職場性騷擾雇主責任歸責原則研究

根據被欺騙者在工作場所的位置和權力，騷擾可以分為兩種。首先，具有行政權力的雇員（經理）的騷擾行為。其次，沒有行政權力的普通員工的騷擾行為。管理者的性騷擾會導致有形的雇傭行為,也就是有權導致被騷擾的雇員在“雇傭地位上的重大的改變”,包括:雇傭與解雇;提升與未能夠提升;降級;不希望的重新任命;引起重大的利益上改變的決定;補償的決定和工作的分派等等,因而被稱作交換型性騷擾。而普通雇員的性騷擾只會產生敵意的環境,并不能影響被騷擾者在工作中的利益與地位,因而被稱作敵意環境型性騷擾。騷擾者具有管理者的地位,對其實施性騷擾提供了一定的便利,因而,與普通雇員的性騷擾具有不同的性質。這種不同將最終反映在雇主責任的承擔上。一、為解決就業爭議的責任，根據責任原則劃分的理論支持(一)雇主的不作為職場性騷擾以雇傭關系的存在為平臺,是經濟社會發展的特別產物。之所以對職場性騷擾雇主責任的類型作出區分,核心在于交換型性騷擾發生的場合存在一個“非正?；钡慕槿胍蛩亍O督管理者雇員享有支配其他雇員的特殊權限,而這一權限恰恰來自雇主的特別授權,即監督管理者雇員在被賦予接近下屬雇員機會的同時也被賦予足以實施性騷擾行為的必要職權。根據“害之所出、損之所負”的自然法則,在交換型性騷擾發生時雇主理應承擔嚴格替代責任,而不考慮雇主在性騷擾行為發生過程的始終是否存在過錯。不管交換是否事實上構成騷擾的一部分,管理人實施的性騷擾是由雇主的企業引起的,視作管理者權力的濫用和雇主手臂的任意延伸。確實,一些管理者雇員不管他們的職位,將要有騷擾行為,但是,正像法官Marshall在Meritor案子中建議的一樣,管理者的性騷擾經常是因為權力的職位提供了便利。當發生普通雇員間的性騷擾時,受害者雇員可以離開或告知侵害者離開,但若對一個監督管理者作出如此反應實屬不易。當監督管理者采取侮辱或冒犯性動作而非直接威脅解雇或承諾提升的方式實施性騷擾時,他的監督管理權限(雇傭與解雇、制定工作日程和報酬比率等)并不會因此而消失。缺少管理者與被管理者關系的存在,管理者就沒有在下屬之上達到目的的手段,性騷擾的可能性將是大大地減小。在交換型的性騷擾情況下,相對于企業的因果關系是最強的,因為缺乏企業職位的等級制度,這種類型的騷擾就不可能發生。因此對交換型的騷擾,嚴格替代責任的情況是最強的。嚴格責任要求雇主對性騷擾的注意義務和謹慎程度遠遠高于傳統的過失責任。但是,嚴格責任的承擔并不意味著雇主對有過錯的管理者雇員不享有追償權,這是雇主替代責任與雇主直接責任的區別所在。敵意環境型性騷擾雖以雇傭環境為平臺或誘發點,但我們認為,在沒有使得或可能使得受害者雇員畏懼或屈從的職權可資利用的情況下,這一環境因素對性騷擾行為的發生不會產生影響或僅產生微弱的影響。這種微弱的影響可視做一種機會的提供,即雇主為性騷擾實施者與性騷擾受害者之間的接觸創造了條件。對于雇主,為防制性騷擾行為發生,負有制定性騷擾的內部規章、對雇員進行警示和教育、建立單位內部申訴渠道等積極義務。而雇主對性騷擾實際發生的控制力較交換型性騷擾微弱的多,此時要求雇主對性騷擾行為承擔嚴格的替代責任未免有失公允,但卻無法脫離過失責任的芥蒂。性騷擾雇主過失責任的依據是雇主的不作為(包括拒絕作為和怠于作為),是對法定作為義務的根本違反。日本前田大明教授和平井宜雄教授提出了“信賴原則”作為違反客觀義務的歸責事由。即在社會生活的場合,從受害人來看,在與成為加害人的行為相接觸的場合如果不能期待信賴該行為人在該狀態下實施與一般標準人同樣的行為,社會生活就無法圓滿進行。在現代高度技術社會中,建立在這種信賴上的生活情形越來越多,社會生活已事先分別對各個行為人設定了行為義務,并且在其他社會成員有違對遵守其行為義務的信賴時,被允許以有過失的侵權行為承擔賠償責任?？梢?加害人與受害人之間的合理信賴及對信賴的根本違反構成過失責任承擔的基礎。這種合理信賴也表現于雇主與雇員之間:就雇員而言,其負有誠實勤勉的完成雇傭勞動的義務,不得違反雇主的合理信賴;就雇主而言,其負有對雇員的安全保障義務,亦不得背棄雇員的合理信賴。雇員的這一合理期待反映在性騷擾的防制上就是雇主要盡其所能使得工作環境不包含性與敵意的因素以及盡其所能為性騷擾受害雇員提供救濟渠道的作為義務,違反二者其一,雇主都要對雇員信賴利益的損失承擔過失的損害賠償責任。這種以過錯為要件的責任承擔方式,是雇主的自己責任,而不是替代責任。(二)雇主嚴格替代責任的預防和救濟—經濟理性分析——激勵與效率對嚴格替代責任,可能會出現因為它有可能導致增加騷擾而提出反對,因為減少激勵對管理型雇員自己責任的避免,但是這種反對似乎還沒有發現。確實,雇主可能不能經常地監督騷擾行為,因此不能夠介入阻止它。但是他們能夠宣布政策,假如雇員實施騷擾行為,將面臨著解雇或者其他的懲罰。關于提升、加薪和其他類似的情況,對那些珍視同雇主的長期雇傭關系的雇員來講,如此的激勵是潛在有效的。因為管理者雇員作為“理性的最大化者(RationalMaximizer)”有能力在要么實施騷擾、要么斷送前途這二者的悖反中作出自利的(Self-interest)良性選擇。因此,盡管替代責任沒有直接地或完全直接地在騷擾者方面負擔責任,但它可以通過雇主的追償責任或者雇主建立的一些懲罰與獎勵的激勵機制來約束管理者雇員的行為。另外一個對管理人員性騷擾的雇主嚴格替代責任的反對,是認為這可能導致不優的訴訟。例如,當雇員被解雇時,雇員可能制造假的性騷擾索賠以挽回面子?；蛘哂行┕蛦T出于報復的私心,采用虛構的證據來申訴或訴訟?？梢宰C明,這是一個嚴重的問題,因為性騷擾訴訟經常只是依賴于對證人的信用評估。結果,在一個不優的訴訟中,成功的機會可能是很大的。然而,我們不夸大這種關系是非常重要的。對于原告來講,尤其是原告承擔舉證責任,因為證據的原因可能增加性騷擾訴訟的困難和成本。再有,性騷擾的受害人可能不愿意遞交訴訟,或者甚至向他的雇主報告這種事件,因為害怕報復或者在勞動力市場中產生不好的名聲。還有,一些國家在刑法上存在著偽證罪及惡意訴訟罪,也致使行為人不敢輕易地進行這種訴訟?？偟膩碇v,對于不優的訴訟,不論什么激勵存在,實際上是通過激勵有價值的訴訟而平衡。因此假設一些激勵的結合將要能夠使雇主減少性騷擾事件(或者至少避免在騷擾上的增加),假設不優訴訟問題不太嚴重,一個強有力的論證可以得出:由管理者對下屬的性騷擾行為,雇主承擔嚴格替代責任。在如此行為下,與雇主企業的因果關系可能是十分強的。敵意環境性騷擾發生情況下,同事沒有憑借達到騷擾目的的手段。在缺乏任何的實施手段下,個人傾向于實施性騷擾行為,而不論他們的職位、職業、雇傭或者非雇傭。因此他們從事性騷擾,可能不受他們的雇傭關系的影響,或者只是受輕微的影響。為如此性騷擾的嚴格替代責任,將肯定是沒有效率的。然而,假如雇主通過廉價的激勵措施,能夠極大地減少性騷擾的事故。基于疏忽的責任,可能是有效率的。也就是,這種類型的性騷擾雇主責任要求雇主盡積極的義務,采取一系列措施預防、減少、避免性騷擾,對已發生的性騷擾給予途徑及程序上的救濟。否則的話,就要對其不作為的義務承擔法律上的責任。二、雇主替代責任的從屬性雇主替代責任中的歸責原則含有兩個層次,一個是雇員致害行為的歸責原則,另一個是雇主承擔責任的歸責原則。雇主承擔責任的基礎是雇員的侵權行為的可歸咎性,如果雇員的行為按照侵權行為的構成要件應該承擔責任,雇主就相應的也要承擔責任,雇主的替代責任具有從屬性,從屬于雇員的侵權行為并且享有雇員對受害人的抗辯權。在此論述性騷擾雇主替代責任的歸責原則而不是雇員性騷擾行為的歸責原則,因為雇員性騷擾行為的歸責原則參照一般侵權行為構成要件來判定即可。性騷擾雇主替代責任適用嚴格的歸責原則,即“如果雇員本人要承擔責任,則雇主就必須就雇員的作為或不作為承擔責任”,而不論雇主的行為是否具有可責難性。性騷擾雇主嚴格責任適用的條件包括:(一)任何資格成為管理者的人都有資格成為管理者1.雇員的“管理者”美國聯邦雇傭歧視法規沒有包含或者定義“管理者”。雇主對管理者雇員的性騷擾行為承擔嚴格責任,因此,關鍵的問題是是否從事非法性騷擾的雇員對申訴者有管理權。法規致使雇主對他們的雇員的歧視行為承擔責任,“管理者”是雇主的雇員。然而,在雇主替代責任的目的下,決定一個人是否有足夠的權利作為一個“管理者”,不能由純粹機械地使用代理法來解決。而是要考慮反歧視法的目的和最高法院在騷擾問題上做的決定。因此,必須有充分足夠的管理權力來支助騷擾者實施明示的或者暗示的騷擾。關于騷擾者是否有如此權力的決定是基于他/她工作的功能性質而不是工作的頭銜(如梯隊領導),必須是基于特別的事實。作為雇員的“管理者”,應該是:個人有權利從事或者建議有形的雇傭決定而影響雇員;或者個人有權力指揮雇員的日常活動。(1)有權從事或建議有形雇傭行為。假如他或她有權利從事有形的雇傭決定而影響雇員,個人就作為雇員的“管理者”。有形的雇傭決定是一種決定可以重大地轉變雇員的雇傭地位。如此的行為包括但不限于雇傭、解雇、提升、降職和重新任命雇員。正像最高法院闡述的,“有形雇傭行為是在管理者的特別領域內。”一個人工作的職責包括有權建議有形的工作的決定而影響其他雇員,這個人就被定義為雇員的管理者。即使這個人沒有工作的最終決定權。正像美國最高法院在Ellerth案中所認識的那樣,有形的雇傭決定可能受到更高一級的管理者的審查。只要個人的建議在最終決定者方面已經給出了實質的權衡,個人與管理者的最終決定是一致的。(2)有權決定雇員的日?；顒?。以個人作為管理者有權決定雇員每天的工作活動,即使個人沒有權利從事或建議有形的工作的決定。如此個人實施騷擾的能力是被他的增加雇員的工作量或者分派不希望的任務而加強,因此,當決定雇主是否承擔替代責任時,考慮如此的一個人作為“管理者”是合適的。在Faragher案中,一個騷擾者被授權雇傭、監督、管理救生員,而另一個騷擾者是有權分派救生員的日常的工作和監督他們的工作及適當的培訓。法院把他們兩個都看做“管理者”,這是沒有問題的,即使他們表面上缺乏關于有形工作的決定權力。一個人暫時地有權力指揮另一個雇員的日常活動,在這段期間是有資格作為雇員的“管理者”。相應地,假如個人在他作為“管理者”時,對其下屬實施性騷擾,雇主要承擔替代責任的。另一方面,一些人只是轉達管理者的關于工作分配的命令和向這些管理者報告情況,而沒有真的管理的權力。再有,一些人只指揮有限數量的任務或分配。將要不作為“管理者”。例如,被委托授權的人是被限制在有限范圍內的合作工作項目,他就不是一個“管理者”。2.雇主承擔替代責任有時雇主可能要為沒有實際權力的管理者的騷擾行為承擔責任。假如雇員合理地相信騷擾者具有如此的權力,雇主承擔替代責任就是適合的。雇員可能有理由相信騷擾者有如此的管理權,可以影響對她/他的雇傭決定,因為權力的鏈條式不清晰。假如騷擾者沒有實際的管理權,雇員也沒有合理的理由來相信騷擾者的如此的權力,然后,就是用同事騷擾的責任標準。(二)對管理者的騷擾導致實際就業行為1.性騷擾承擔的承擔基于導致了有形的雇傭行為的絕對的理由,雇主經常地要為其管理人員的騷擾承擔替代責任。在如此的情況下,是沒有有效的抗辯的。美國最高法院認識到這個結果是合適的,因為雇主通過他的管理人員行為,管理人員從事有形的雇傭行為構成了雇主的行為。2.“嚴格替代責任”的適用有形雇傭行為是在“雇傭地位上的重大的改變”。有形雇傭行為的特征是:(1)有形雇傭行為是通過管理者雇員將企業的官方力量負擔在下屬身上的方式,由下列的方法來宣明:這需要企業的官方行為;經常是在官方公司記錄的文件;有可能受到更高層的管理者的審查;需要企業的正式同意和內部程序的應用。(2)有形雇傭行為經常遭受經濟上的損害。(3)在大多數情況下,只有管理者或在公司中其他被授權的人能夠引起有形雇傭行為。有形雇傭行為包括:雇傭與解雇;提升與未能夠提升;降級;不希望的重新任命;引起重大的利益上改變的決定;補償的決定和工作的分派等。假如任何雇傭行為導致了重大的雇傭地位的改變,就被視為有形的。例如,在個人現有工作的義務的重大的改變構成有形的雇傭行為,不管個人是否維持著相同的工資和利益。相似地,在某種方式上改變個人的職責,會阻隔他/她獲得提升或加薪的機會也構成有形的雇傭行為。另一方面,假如在申訴者的雇傭地位中只有輕微的改變,雇傭行為就沒有達到有形的標準。例如,改變個人的工作頭銜,假如在工資、福利、職責或威望上沒有改變,不構成有形的雇傭行為,僅僅結果是自我的挫傷。然而,假如在職位地位上有重大的改變,因為新的頭銜有很少的威望,因此,結果是構成了降職,就構成了有形的雇傭行為。假如管理者從事或建議有形工作行為基于下屬對不受歡迎的性要求的反應,雇主要承擔替代責任而沒有有效的抗辯。結果是相同的,雇員是否拒絕要求和得到了不利的有形的雇傭行為,或者是接受了要求和結果獲得了有形的工作福利。如此先前的騷擾具有“交換型”的特征。在適用嚴格替代責任的情況下,受害者雇員只需提供證據證明性騷擾行為事實上存在,一旦法院予以認定,雇主即對該管理者雇員的性騷擾行為承擔替代責任。此時,雇主基于其已經設置完備的性騷擾申訴程序、對性騷擾行為毫不知悉等否認其過錯的任何抗辯請求都將無效。但是,若雇主可證明所謂的性騷擾行為其先因是在雇員主動勾引管理者(但不包括先前同意后來拒絕的情形,即源于雇員的一種非間斷的同意),因其不具備交換型性騷擾的實質,可構成雇主嚴格替代責任的免責事由。但是,我們不否認這種情形對其他雇員會造成敵意的工作環境。三、雇主工作場所的管理思想—性騷擾雇主過錯責任敵意環境型性騷擾雇主責任是建立在雇主對防制性騷擾有過失的情況下才承擔責任的情況。是雇主自己的過錯責任,而不屬于替代責任的范疇。這種類型的雇主責任要求雇主需要意識到他們的職責,確保工作環境或工作場所的文化沒有性或敵意的滲入。潛在敵意工作環境的例子是色情材料的展示、交談粗俗或者譏諷和冒犯的玩笑等構成企業文化的一部分。個人有權利申訴關于性的敵意環境的影響,即使正在進行的行為不是特別的針對他們。(一)性騷擾的防治在性騷擾發生前后,雇主負有合理防制性騷擾發生的謹慎責任。這種責任源于雇主與雇員之間特殊的商業關系。美國公平就業機會委員會要求雇主采取合理的步驟防止性騷擾的發生。美國大多數州有禁止歧視機構,一般地附加相似的要求。很多州(包括加州)需要雇主張貼性騷擾禁止廣告、宣傳雇員的不受騷擾工作環境的權利。阻止騷擾的重要內容是產生和發布性騷擾禁止政策和報告程序。這個政策是關鍵的,因為在聯邦法之下,在騷擾發生之前,假如雇主采取了所有合理的措施阻止性騷擾,雇主就履行他的義務。在性騷擾發生后,采取有效的步驟救濟騷擾。假如雇主證明了阻止和補救的這些努力,這可能發現在騷擾行為本身,他可能沒有責任。雇主應該采取的合理的措施包括:1.預防和禁止性騷擾的措施這樣的書面政策應當通過各種有效的渠道讓所有的員工都能知道,如張貼宣傳畫、定期發職工手冊、性騷擾防范的相關印刷品或者組織員工一起觀看防止性騷擾的音像影像制品或者組織定期的學習活動等。2.確保所有的員工得到關于工作環境的性騷擾及預防的適合培訓。尤其在有過性騷擾訴訟的企業,這種培訓尤其重要。雇主要有一系列的員工培訓計劃,在管理申訴中,為管理者員工和老員工制定相關的角色,幫助防范和禁止性騷擾的發生。3.建立一套有效的企業內部申訴程序。雇主應該在企業內部建立一套有效的內部申訴渠道,并讓所有的員工知道可以通過此渠道對自身因性騷擾的侵害而進行申訴獲得救濟或者受到性騷擾投訴的人進行申辯的渠道。制定一個嚴懲性騷擾冒犯的機制,保留權利終止參與性騷擾者的雇傭。4.明確最終負責人。政策闡明,確立一個合適的高職位的決定制造者,例如公司的總裁或者人力資源部門的副總裁,應該提出公司的政策禁止性騷擾,并確認他自己是公司阻止性騷擾的最終負責人。5.界定性騷擾。一個廣義的定義應該提出,包括非法的性別歧視;不受歡迎的性發展;要求性的喜愛和任何其他的口頭上的、視覺上的或者性本質的身體行為。應該具體到各種騷擾的類型,并給予細節的描述以便員工知道什么行為是雇主禁止的。6.不報復政策。這是關鍵的政策,公司實踐、保護申訴者和證人不受任何的報復、打擊等。如果雇主實施了合理的注意防止和立即糾正任何的性騷擾行為,或者雇員沒有合理地利用雇主提供的任何阻止和糾正的渠道或者避免其他的損害,雇主就具有合理的抗辯,不用承擔責任。(二)般樣態下的過失行為雇主對敵意環境型性騷擾承擔過失責任(過錯責任),或者更確切的說是承擔過錯責任中的推定過錯責任。過錯責任的一般構成要件是存在侵權行為、損害事實、侵權行為與損害事實之間的因果關系、加害人過錯。其運作的通常樣態是由受害人就加害人存在主觀上的故意、過失承擔舉證責任,在受害人無法提供證據或證據不充分的情況下,即便侵權行為事實上存在,加害人也不對此承擔責任。將過錯責任的一般樣態應用于敵意環境性騷擾的場合顯然有失公允,因為處于弱勢地位的受害者雇員基于其舉證能力的有限性很難充分證明雇主在性騷擾發生過程的始終存在過失。推定過錯責任仍遵循一般過錯責任的四要件,然而其運作方式有所不同,即在某一侵權事實發生的場合,“法律推定加害人有過錯,從而實現舉證責任倒置——由加害人證明自己沒有過錯”,若加害人無法證明,則要承擔侵權的損害賠償責任。侵權法確定責任承擔方式的根本在于確保案件的公平、公正、合理,推定過錯責任無疑更適于敵意環境型性騷擾發生的場合。這在美國聯邦最高法院的Faraghery案件之判決和Ellerth案件之判決中得以確證。日本的石田穰教授認為如下原則可作為證明責任分配的基準:其一,與證據的距離(使容易取得證據的一方承擔證明責任);其二,證明的難易(通常證明某事實的存在比證明不存在更容易,因此證明容易的一方即主張事實存在的一方負證明責任);據此,雇主對敵意環境型性騷擾實行推定過錯歸責的合理性在于:1.受害者雇員無過錯責任雇主對敵意環境型性騷擾實行推定過錯的歸責原則,意味著受害者雇員將無需對雇主未盡合理注意義務之過錯承擔證明責任,這是對羅森貝克所創設的普適性的證明責任規范說的嚴重背反,卻實質上遵循著正義價值要求。就雇主而言,由雇主就其沒有過錯承擔舉證責任符合由積極事實的主張者承擔證明責任的基本原則,因雇主是就其已對防制性騷擾行為的發生盡到合理注意義務(即已經制定性騷擾的相關政策、已經對員工進行宣傳教育、已經設置相關的申訴渠道等)予以證明,而非相反。就受害者雇員而言,僅就性騷擾行為事實上存在及雇主知道或應當知道性騷擾行為的發生承擔證明責任。由雇主承擔對某一行為事實上存在的舉證,其邏輯上的合理性遠遠勝過由受害者雇員對該行為事實上不存在的舉證。實行推定過錯歸責的情況下,雇主對其不存在過錯承擔本證的證明責任,受害者雇員僅對雇主不存在過錯承擔反證的證明責任。這種責任分配的優勢在于,當事實真偽不明時(雙方證據的證明力都為50%),由于實行推定過錯原則,雇主要承擔敗訴責任,這一定程度上為被騷擾雇員的弱勢利益保護提供合理預期。2.雇主的證明責任在性騷擾案件中由受害者雇員承擔性騷擾事實成立及雇主未盡及時糾正義務情況下“雇主知道或應當知道性騷擾行為的發生”已有相當難度,若再由受害者雇員承擔雇主過錯的舉證責任,無異于雪上加霜。這種雙重證明責任無形中剝奪了受害者雇員的勝訴權,使性騷擾訴訟流于形式。比較之下,雇主易于承擔其已盡合理注意的證明責任。這不但在于雇主是就某一既有事實承擔證明責任,更在于雇主較之受害者雇