PAGEPAGE1基于普通法和非洲法的啟示本文關(guān)鍵詞語:習(xí)慣法/司法認(rèn)知/非洲法/普通法內(nèi)容提要:習(xí)慣法的可適用性已經(jīng)越來越遭到司法實(shí)務(wù)界的關(guān)注，進(jìn)而司法經(jīng)過中對于習(xí)慣法能否存在確實(shí)定、當(dāng)事人對于習(xí)慣法的解釋產(chǎn)生沖突時(shí)怎樣選擇等眾多問題，就擺在法官們的面前。非洲是習(xí)慣法極為發(fā)達(dá)的地區(qū)之一，普通法也與習(xí)慣法有著天然的聯(lián)絡(luò)，因而，研究這兩個(gè)法體系對習(xí)慣法的司法查明和適用極有價(jià)值，其很多方法，如通過權(quán)威證明、教學(xué)材料查明、習(xí)慣法編輯、判例宣示、司法認(rèn)知等都是值得我們借鑒的。這些方法的使用首先取決于習(xí)慣法在司法經(jīng)過是作為事實(shí)還是作為法律的對待，不同的回答會(huì)導(dǎo)致適用不同的方法，但這些方法并非水火不容，而能夠加以綜合運(yùn)用。經(jīng)過幾年來學(xué)界對中國法制進(jìn)程中非正式制度的連續(xù)關(guān)注和呼吁，習(xí)慣法，或者更廣泛地說民間法，已經(jīng)開始遭到司法界的日益關(guān)注。能夠預(yù)見，在司法經(jīng)過中創(chuàng)造性的適用民俗習(xí)慣作為法律的需要補(bǔ)充，必將成為將來我們國家司法理論的主要舉措。假如說這是多年來理論界關(guān)注的理論碩果的話，那么，今后理論界的關(guān)注中心似乎應(yīng)當(dāng)進(jìn)入一個(gè)新時(shí)期，即由過去強(qiáng)調(diào)民間規(guī)則進(jìn)入司法的需要性轉(zhuǎn)向幫助司法機(jī)關(guān)確立怎樣選擇習(xí)慣法、辨別習(xí)慣法和適用習(xí)慣法的機(jī)制上來。基于此，筆者曾經(jīng)針對自己研究國際習(xí)慣法的經(jīng)歷體驗(yàn)，指出國內(nèi)習(xí)慣法的研究也應(yīng)當(dāng)關(guān)注習(xí)慣法的構(gòu)成機(jī)制，習(xí)慣法查明或者辨別問題的主要性。[1]假如說那只是提出了一個(gè)值得考慮的問題的話，那么，本文則旨在通過結(jié)合筆者研究普通法系和非洲地區(qū)查明和適用習(xí)慣法的一些經(jīng)歷體驗(yàn)，對我們國家民俗習(xí)慣進(jìn)入司法時(shí)怎樣查明習(xí)慣法提出一些建議。一、司法中的習(xí)慣：事實(shí)還是法律固然筆者此前已經(jīng)指出過在國內(nèi)習(xí)慣法的司法適用上，也存在著習(xí)慣法的查明問題，但習(xí)慣法查明的職責(zé)和方式首先取決于對習(xí)慣規(guī)則性質(zhì)的認(rèn)識。習(xí)慣法是事實(shí)還是法律，對此問題的看法便決定著習(xí)慣法的司法查明。[2]假如把習(xí)慣視為事實(shí)問題，根據(jù)民事訴訟的基本原則，通常在訴訟經(jīng)過中就需要由援引習(xí)慣規(guī)則的一方當(dāng)事人來舉證證明，舉證不能就要承當(dāng)相應(yīng)的晦氣后果。相反，假如習(xí)慣作為法律，那么，根據(jù)法律應(yīng)當(dāng)由法官查明并適用的原則，查明習(xí)慣規(guī)則的任務(wù)就要由法官來完成。固然我們假定習(xí)慣規(guī)則的適用是建立在國家法已經(jīng)成認(rèn)習(xí)慣的法源地位的基礎(chǔ)之上的，這似乎意味著習(xí)慣天然就是法律，應(yīng)當(dāng)由法官來加以查明和適用，在大陸法系這似乎是順理成章的事，但在英美法系國家則可能未必如此清楚。這是由于，英美法作為判例法，裁判理由(即法律)自己也是需要辨別的，而裁判理由往往就是在辨別案件與先例的不同事實(shí)中加以表述的，因而，法律自己也是需要辨別的，進(jìn)而，在英美法中，作為案件裁決對象的事實(shí)與作為裁判根據(jù)的法律之間互相糾纏的水平比大陸法系更為突出，[3]事實(shí)與法律的區(qū)分更為困難。事實(shí)上，就大陸法系而言，面對法官不熟悉習(xí)慣法，或者習(xí)慣法能否存在在當(dāng)事人之間存在分歧的情況，法官也往往并沒有現(xiàn)成的習(xí)慣規(guī)則可用。即使如姜堰法院那樣經(jīng)過一定的法律程序?qū)α?xí)慣法進(jìn)行了編輯整理，也未必能夠涵蓋所有的習(xí)慣規(guī)則，習(xí)慣規(guī)則也存在隨社會(huì)進(jìn)步而改變的情形，法官仍有可能面臨當(dāng)事人舉證的反習(xí)慣的情形。比方，在一些處于向城鎮(zhèn)化過渡的鄉(xiāng)村，婚喪風(fēng)俗也正在悄然發(fā)生改變，在這種變化經(jīng)過中，新舊習(xí)慣可能會(huì)處于并存階段，是尊敬多數(shù)人所奉行的舊俗，還是支持個(gè)別人所引入的新俗，法官就要面臨抉擇。這時(shí)，習(xí)慣法的辨別和查明就是一個(gè)特別棘手的問題，習(xí)慣法的性質(zhì)也不是僅僅在要么是事實(shí)要么是法律之間只能二擇其一那么簡單。這種情況下，習(xí)慣法與事實(shí)之間的糾纏便凸顯出來。事實(shí)上，習(xí)慣法原來就是基于理論的反復(fù)反復(fù)而構(gòu)成的規(guī)則，即體素(物質(zhì)因素)是習(xí)慣法構(gòu)成的基礎(chǔ)，理論事實(shí)構(gòu)成習(xí)慣法的物質(zhì)材料，因而，分析習(xí)慣規(guī)則不大可能離開法律事實(shí)，能夠說，這種事實(shí)與法確信的纏結(jié)是習(xí)慣法的天然屬性。[4]也就是說，當(dāng)法官面臨查明或確認(rèn)習(xí)慣規(guī)則的存在與否時(shí)，基于當(dāng)事人舉證的理論事實(shí)查明習(xí)慣規(guī)則似乎是必定的。但這也并不是說，習(xí)慣規(guī)則不能夠以法律的形式而存在，十分是在判例法國家，習(xí)慣作為法律的形式也同樣存在，這可以以為大陸法系所借鑒。二、作為事實(shí)的習(xí)慣規(guī)則的查明作為事實(shí)的習(xí)慣一般應(yīng)由當(dāng)事人提供證據(jù)來加以證明。然而，習(xí)慣法的證明通常并非由主張習(xí)慣存在的當(dāng)事人自己來完成的，由于無論是在其所主張行為的普遍性、一致性方面，還是法確信能否已經(jīng)構(gòu)成方面，都充斥了不確定性，因而，習(xí)慣法能否存在，從根本上講是個(gè)證據(jù)證明力的權(quán)威大小問題，是個(gè)哪一方論證更為充足的問題，并沒有絕對的判定標(biāo)準(zhǔn)。這就構(gòu)成了習(xí)慣證明的權(quán)威證人制度，通過權(quán)威來證明習(xí)慣的存在顯然是個(gè)更為便捷有效的方式。根據(jù)普通法系和習(xí)慣法較為發(fā)達(dá)的非洲地區(qū)的經(jīng)歷體驗(yàn)，它們的習(xí)慣的證明方式有下面幾種：(一)輔佐人(assessors)制度在英國原殖民區(qū)域，大部分領(lǐng)土的法律都規(guī)定英聯(lián)邦法院能夠贊助當(dāng)?shù)厍蹰L或者其他精通習(xí)慣法方面的人作為輔佐人承受咨詢。在牽涉習(xí)慣法的刑事案件中法官幾乎普遍是與輔佐人一起審理的，這種制度最早適用于英屬印度地區(qū)。輔佐人的作用在印度法官BhashyamAyyangarJ.審理的KingEmperorvTirumalRedid一案中得到了很好的說明：輔佐人類似專家證人。原則上，輔佐人的意見與專家證人的意見本質(zhì)上具有同樣的地位因而，我們會(huì)看到，歐洲人管理外國司法的立法機(jī)關(guān)會(huì)規(guī)定，在缺乏對習(xí)慣的了解，缺乏對當(dāng)事人做法的把握時(shí)，就需要證人出庭作證。以及在對證人席上的證人的操行缺乏判定時(shí)，由兩個(gè)或兩個(gè)以上擁有這種知識，或者有這種判定能力的當(dāng)?shù)厥茏鹬氐娜俗鳛檩o佐人提供意見是有好處的輔佐人對整個(gè)案件給出的意見要在法庭舉證或者案件的任何階段承受審查，原則上，與熟知外國法律、科學(xué)或藝術(shù)的專家意見證據(jù)具有同樣的地位。[5]可見，輔佐人的職責(zé)分兩個(gè)方面：一是評價(jià)的本能機(jī)能；二是咨詢的本能機(jī)能。第一，輔佐人能夠評價(jià)或權(quán)衡當(dāng)事人提供的證據(jù)的分量，根據(jù)他們對當(dāng)?shù)亓?xí)慣、風(fēng)俗、思維形式以及語言的專門知識認(rèn)定被告能否有罪或其主張能否成立，他們尤其合適判定證人所講故事的真實(shí)性，從他們的行為中偵探出可能會(huì)逃脫主審法官法眼的東西。輔佐人的這一任務(wù)類似于英美法陪審員的角色，沒有裁判權(quán)(verdict)，其意見只具有證據(jù)作用。第二，輔佐人的職責(zé)是向法官或者行政官就他們具有特殊知識的問題提供咨詢，給出他們的觀點(diǎn)，論述習(xí)慣和法律在這種情況下是怎樣構(gòu)成的意見。前一本能機(jī)能對于刑事案件十分主要，[6]后一本能機(jī)能對民事案件十分主要。當(dāng)他們作為當(dāng)?shù)厣詈土?xí)慣的咨詢師時(shí)，輔佐人的意見自己并不具有直接法律效力，法官才最終有權(quán)決定能否依靠它作出裁判。這對于那些沒有時(shí)機(jī)對意見提出抗辯的人而言顯然是一種保衛(wèi)。為保證輔佐人意見的可信性，似乎最健全的做法是采用意見公開和記錄在案的做法。顯然，我們國家的陪審員制度與上述輔佐人制度有一定類似性，但又有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。固然他/她產(chǎn)生于基層組織的推薦，要求操行良好、公正正直，但自2005年5月1日全國人大〔關(guān)于完善人民陪審員制度的決定〕施行后，我們國家人民陪審員的權(quán)利已遠(yuǎn)勝過英美國家的陪審團(tuán)和非洲地區(qū)的輔佐人，幾乎享有與法官同等的權(quán)利(除不能擔(dān)任審訊長以外)。我們國家的陪審員并非證人而是準(zhǔn)法官。上述決定除規(guī)定社會(huì)影響較大的案件和當(dāng)事人申請陪審員加入的案件要由陪審員參與審理以外，并沒有規(guī)定其他必需由陪審員參審的情形。因而，這并不能保證在牽涉當(dāng)?shù)亓?xí)慣適用的案件中法院一定會(huì)指定陪審員加入審訊。我們國家陪審制度似乎更多重視的是司法民主和監(jiān)督作用而不是作為法官查明事實(shí)和適用法律的需要補(bǔ)充，這與西方確立陪審制度的初志相悖。因而，建議〔決定〕第二條必需由陪審員參審的案件增長牽涉當(dāng)?shù)亓?xí)慣法適用的案件的類型。(二)仲裁員(referees)制度在非洲，這一角色由酋長或者其他更十分了解習(xí)慣法的人，或者其他具有類似知識的組織擔(dān)任。他們對習(xí)慣法所提出的意見是作為證據(jù)，這一點(diǎn)與前面的輔佐人類似，但它們不僅僅是證據(jù)，還被推定是正確的，但這種推定能夠由相反的證據(jù)推翻。假如不能推翻，那么仲裁員對習(xí)慣法的陳述就是法律陳述，而不再是事實(shí)的證據(jù)了。比方，象牙海岸殖民法院在早期就通過給當(dāng)?shù)貒趸蚯蹰L寫信，要求他們對案件給出意見來確定相關(guān)習(xí)慣法，當(dāng)然，信中會(huì)隱去當(dāng)事人的身份。后來，最高法院就把習(xí)慣法問題提交給一個(gè)當(dāng)?shù)貦?quán)威機(jī)構(gòu)來確定。[7]在我們國家少數(shù)民族聚居的地區(qū)，法院在對習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查的經(jīng)過中，可以以選擇當(dāng)?shù)鼐哂袡?quán)威的村長、寨老、頭人、領(lǐng)袖等作為習(xí)慣法的權(quán)威證明人，這些人在日常的民間糾紛解決中就經(jīng)常飾演著調(diào)解人或者仲裁員的角色，在當(dāng)?shù)赜兄鴺O高的聲威和權(quán)威。假如沒有相反的證據(jù)能夠推翻他們對習(xí)慣法的意見，法官能夠?qū)⑺麄兊囊庖娮鳛椴门械母鶕?jù)。在商事案件的審訊和仲裁經(jīng)過中，商事慣例的查明可以以通過由行業(yè)組織、商會(huì)、協(xié)會(huì)、合作社等民間機(jī)構(gòu)出具意見的方式確立其存在和內(nèi)容。(三)權(quán)威教學(xué)材料(textbooks)在非洲，習(xí)慣法能夠通過旨在描繪敘述土著法律和習(xí)慣的書籍和手稿來證明。在有些地方，這些書籍對習(xí)慣法的講述能夠被視為是有約束力或者是結(jié)論性的。它可能是研究習(xí)慣法的法律教學(xué)材料，該書具有較高的權(quán)威，而且習(xí)慣法是被貫徹為法律的，如在象牙海岸；[8]而在有的地方，其描繪敘述的習(xí)慣法只是作為證據(jù)，如烏干達(dá)和其他地方，習(xí)慣法本質(zhì)上是被確以為事實(shí)。[9]我們國家在民國時(shí)期曾經(jīng)進(jìn)行過大規(guī)模的民、商事習(xí)慣法調(diào)查，并出版了〔民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄〕。近些年來，固然并沒有展開官方主導(dǎo)的民間習(xí)慣法調(diào)查，但隨著學(xué)界對于民間規(guī)則的連續(xù)關(guān)注，有很多有識之士自覺地開展了一系列關(guān)于少數(shù)民族和地區(qū)性的習(xí)慣法調(diào)查，而且如非洲地區(qū)一樣，涌現(xiàn)了很多習(xí)慣法調(diào)查論文和書籍，代表性的如，陳金全的〔西南少數(shù)民族習(xí)慣法〕，陳葦?shù)摹铂F(xiàn)代中國民眾繼承習(xí)慣調(diào)查實(shí)證研究〕，王明雯的〔涼山彝族習(xí)慣法研究〕，李鳴的〔碉樓與議話坪羌族習(xí)慣法的田野調(diào)查〕，張冠梓的〔論法的成長來自中國南方山地法律民族志的詮釋(第3版)〕，方慧的〔少數(shù)民族地區(qū)風(fēng)俗與法律的調(diào)試以云南省金平苗族瑤族傣族自治縣為中心的案例研究〕，張濟(jì)民的〔藏族部落習(xí)慣法研究叢書(全三冊)〕等等。當(dāng)然，這些學(xué)者所調(diào)查的習(xí)慣法權(quán)威性怎樣尚無法確定，但在當(dāng)前尚缺乏官方有組織地調(diào)查，并通過立法程序確認(rèn)的習(xí)慣法編輯結(jié)果的情勢下，這些研究習(xí)慣法的著作作為建立在實(shí)證調(diào)研基礎(chǔ)上的學(xué)術(shù)結(jié)果，其所采集的習(xí)慣法同樣能夠作為法院確立習(xí)慣法的參考。要解決地方法院適用習(xí)慣法的權(quán)威問題，燃眉之急是各地立法機(jī)關(guān)投入一定的人力、物力和財(cái)力，進(jìn)行系統(tǒng)的當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的編輯。姜堰經(jīng)歷體驗(yàn)固然值得推廣，但其習(xí)慣法的編輯是由法院來從事的，這在一定水平上會(huì)牽制法院的審訊本能機(jī)能的發(fā)揮，較好的做法應(yīng)當(dāng)是地方立法機(jī)關(guān)來完成這一責(zé)任。(四)司法判決在英美法系國家，習(xí)慣法通常是作為事實(shí)問題處理的，上訴法院似乎并不情愿回嘴初審法院對習(xí)慣法的裁判，除非它違犯了天然正義和成文法的規(guī)定。[10]概括而言，以前的判決只在當(dāng)事人間有約束力。根據(jù)當(dāng)事人之間的行為只約束自己不約束別人的原則(resinteraliosacta)，這些判決并不是結(jié)論性法律，或者能使以后的法院作為習(xí)慣法的司法認(rèn)知對待，除非是對物訴訟判決。[11]但司法判決可能成為那一習(xí)慣的證據(jù)。在我們國家，法院判決并不能作為直接的法律淵源，法院認(rèn)定的習(xí)慣規(guī)則也應(yīng)當(dāng)只對本案具有約束力，并不必定適用于其他案件，除非該習(xí)慣規(guī)則通過立法程序得以確認(rèn)，或者變成司法認(rèn)知(見下文)。但這并意味著司法判決在確定習(xí)慣法問題上不具有價(jià)值，它至少能夠成為其他案件證明習(xí)慣法的論據(jù)，作為當(dāng)事人的說服性資料。而且，這種說服資料要比前述輔助人、仲裁員的證明力更大一些。三、習(xí)慣作為法律的查明方式把習(xí)慣法確實(shí)定作為事實(shí)問題處理，要求用證據(jù)來證明它，這可能會(huì)有許多實(shí)際缺陷。它可能會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間的不正義，而且也并不容易為人們所承受。在習(xí)慣法為法院適用的早期階段，它作為事實(shí)加以證明可能是需要的，但在法院有權(quán)施行習(xí)慣法的法體制下，習(xí)慣法實(shí)際上就被置于與法律同等的地位上了，習(xí)慣的適用就要以法律的形式呈現(xiàn)。(一)習(xí)慣法的編輯解決習(xí)慣法確定問題明顯有吸引力的解決方法就是成文法典，將習(xí)慣以書面方法記載下來。這種法典能夠由立法機(jī)關(guān)來制訂，可以以是地方立法來完成。在非洲，唯一嘗試通過機(jī)關(guān)編輯習(xí)慣法的是納塔爾。納塔爾土著法法典，最初編輯和發(fā)行于1875-1878年，1891年、1932年修訂。雖然有部分習(xí)慣法沒有編輯進(jìn)去，但它還是基本知足了法院的需要。當(dāng)事人能夠提交證據(jù)加以補(bǔ)充，但不能取代或者與編輯的法典相沖突。但現(xiàn)代觀念往往反對習(xí)慣法的編輯，由于它會(huì)僵化法律在某個(gè)階段的發(fā)展，可能經(jīng)常阻攔法院支配下的法律的將來發(fā)展。納塔爾的做法也因而沒有被模擬下去。另一方面，一旦習(xí)慣被法典化或者成為判例，它就不再是習(xí)慣法了。但在我看來，習(xí)慣法一旦構(gòu)成往往具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，其改變的經(jīng)過經(jīng)常也是比較緩慢的，因此，并不至于由于習(xí)慣法會(huì)發(fā)生改變就放棄習(xí)慣法的編輯，尤其是對于像我們這樣一個(gè)僅以成文法作為唯一法律淵源的國家來說，將不成文的習(xí)慣編輯為習(xí)慣法典就顯得尤其主要。在我們國家民族區(qū)域自治地區(qū)的自治條例中，一般都有類似下面規(guī)定：上級國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和指導(dǎo)，如有不合適自治縣實(shí)際情況的，自治縣的自治機(jī)關(guān)能夠報(bào)經(jīng)該上級國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，變通履行或者停止履行，各級自治機(jī)關(guān)保障各民族都有使用和發(fā)展自己語言文字的自在，都有堅(jiān)持或者改革自己風(fēng)俗習(xí)慣的自在。在實(shí)行自治地區(qū)的各級法院中都要求裝備一定比例的少數(shù)民族法官，以至院長、或副院長，檢察長或副檢察長要由少數(shù)民族公民擔(dān)任。[12]這些規(guī)定保證了少數(shù)民族習(xí)慣法的有效性和適用的可能性。但無論在我們國家的法律法規(guī)中，還是在地方性立法中固然都肯定了民族區(qū)域自治地方施行法律的可變通性，但在處理詳細(xì)糾紛經(jīng)過中，假如根據(jù)上述規(guī)定凡事都要上報(bào)上級國家機(jī)關(guān)似乎并不現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)確立地方司法機(jī)關(guān)適用習(xí)慣法的自處權(quán)，只要不違背憲法法律的基本原則。地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有計(jì)劃、有組織地開展習(xí)慣法的采集、編輯工作，為當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)提供審訊根據(jù)。習(xí)慣法編輯應(yīng)留意習(xí)慣法發(fā)展的動(dòng)態(tài)性，每隔幾年立法機(jī)關(guān)對習(xí)慣法法典進(jìn)行審核，及時(shí)反映習(xí)慣法的變化。司法機(jī)關(guān)也應(yīng)關(guān)注個(gè)案中當(dāng)事人所主張的習(xí)慣法的沖突，從中洞察習(xí)慣法的演化，及時(shí)向立法機(jī)關(guān)提供審核建議。(二)司法認(rèn)知(judicialnotice)眾所周知的事實(shí)，無需證明。這是西方訴訟程序中的一個(gè)古老法諺，它經(jīng)過長期的歷史發(fā)展演變?yōu)楝F(xiàn)代的司法認(rèn)知規(guī)則。司法認(rèn)知這一概念源自英美法系。它是指可被法官承受并據(jù)以審訊的事實(shí)，該事實(shí)或來自法官的通常知識，或來自法官對適當(dāng)渠道問詢得到的信息的適當(dāng)推定。該事實(shí)是任何人都完全、清楚地知道的，或是法官可問詢到的。而對特定事件做出的沒有證據(jù)支持的推定不能成為司法認(rèn)知。因而司法認(rèn)知的事實(shí)無需舉證證明。[13]現(xiàn)行英國民事證據(jù)法及判例將司法認(rèn)知事項(xiàng)分為四類：眾所周知的事實(shí)；經(jīng)過調(diào)查后在審訊上知悉的事實(shí)；英國法、歐共體法、英國國會(huì)的立法程序；成文法的規(guī)定。[14]美國〔聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〕所確定的司法認(rèn)知的范圍與英國接近。而一些大陸法系國家和地區(qū)，如德國、日本和我們國家臺灣，借鑒這一概念的表述多為顯著的事實(shí)，這種事實(shí)也是無需證明的。[15]我們國家最高人民法院〔關(guān)于適用〈中國民事訴訟法〉若干問題的意見〕第75條和〔關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〕第9條也規(guī)定：以下事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明：(1)眾所周知的事實(shí)；(2)天然規(guī)律及定理；(3)根據(jù)法律規(guī)定或者已經(jīng)知道事實(shí)和日常生活經(jīng)歷體驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；(4)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；(5)已為有效公證文書所證明的事實(shí)。后者還增長了一項(xiàng)：(6)已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；其中1-5項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。相比較而言，我們國家所規(guī)定的司法認(rèn)知的范圍要比英美國家的規(guī)定更窄一些：法律規(guī)則作為法官應(yīng)知應(yīng)會(huì)的知識沒有包括進(jìn)來。這可能是基于我們國家通常并不會(huì)把法律作為事實(shí)看待的緣故吧。有趣的是，這些在司法上無需當(dāng)事人證明的事著實(shí)英美法傳統(tǒng)中似乎性質(zhì)上已不再是事實(shí)，而愈加傾向于作為法律，這大略仍然與它們事實(shí)與法律過于纏結(jié)有關(guān)。這樣的事實(shí)不需要由當(dāng)事人舉證，而由法官直接認(rèn)定，這無異于法官適用法律。在我們國家，習(xí)慣最可能在上述司法認(rèn)知中的(1)(3)(4)(6)中來確認(rèn)。而且，我們是作為事實(shí)看待的，允許相反的證據(jù)加以推翻。四、習(xí)慣法證明中沖突解釋的選擇規(guī)則前已述及，訴訟程序中當(dāng)事人對于習(xí)慣規(guī)則內(nèi)容的理解可能會(huì)產(chǎn)生分歧。比方，在農(nóng)村收受彩禮而毀婚約者應(yīng)當(dāng)退還彩禮，但終究怎么退，退多少則并沒有固定的標(biāo)準(zhǔn)。對于當(dāng)事人所主張的習(xí)慣法規(guī)則的沖突，美國波斯頓大學(xué)法律與政治學(xué)教授RobertB.Seidman根據(jù)證明習(xí)慣的不同方式歸納出了一系列在沖突說法中作出選擇的原則：[16]首先，法院所選擇的規(guī)則至少應(yīng)是代表將來發(fā)展趨勢的。其次，法院能夠選擇已報(bào)告過的案例中所宣示的規(guī)則，但案例發(fā)生的地方越偏遠(yuǎn)，時(shí)間越長遠(yuǎn)，其證明力越弱。而且，就低級和高級法院的判例的證明力而言，上訴法院案例的證明力更強(qiáng)些。第三，法院若運(yùn)用教學(xué)材料作為習(xí)慣的證明，它不能比構(gòu)成教學(xué)材料基礎(chǔ)的原始資料更有證明力，同樣，教學(xué)材料所依靠的數(shù)據(jù)資料越長遠(yuǎn)，越偏遠(yuǎn)，其證明力越弱。第四，法院若選擇證人證言證明習(xí)慣規(guī)則，其證明力則取決于證人了解該習(xí)慣規(guī)則的時(shí)機(jī)和能力，取決于他的記憶力和真誠實(shí)在。換句話說，證人接觸習(xí)慣的時(shí)機(jī)越多，記憶力超強(qiáng)，為人越真誠實(shí)在，其證明力就超強(qiáng)。反之，就越弱。第五，法官可以以根據(jù)自己的知識來確定習(xí)慣，只要他是該習(xí)慣所屬社會(huì)的一分子。法官根據(jù)自己的知識所作出的判定，其精確性水平與證人證言一樣，也取決于其了解習(xí)慣的時(shí)機(jī)多少，他的記憶力和真誠實(shí)在等因素。最后，假如是在都能夠承受的規(guī)則間作出選擇的話，那么，公平(equity)、習(xí)慣法的純潔性(purity)以及公共利益(publicinterests)就需要加以維護(hù)，成為抉擇的主要考量。這里的習(xí)慣法的純潔性，指某一習(xí)慣法是在特定的社會(huì)歷史和經(jīng)濟(jì)條件下，效勞于特定的社會(huì)需要的規(guī)則，對它的發(fā)現(xiàn)和適用只能基于這一產(chǎn)生它的特定背景，而不能脫離這一背景而濫用。所謂公共利益，就是指法官應(yīng)中選擇最能提升公共利益的那一主張。對于司法裁決認(rèn)定的習(xí)慣，能否把某一個(gè)案判決所確認(rèn)的習(xí)慣規(guī)則作為今后習(xí)慣存在的永久證據(jù)？這一問題需要慎重。首先，各國所規(guī)定的那些司法認(rèn)知的對象都是要經(jīng)歷法庭質(zhì)證的，即沒有相反的證據(jù)推翻一方所主張的習(xí)慣規(guī)則能力認(rèn)定。因而，個(gè)案所確立的習(xí)慣有可能因另一方當(dāng)事人的局限而并未獲得充足質(zhì)證。在非洲所確立的原則是：就所有的習(xí)慣法而言，它在法院第一次獲得證明是由熟悉當(dāng)?shù)亓?xí)慣的人完成的，以后通過反復(fù)的證明，應(yīng)直到該特定習(xí)慣成為眾所周知的事實(shí)時(shí)，法院才會(huì)把它們作為司法認(rèn)知。[17]也就是說，通過司法判決所認(rèn)定的習(xí)慣也必需到達(dá)眾所周知的水平，才構(gòu)成所謂司法認(rèn)知，才不再需要當(dāng)事人來舉證證明習(xí)慣的存在，而不能僅以一個(gè)案件的判決作為最終根據(jù)。應(yīng)當(dāng)成認(rèn)，在像我們這樣一個(gè)具有濃烈厚重大陸法系色彩的國度，英美法傳統(tǒng)上的上述所謂基于將司法程序中的習(xí)慣定位于事實(shí)還是法律而作出的習(xí)慣查明方法的區(qū)分，似乎并不能讓人信服。在我們看來，習(xí)慣法僅作為事實(shí)來查明或許更貼合實(shí)際。至于作為法律，在我們這個(gè)只信奉成文法傳統(tǒng)的國家，除非對習(xí)慣進(jìn)行了編輯并為立法機(jī)關(guān)依法定程序轉(zhuǎn)化為法律，習(xí)慣才成為法律。當(dāng)然，其時(shí)習(xí)慣法作為不成文法的形式已經(jīng)消失，習(xí)慣法不成其為習(xí)慣法了。因而，我們國家在立法中倒不必對習(xí)慣法是事實(shí)還是法律的性質(zhì)過于認(rèn)真，將這些方法確立為習(xí)慣法的查明方法才最為主要。而且，這些方法的使用也未必那么涇渭清楚，司法經(jīng)過中能夠綜合運(yùn)用。注釋:[1]拜見姜世波〔習(xí)慣法構(gòu)成中的法律確信要素〕，載謝暉、陳金釗主編：〔民間法〕第八卷，濟(jì)南：山東人民出版社,2009年。[2]對這一問題的認(rèn)識分歧從根本上說取決于法哲學(xué)觀的不同，鑒于這方面的闡述頗多，這里不再贅述。[3]姜世波：〔判例法與成文法之比較通過判例的解讀〕，〔山東社會(huì)科學(xué)〕2009年第9期。[4]當(dāng)然，習(xí)慣法是須經(jīng)國家意志認(rèn)可能力成為法律，還是即便沒有國家認(rèn)可，習(xí)慣也是安閑于人們心中自我約束之法確信而為法律這一理論問題這里撇開不談。這方面的討論理論界似乎已成共鳴，不管國家法能否認(rèn)可，習(xí)慣作為自生自覺的規(guī)則都約束著人們的行為，因此，事實(shí)上隨著近代法典化運(yùn)動(dòng)對習(xí)慣法地位無視的反思，習(xí)慣成為法律淵源已為多數(shù)國家所成認(rèn)。在國際法中，習(xí)慣規(guī)則也得到了〔國際法院規(guī)約〕的認(rèn)可，而國際商事慣例的編輯和適用則已經(jīng)成為國際商事活動(dòng)的基礎(chǔ)。[5]A.N.Allott.TheJudicialAscertainmentofCustomaryLawinBritishAfrica,TheModernLawReview,Vol.20,No.3,NewYork:CambridgeUniversityPress,1957,p.249.[6]在我們國家，刑事案件中能否應(yīng)考慮習(xí)慣法的地位是個(gè)頗受置疑的問題，由于這可能會(huì)與罪刑法定原則相沖突。但已有學(xué)者關(guān)注起刑事案件中適用習(xí)慣的需要性問題。拜見杜宇：〔重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng)刑法視域中習(xí)慣法的初步考察〕，北京：北京大學(xué)出版社,2005年。[7]A.N.Allott.TheJudicialAscertainmentofCustomaryLawinBritishAfrica.p.251.[8]在象牙海岸，英國法院曾經(jīng)十分受權(quán)賦予任何在象牙海岸公以為具有法律權(quán)威的著作和手稿作為證據(jù)。(CourtsOrdinance，s.87(2))事實(shí)上，SarbahsFantiCustomaryLaws就一直經(jīng)常為象牙海岸法院所引述(以至作為Fanta習(xí)慣的權(quán)威)。還有如WhitfieldonSouthAfricanNativeLaw，這種法律教學(xué)材料在南非聯(lián)邦和設(shè)置英國高級專員公署的地區(qū)也被經(jīng)常參考。這種可作為參考的法律教學(xué)材料，首先作者應(yīng)擁有專業(yè)法律資格，而且其方法、布置和學(xué)問應(yīng)當(dāng)屬于標(biāo)準(zhǔn)英國法律教學(xué)材料。人類學(xué)家或者管理者的論文，從表層來說不能劃入這一范疇，但值得關(guān)注的是有名人類學(xué)家I.Schapera，viz.的〔茨瓦納法律與習(xí)慣手冊〕(HandbookofTswanaLawandCustom)在聯(lián)邦法院被經(jīng)常引用和跟隨。另一個(gè)死去的人類學(xué)家Roscoe的著作TheBa