PAGEPAGE1分析行政法律行為對基本權利的事實損害內容提要:在德國，行政法律行為對公民基本權利間接引發的損害被稱為事實損害。其中，行政法律行為間接給行政相對人帶來的損害被稱為后果效力的事實損害，而間接給第三人帶來的損害則被稱為附帶效力的事實損害。與其他損害形式一樣，憲法基本權利條款原則上也防御事實損害。但對事實損害的防御不得導致基本權利的防御范圍漫無邊際，需要對其進行限定。對于怎樣限定基本權利的防御范圍，德國公法學界存在三種具有代表性的觀點，分別為歸責限定說、主觀要件說和規范目的說，其中規范目的說在憲法上最具合理性。事實損害與法律保留并非無法兼容，當法律僅受權采用某一辦法而未提及后果時，需要探尋法律受權的目的，假如該項辦法可能引發的事實損害后果不被受權目的所涵蓋，則行政機關不得采用這一辦法，否則違犯法律保留原則。事實損害與其他形式的損害在法律后果上并無實質差異不同。本文關鍵詞語:事實損害;行政法律行為;基本權利;法律保留一、事實損害的概念公權利對公民基本權利的損害屬于典型的憲法問題。在德國，損害〔beeintraechtigung〕又被稱為限縮〔Verkuerzung〕、參與〔Eingriff〕或限制〔Einschraenkung〕，在我們國家還經常被稱作干涉。對基本權利的損害可能具備憲法正當性，可以能不具備憲法正當性，不具備憲法正當性的損害構成對基本權利的損害〔Verletzung〕，進而違背憲法。與立法機關和司法機關相比，行政機關損害公民基本權利的現象更為普遍，十分是行政法律行為對基本權利的損害方式具有多樣性和復雜性。在審查行政法律行為對基本權利損害的憲法正當性時，首先需要適用法律保留原則。法律保留原則是憲法和行政法領域的一項主要原則，產生于19世紀的德國。在德國，對基本權利的任何損害不僅需要法律受權，立法者還須親身做出重大決定。[1]在知足法律保留原則的前提下，需要進一步審查法律自己的正當性，十分要審查這一受權性法律能否符合比例原則。最后還要審查行政機關能否正確適用了該法律。在判定行政法律行為能否構成對基本權利的損害時，必需考慮相關基本權利的保衛范圍或防御范圍，假如行政法律行為不屬于某項基本權利的防御范圍，則不可能構成對該項基本權利的損害。因而，在審查行政法律行為限制基本權利的正當性之前，界定該項基本權利的防御范圍以及審查能否構成對基本權利的損害具有格外主要的意義。德國憲法學界的傳統觀點以為基本權利僅防御具有規制特征，即具備目的性、直接性和強迫性的損害。[2]持這一觀點的重要理由是，國家行為與損害結果之間僅存在因果關系并不足以認定對基本權利的損害，二者之間必需具備十分的法律關聯，否則對基本權利的損害將漫無邊際。但當前絕大多數德國公法學者以為，隨著社會的發展，行政機關損害基本權利的形式愈發多樣，當下存在著大量非傳統的損害方式，而對于基本權利主體而言，這類損害可能與傳統損害在效果上并無差別。在這些非傳統的損害中，并非由行政法律行為直接產生，而是通過反射效力〔Reflexwirkung〕間接引發的損害在德國公法學界被稱為事實損害〔faktischeBeeintraechtigung〕。[3]由于這類損害的數量日益增加，因而公法學界有需要對其給予足夠的看重。個別德國學者以為具備直接性和目的性的損害在可連續性、無法逃避性、危害性等眾多方面均與事實損害存在較大差別，將二者同等對待不盡合理。[4]不能否認，傳統損害與事實損害的確存在不同之處，但各種傳統損害之間以及各種事實損害之間同樣存在差別，這些差別的客觀存在無法否認基本權利對事實損害的防御。固然在理論上能夠根據構造上的差別將損害基本權利的情形分為傳統損害和事實損害，但這一劃分標準在德國〔基本法〕上并不存在規范基礎。基本權利的實質是確保個人能夠獨立的規劃生活和發揮自在，〔基本法〕文本經常使用不受進犯、保障等字眼，原則上并未對損害基本權利的形式進行劃分和限定。公權利行為能否被基本權利條款所防御應取決于損害的效果，而非形式。[5]在少數情況下，制憲者希望在基本權利條款中限定某種特定損害形式，此時會在文本中明確說明，比方〔基本法〕第14條的私有產業權條款中對征收的規定。換言之，只要沒有明確規定特定的損害形式，基本權利條款原則上保障主體不受來自國家的各種形式的損害。[6]二、事實損害的分類〔一〕后果效力的事實損害與附帶效力的事實損害事實損害通過行政法律行為的反射效力間接產生，德國學者加爾瓦斯〔Gallwas〕[7]將反射效力分為后果效力和附帶效力兩種情形。后果效力〔Folgewirkung〕的事實損害是指行政法律行為間接給行政相對人帶來的損害。除了行政法律行為自己所針對的基本權利，該行為還導致行政相對人的其他基本權利間接遭遇損害，這類損害產生于行為目的之外的后果。例如：限制汽車時速對跑車車主產業〔使用〕權的損害；撤消某企業家的駕照對其經營權的損害；某人被已經廢除死刑國家的引渡回尚未廢除死刑的祖國后被判死刑。[8]通過這些事例不難看出，除了行政法律行為自己，這類損害后果的產生還經常以其他行為或因素的存在為前提。試想：假如跑車車主不使用跑車，那么限速辦法不會損害其私有產業權；若企業家無需駕車從事經營活動，則撤消駕照不會損害其經營權；若被引渡者在自己的祖國并未被判處死刑，則引渡行為自己不會觸及其生命權。附帶效力〔Nebenwirkung〕的事實損害是指行政法律行為間接給第三人帶來的損害。與后果效力一樣，附帶效力也導致行政法律行為目的之外的損害后果發生，但后果并非〔僅〕發生在行政相對人身上，而是反射至第三人，即事實損害的對象與行政法律行為的相對人不是同一人。例如：沒收某企業的全部產業給該企業債權人帶來損失；回絕延長外籍勞工的居留答應導致其雇主蒙受經濟損失；行政拘留企業經營者導致該企業員工利益遭到損害；對生產商生產活動的限制導致經銷商利益受損；購車搖號政策導致汽車生產和銷售企業的利益受損；某一道路的限行規定可能會導致該道路兩側商鋪的營業額下滑。除了苛待性行政法律行為，優待性行政法律行為同樣可能導致第三人受害。例：授予某企業經營答應會給同行業其他企業的利益帶來損失；答應在教堂附近從事餐飲經營活動會干擾正常的宗教活動；授予建設答應可能會導致周邊的房產貶值，比方遮擋周邊房屋的視野或陽光、毀壞房屋的私密性、增長噪音等。[9]〔二〕其他分類除了根據反射效力的差異不同將事實損害進行分類，還能夠根據損害行為與損害結果之間的關系將事實損害分為必定事實損害和偶爾事實損害。必定事實損害是指損害行為必定導致損害后果，比方以增長國庫收入為目的征收流轉稅必定會導致對商品流通的限制。而偶爾事實損害則是指損害行為與損害后果之間缺乏必定關聯，一樣行為可能導致不同后果，損害后果能否出現以及出現何種后果均取決于個案。[10]例如上文提及的后果效力的事實損害通常屬于偶爾事實損害，損害后果出現與否還取決于其他因素。除此之外，根據行為的主觀要件劃分，事實損害又可分為可預見損害和不可預見損害。三、對基本權利防御范圍的限定公安機關的行政拘留決定會導致被拘留者的產業〔使用〕權遭到損害；交通規則的變化可能會損害出租司機的職業自在。假如這些損害均被基本權利條款所防御，那么基本權利的防御范圍將無限擴大，這也是德國一部分公法學者反對將事實損害納入基本權利防御范圍的理由。可見，認可基本權利防御事實損害必定要求對基本權利的防御范圍進行限定。但應以何種標準限定？針對這一問題，筆者總結了德國公法學界三種具有代表性的觀點，分別將其稱為歸責限定說、主觀要件說和規范目的說。〔一〕歸責限定說一些德國學者將德國刑法的歸責理論引入憲法和行政法，并借此限定基本權利的防御范圍。[11]根據德國刑法的相關理論，行為與后果之間存在因果關系僅僅是肯定造孽性〔Unrecht〕的前提之一，后果還必需能夠歸責至行為人。普遍以為，假設行為人當時選擇了合法的替代行為，但仍然無法排除損害后果產生的可能，則不得將后果歸責于行為人。而少數觀點支持所謂的風險提升說(Risikoerhoehungslehre)，以為只要行為提升了后果產生的可能，即可將后果歸責至行為人。舉例來講：在機非混合路上，A在駕駛轎車超出騎自行車的B時將其當場撞死，事后查明，A在超車時沒有與B堅持足夠的安全間隔，但B當時處于酩酊大醉的狀況，即便A與其堅持較大車距，B仍然可能被撞身亡；根據主流觀點，B死亡的后果不得歸責至A，而根據風險提升說，既然A的行為增長了B死亡后果產生的可能性，那么B死亡的后果就應該歸責至A。在刑法領域，主流觀點符合有利被告〔indubioproreo〕原則，但該觀點并不合適引入憲法和行政法領域，由于有利被告原則的目的是保障被告的人權，并不適用于被告是國家的情況。因而，這種限定基本權利防御范圍的做法不當。與此相反，將風險提升說適用于憲法和行政法領域則可更多保衛作為基本權利主體的原告，恰好符合憲法和行政法的目的。德國聯邦法院的判決也認定，強迫某一災民入住某一住宅后，若該災民給房屋所有者帶來了損失，則這一行政行為構成對基本權利的損害，由于較之于房屋所有者自己選擇承租人，損害后果發生的可能性提升了。[12]然而不難看出，風險提升說事實上并未對基本權利的防御范圍做出任何限定，只要行政行為增長了損害后果產生的可能，則構成對基本權利的損害。行政行為帶來的風險水平僅決定損害的強度，并不影響損害的實質，風險越高，越必定引發損害，直至接近和到達強迫行為。〔二〕主觀要件說德國學者弗里奧夫〔Friauf〕以為只要具備目的性的損害才可能被基本權利條款所防御，[13]假如一系列遙遠的后果效力損害或附帶效力損害均遭到憲法限制，則國家活動將癱瘓。福斯特霍夫〔Forsthoff〕與弗里奧夫的觀點有些類似，以為構成損害的前提是行政主體至少應具備直接存心故意。[14]還有學者建議僅將未預見且根據客觀情況的確無法預見的后果排除出防御范圍。[15]然而，根據主觀要件限制基本權利的防御范圍并不存在憲法規范上的根據。無責任即無刑罰是刑法的原則，我們國家刑法將犯罪主觀要件分為直接存心故意、間接存心故意、忽略大意的過失和過于自負的過失等多層級，目的重要是保衛作為基本權利主體的行為人，而在憲法和行政法領域，行為主體原則上為自己并不享有任何法益的公權利，在這里無需審查事實損害能否可預見、能否可避免等主觀性責任和過錯。上文將事實損害分為可預見和不可預見兩類僅為一種學理劃分，并不料味著對基本權利的防御范圍產生影響。可見，根據主觀要件說限定基本權利防御范圍的幾種觀點均不合理。〔三〕規范目的說德國公法學者拉姆紹爾〔Ramsauer〕通過另一種途徑限定基本權利的防御范圍。他以為，能否構成對基本權利的損害并不取決于直接性、目的性、強迫性等傳統標準，而應取決于所牽涉基本權利規范的保衛目的，基本權利僅防御其規范價值內容所涵蓋的風險領域。為了使規范目的說更具備可操作性，拉姆紹爾探尋求索出了幾條標準。[16]第一，一般生活風險不符合基本權利規范的防御目的，對于這類風險所帶來的損害，基本權利主體必需容忍。通常來說，行政行為與損害后果之間的因果關系鏈條越長，落入基本權利防御范圍的可能性就越小，屬于一般生活風險的可能性就越大；反之，行政行為造成損害的后果越具備直接性，越不可能是一般生活風險。第二，日常生活煩擾等微不足道的損害不會落入基本權利的防御范圍。拉姆紹爾以為，這一標準與第一條標準具有關聯性。假如損害強度很大，對行政行為與損害后果之間關聯的要求能夠適度放松。第三，除了行為與后果關聯的嚴密水平、威脅或損害的強度這兩類實際層面的審查標準，規范目的說的核心內涵是從法律規范的角度評判行政行為與損害后果的關聯性。明顯不符合憲法基本權利規范防御目的的參與不構成對基本權利的損害。在這里，受害人必需屬于規范旨在保衛的群體，損失必需存在于該規范旨在保衛的法益，且損害行為的方式和方法必需被該規范所涵蓋。仍然以行政拘留為例：行政拘留固然導致基本權利主體無法使用自己的產業，但并不構成對私有產業使用權的損害，由于限制人身自在導致個人產業的損失明顯不屬于私有產業權條款旨在保衛的法益。較之于來自德國刑法學的歸責限定說和主觀要件說，規范目的說更多尊敬了制憲目的，明顯更具備合理性。照此，給基本權利帶來的損害假如不是規范旨在防御的損害，則不會遭到憲法的限制。四、事實損害與法律保留法律保留原則適用于傳統意義上對基本權利的損害，即具有直接性、目的性和強迫性的損害，那么與傳統損害形式配套存在的法律保留原則能否與事實損害兼容呢？假如法律保留原則適用于基本權利所防御的事實損害，那么在教義學上可能會碰到棘手的問題。立法受權的前提是明確國家任務的目的，這些目的可能是憲法直接規定的，可以能是根據憲法相關規范所選擇的，立法者不僅需要確定在何種水平上實現這些目的，還要將所要實現的各類目的進行協調。法律保留原則要求立法者選擇實現目的的手段，同時受權行政機關去履行，并確定在完成任務經過中能夠向個人提出何種要求。但這一形式卻無法簡單復制到事實損害當中。[17]假如受權性法律在受權辦法的同時提及了后果，則意味著該辦法是因其所要產生的后果而被受權，法律對行政行為的受權原則上涵蓋了提及的后果。但若法律僅受權辦法而未提及后果，導致事實損害的行政法律行為能否被法律保留所涵蓋？這一問題重要存在于手段與后果之間并不具備必定性的偶爾事實損害中。有學者可能會以為，受權采用某一辦法并不料味著同時受權該辦法所引發的后果，行政機關在采用法律受權辦法前需要預先判定可能導致哪些后果，且這些后果能否符合比例原則。固然按照這一觀點能夠更多考慮個案情況，但會導致立法機關將大部分責任推卸給行政機關。然而，假如全部后果均由立法機關負責，又必定會導致立法者負擔過重。因而加爾瓦斯以為，對立法者無法預見的損害應由行政機關承當責任，[18]由于當因果關系鏈條十分長時，任何理性的人都無法預見全部附帶的、偶爾的后果。但筆者以為，這一觀點在事實上并未使立法者的負擔明顯減輕。比方立法受權沒收某些從事違憲活動政的經費，可能會導致該政債權人的利益受損，這一后果雖非必定，但客觀上完全能夠預見，根據此觀點，立法者應承當責任。與此類似，在上文提到的引渡事件中，堅持這一觀點會導致立法者為在引渡回國后被判處死刑的結果負責。除此之外，該觀點可能會導致法律不安寧因素的出現，行政行為的合法性將取決于眾多客觀和主觀因素。最后，這一觀點缺乏可操作性，十分是對于立法者的可預見性需要提出哪些標準，加爾瓦斯沒有能給出明確答案:。為了平衡立法和行政的負擔，通常以為法律受權某一行為則意味著同時受權該行為所引發的全部后果，但當出現法律受權目的之外的非典型后果時，則需要例外對待。拉姆紹爾以為此處與限定基本權利的防御范圍類似，應探尋受權性法律規范的目的。假如估計出現的損害后果不被法律受權目的所涵蓋，則行政主體不得采用可能引發損害的辦法。[19]可見，行政主體在采用法律受權的辦法之前同樣需要慎重分析該辦法可能導致的一切后果，但其最終僅需要對受權目的之外的后果負責。照此，對于上述引渡事件，立法受權引渡行為僅意味著受權限制人身自在，危害生命權根本不符合立法受權的目的，即受權法律并不涵蓋參與生命權這一后果，立法者無需為被引渡者喪失生命的后果負責。筆者以為，這一觀點恰當平衡了立法和行政的權限和責任，更具備合理性。[20]與事實損害大量增長的現象不無關聯的一個改變是，立法者當下越來越多的制訂后果導向的規范，這類規范不再以當知足特定前提條件時，出現某一法律后果這一形式約束行政機關，而僅明確立法所要實現的目的和效果，詳細采用哪些辦法達成目的完全交給行政機關來決定。在這類規范中，行政主體的決策空間擴大必定意味著責任增長，行政主體所選擇的手段一旦引發了法律規定以外的后果，則違犯法律保留原則。在這里，法律保留的性質發生了改變，受權性法律將不再是立法者所列舉的可采用手段的清單，而成為一系列后果的目錄。[21]五、事實損害的法律后果基本權利并非僅僅是客觀規范，還是能夠主張的主觀權利。在憲法和行政法領域，原則上不存在類似于刑法中未遂的情況，只要在產生違憲或違法后果的情況下才可能引發懇求權。在德國，針對行政主體對基本權利的損害，公民的懇求權重要包含不作為懇求權〔Unterlassungsanspruch〕、消除后果懇求權〔Folgenbeseitigungsanspruch〕和賠償懇求權〔Entschaedigungsanspruch〕。[22]不作為懇求權是基本權利條款自己所要保衛的法律地位。在這里，基本權利發揮最基本的防御權功能，公權利不得損害基本權利，即公權利負有不作為義務。消除后果懇求權和賠償懇求權則屬于次級懇求權。其中，消除后果與我們國家〔國家賠償法〕第25條規定的恢復原狀類似，僅要求恢復到受損害之前的狀況，而賠償懇求權則要求開創建立出在損害未發生的情況下當下本應有的狀況。在當下，德國公法學界的主流觀點以為消除后果懇求權同樣可從基本權利的防御權功能中導出。[23]當損害基本權利的行為尚未發生時，公民的主觀權利具體表現出為不作為懇求權，而若損害行為已經發生，不作為懇求權則轉化為消除后果懇求權。通常而言，消除后果懇求權優先于賠償懇求權，但二者并不一定互相排擠。舉例來講：在損害后果產生后，當事人的產業貶值，假使在損害后果未出現的情況下其產業必定升值，那么消除后果僅導致恢復損害后果產生前的狀況，而賠償懇求權還應考慮這段期間產業本應升值的部分。[24]將基本權利的防御范圍擴展至符合規范防御目的的事實損害能否會導致法律后果產生相應的變化？筆者以為，與行政法律行為造成直接損害的情形一樣，假如事實損害不具備憲法正當性，公民同樣能夠提出不作為懇求。若可恢復受損害之前的狀況，消除后果懇求權也完全適用于事實損害。對于賠償懇求權，筆者以為，既然眾多事實損害在效果上與傳統損害方式并無差別，那么在賠償問題上也應當將二者一樣對待。但在這里有兩點需要說明：1.只要是被基本權利防御范圍所涵蓋的不具備憲法正當性的事實損害，均可能引發賠償懇求權，賠償懇求權的存在不得取決于行政主體的主觀過錯；2.除了已經實際獲得的利益，只要損害了必定會獲得的利益才可能導致賠償，[25]在這里不得貫徹風險提升說的思想，否則可能導致受害人因損害行為而受益。注釋:[1]BVerfGE61,260(275);88,103(116)。我們國家〔立法法〕第8條固然也具體表現出出了法律保留思想，但該條款明確的事項重要局限于國家制度層面，僅有少數事項牽涉基本權利，這在一定水平上表示清楚我們國家立法受國家主義思想的影響很大。〔立法法〕第9條還明確允許立法機關受權行政機關制訂相關行政法規。但在今天，我們國家憲法學界已普遍認同對基本權利的限制需要遵守法律保留原則。[2]Vgl.PeterLerche,UebermassundVerfassungsrecht,Bonn1961,S.106.[3]Vgl.Hans-UllrichGallwas,FaktischeBeeintraechtigungenimBereichderGrundrechte,Berlin1970,S.10ff.;UlrichRamsauer,DiefaktischenBeeintraechtigungendesEigentums,Berlin1980。隨著自在國向社會國的改變，行政機關的任務不斷增加，行政行為的形式日趨多樣，現代行政越來越多的施行行政事實行為。行政事實行為的目的并非引發某一法律后果，而是產生某一事實后果。Vgl.FerdinandO.Kopp/UlrichRamsauer,Verwaltungsverfahrensgesetz,Kommentar,13Aufl.Muenchen,2012,Einfuehrung,Rn.39。德國公法學界曾經并不認可基本權利對這類行政行為的防御功能，這類行政行為的施行以至都不被視為行使公權利，進而不屬于公法學研究的范疇，但當下已普遍以為行政事實行為同樣可能損害公民的基本權利，同樣應遭到憲法和法律的約束。Vgl.WalterJellinek,Verwaltungsrecht,3Aufl.Offenburg1948,S.22f.。與行政法律行為對基本權利的間接損害類似，行政事實行為在許多情況下給受害人帶來的損害同樣不具備目的性和強迫性，因而其對基本權利的損害在德國也被稱為事實損害。而本文僅討論由行政法律行為間接引發的事實損害。[4]Vgl.Hans-UllrichGallwas,FaktischeBeeintraechtigungenimBereichderGrundrechte,Berlin1970,S.75.[5]AlbertBleckmann/RolfEckhoff,DermittelbareGrundrechtseingriff,in:DVBl.103(1988),S.376.[6]將事實損害排除在基本權利防御范圍之外在我們國家同樣不存在憲法規范基礎，由于除了個別條款〔比方第13條的私有產業權條款中對征收和征用的規定〕，我們國家憲法同樣未對損害基本權利的形式做出區分和限定。[7]Vgl.Hans-UllrichGallwas,FaktischeBeeintraechtigungenimBereichderGrundrechte,Berlin1970,S.10ff.[8]BVerfGE18,112.[9]在許多情況下，我們需要針對行政行為進行個案分析，進而判定出對基本權利的損害能否為事實損害，假如構成事實損害，又應被認定為后果效力的事實損害還是附帶效力的事實損害。舉例來講：假如逮捕報刊記者的行為與其從事的新聞職業有關，則構成對其新聞出版自在的直接損害；若其因刑事犯罪被捕，則構成對其新聞出版自在的后果效力損害；而無論何種原因逮捕記者，都可能會導致其同事和報刊讀者的利益遭遇附帶效力損害。而在主管部門禁止某酒館向某嗜酒者出售酒水的行為中，酒館和嗜酒者均為行政相對人，這一禁令不構成事實損害。[10]Hans-UllrichGallwas,FaktischeBeeintraechtigungenimBereichderGrundrechte,Berlin1970,S.17.[11]Vgl.UlrichRamsauer,DiefaktischenBeeintraechtigungendesEigentums,Berlin1980,S.54.[12]Vgl.BGHZE6,S.270.[13]KarlHeinrichFriauf,ZurRollederGrundrechteimInvestitions-undLeistungsstaat,DVBl.1971,S.681.[14]ErnstForsthoff,LehrbuchdesVerwaltungsrechts,Band1,9Aufl.Muenchen1966,S.332.[15]GuenterJanssen,DerAnspruchaufEntschaedigungbeiAufopferungundEnteignung,S.194f.[16]Vgl.UlrichRamsauer,DiefaktischenBeeintraechtigungendesEigentums,Berlin1980,S.161ff.[17]普遍以為給付行政必需知足法律保留原則的要求，無論給付行為能否給第三人帶來損害。針對可能會給第三人帶來損害的給付行政，加爾瓦斯曾一針見血的指出，假如命令某一企業修理大門需要遵守法律保留原則，而積極贊助與其存在競爭關系的企業致其倒閉卻無需遵守法律保留原則，這是多么荒唐的事情。Vgl.Hans-UllrichGallwas,FaktischeBeeintraech