正當性54在此僅指司法的正當性，即“審判的過程和結果在整體上為當事者及社會上一般人所接受、認同和信任的性質。”55它既包括司法過程的正當性，也包括結果的正當性，既要求當事人對司法信服，也要求審判為社會公眾認可。與法相比，司法正當性更易受質疑，"