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德國勞動法中的解雇保護制度優質資料(可以直接使用，可編輯優質資料，歡迎下載）德國勞動法中的解雇保護制度黃卉北京航空航天大學法學院副教授一、解雇的概念和法律性質(一)概念辨析：解雇為“合同終止”之下位概念本文所稱的解雇，是指作為勞動關系中的雇主一方，基于單方面意愿，通知雇員結束勞動關系的行為。理解德國解雇制度，先得了解德國法為合同當事人提供的通過單方面(無須征得對方當事人同意)的意思表示，即能擺脫合同債務法鎖的法律制度。這種能夠導致合同關系消滅的單方意思表示，可以分為“Rucktritt”和“Kundigung”兩種。前者主要由德國民法典第323條以下規定，針對買賣、貸款、承攬等為一次性給付的合同關系，此種意思表示導致溯及性的消滅合同債務關系的法律效力，所謂合同自始無效。與之相反，“Kundigung”適用于包括勞動合同在內的租賃、合伙、銀行結算(帳戶)等繼續性合同關系(Dauervertrag，Dauerschuldverhaltnis)，此種意思表示導致非溯及性的、“向后”的消滅合同債務關系之法律效力。換言之，合同關系的存續以“Kundigung”為臨界點，之前的合同關系有效，之后的則不復存在。[1]民國時期以及后來臺灣的學者照搬了德國關于合同關系基于當事人單方意思表示而得以消滅的制度設計，將“Rucktritt”和“Kundigung”分別譯為“(合同)解除”和“(合同)終止”，以作區分。[2]大陸地區雖然繼受了這項制度，但這兩個概念的適用情況比較混亂，一部分學者[3]沿用民國時期和臺灣翻譯，通說[4]則傾向于將“終止”理解為合同關系的徹底結束，即等同于臺灣地區的“合同終了”或“合同消滅”，從而(被迫)將“解除”作為上位概念，下分“使合同關系自始消滅的意思表示”，即“Racktritt”(臺灣之“解除”)，和“使合同關系僅向將來消滅的意思表示”，即“Kundigung”(臺灣之“終止”)。[5]筆者在本篇作文過程中以及和同行作相關討論時，迫切感到使用不同術語區分“Rucktritt”和“Kundigung”的必要，遂附和法學界少數派意見，使用“終止”替代通說中針對持續性合同關系的“單方解除”。[6]遺憾的是，我國《合同法》采用了體系混亂的通說，將第6章標題定為“合同的權利義務終止”，而沒有使用“合同關系消滅”或者“合同關系結束”的概念，致使術語的不精確及其引致的學理混亂被高位階立法所固化，學界之后的術語厘清工作定會更加困難。合同終止制度與本文將要討論的解雇制度及解雇保護有什么關系呢?理解的次序是，首先，盡管德國勞動立法極其詳備，重在保護勞動者的單行立法和綜合立法目不暇給，但在德國民法教義中，勞動關系仍被首先視為適用意思自治原則的“平等主體間”的合同關系，[7]是德國民法典第611—630條規定的雇傭合同(Dienstvertrag)[8]的一個下位概念。雇傭合同的基本內容為，一方當事人提供約定的勞務，另一方支付約定的報酬(德國民法典第611條第1款)。勞動(合同)關系與其他雇傭關系的重要區別，在于雇員之與雇主，有一定的人身和經濟依附性。此種依附性決定了立法強權的介入，為處于弱勢的雇員提供特別保護，解雇保護為其中一項。具體指，雇主行使解雇權時受到與雇員行使辭職權時不對稱的諸多限制。雇員籍此能夠最大限度地保持工作崗位，或者獲得一定的物質救濟，以彌補因失去工作崗位而遭受的經濟損失。其次，包括勞動合同在內的所有繼續性合同的當事人，原則上法律都賦予上文提及的發生合同向后消滅之法律效力的終止權，前提是具備法定和約定的條件。這里討論的解雇或者解聘，就是雇主作為勞動合同的一方當事人不愿再維持勞動關系而作出的終止合同的意思表示：與之相對的概念為辭職，即雇員，我國勞動立法中稱為“勞動者”，基于單方面意愿向雇主提出終止勞動關系的行為。換言之，解雇和辭職，是勞動合同中不同當事人行使合同終止權的行為。[9]需要說明，《合同法》第93條第1款規定“當事人協商一致，可以解除合同”，雖然使用“解除”，但此種協議解除，[10]是基于合同自由原則的一種合同變更方式，“以第二契約解除第一契約，與民法所規定之契約解除，全異其性質。[11]此“第二契約”的德文為“Aufhebungsvertrag”(中文多作“解除合同”)，內容和法理很簡單，以至德國民法典沒有形諸筆墨，一般德國債法教材對此也很少提及。此種協議解除于勞動法卻很重要;本文礙于題目所限，從略。(二)解雇之法律性質：形成權之一種合同終止或者合同終止權，在法律權利類別中屬于形成權(Gestaltungsrecht)。[12]解雇既為繼續性合同之終止，當具備形成權“單方面性”的法律特性，意思是，作為合同終止方的雇主作出解雇決定后，只需單方面向被解雇雇員作出明確的意思表示，該表示，俗語稱為“通知”，一經到達(zugang)就發生法律效力，與雇員同意與否無關。[13]德國民法典第623條第1句強制規定勞動合同之終止——無論單方還是雙方行為，單方終止中無論是解雇還是辭職——需采用書面形式，且于第2句規定，書面形式不包括或者電子郵件方式。[14]到達的基本涵義是意思表示進入相對當事人的控制范圍(Machtbereich)，控制范圍的確切含義不可籠統地說，德國判例已總結出一些規律，也適用于解雇制度。一般講來，書面解雇通知交到雇員手中，或者交其成年的家庭成員或生活伴侶，或者扔進雇員的信箱，就算符合到達要件，雇員不能以在外度假或生病住院為由質疑到達。由于勞動合同的雇主方一般為社團或者法人企業，所以解雇之意思表示通常由有解雇代理權的法定代表、經理或者人事部負責人行使，這里適用德國民法典第174條以下關于代理的規定。原則上雇員不用理會沒有代理權的人員的解雇通知，收到了也可以退回去，不構成到達。更重要的是，德國民法典第174條關于代理人行使單方法律行為必須出示代理授權書的規定，比如，如果雇主律師寄出的解雇信中沒有附上授權書，只要雇員及時退回解雇信，便不發生合同終止效力。[15]須得注意，說合同終止隨著意思表示之到達而生效，只意味著終止行為發生效力，并不意味著合同關系即刻消滅。如果根據法定或者約定，終止權的行使必須遵守一定期限，那么合同終止的生效只意味著該期限的起算時刻點，該期限的屆滿時刻，才是合同關系歸于消滅的時刻。在特殊情況下兩個時刻吻合，即當終止無須遵守期限時，合同關系隨著合同終止的生效即刻得以消滅。(三)解雇之基本分類：正常解雇和非常解雇繼續性合同的終止分為正常終止(ordentliche)和非(正)常終止(auBerordentlicheKtindigung)，也可稱作一般終止和特別終止。正常終止必須遵守一定期限(Kundigungsfrist)，期限有法定和約定的分別。如果是一般的繼續性合同，立法者通常賦予當事人正常終止權，且不要求給出終止理由，其背后的理念是削弱長期或者無限期的合同法鎖的桎梏，使得行使終止權一方在新形勢下有建立新的法律關系的機會。終止期限之必要，意在使處于被動地位的對方當事人有適應新的事實環境和法律環境的機會。非常終止無需遵守終止期限。德國民法典第314條第1款對繼續性合同的非常終止做了一般規定，即如果出現重大理由(auswichtigemGrund)，從而不能期待終止方將合同關系維持到約定的結束時刻，也不能期待他遵守可能的終止期限，此種情況下終止方享有非常終止權，合同關系自終止通知到達之刻起消滅，不再需要經過一定的期限。解雇，作為繼續性合同終止的下位概念，相應地分為正常解雇和非常解雇。[16]正常解雇只適用無合同生效期限的勞動合同。德國民法典第622條對正常解雇期限作了詳細的規定：基本期限為4周，屆滿日期為每個歷月的15日或者月末(第1款);如果雇員滿25周歲后的勞動關系存續時間超過2年，隨勞動關系存續年限的遞增，可獲最長為7個月的解雇期限，終止日延至歷月的最后一天(第2款);雇員尚處在不超過6個月的試用期內，解雇期限為2周(第3款)。根據私法自由精神，法定解雇期限可以通過集體合同和個別合同變更。約定變更的限制是，其一，約定的解雇期限不得短于辭職期限(德國民法典第622條第6款);其二，約定期限原則上不少于德國民法典第622條第1款的4周基本期限，屆滿日為每個歷月的15日或者月末。例外情況是，雇員為合同期不超過3個月的臨時工時，或者用人單位的雇員總數除職業培訓者外不超過20人，[17]解雇期限不得短于4周(德國民法典第622條第5款)。德國民法典給出嚴格的解雇期限，可以或多或少緩解雇員因面臨失業而承受的壓力。某種程度上，解雇期限也構成了解雇保護的重要內容。但僅此—一點，遠不能使德國的解雇保護被有類似訴求的國家看成模范。德國的解雇保護法律，主要體現在1969年頒布的針對正常解雇的《解雇保護法》。[18]適用該法的企業，行使解雇權時除必須遵守相應的解雇期限外，解雇本身還必須符合社會正當性(sozialgerechtfertigkeit)。換言之，解雇需要具備社會正當理由(sozialeRechtfertigung)。(關于《解雇保護法》詳見本文第“四”點)關于非常解雇，主要法律條款為德國民法典第626條，此外沒有特別立法。如下：(1)雇傭關系可以由合同任何一方當事人基于重大理由而終止，且無須遵守終止期限，如下情狀構成重大理由，即在考慮了個案的所有情況以及權衡合同雙方利益之后，仍然無法期待合同終止方，將雇傭關系持續至終止期限屆滿或者至約定的雇傭關系結束之時。(2)終止只能在2周內為之。該期間之計算，起始于終止權利人知悉與終止相關的決定性事實之時刻。終止方應對方之要求，必須及時書面通知對方終止合同之理由。第1款的內容可概括為：重大理由成就非常終止權。藉此，雇用合同任何一方當事人得以在無法或不能信賴合同利益之實現時，迅速擺脫合同的約束，避免或者盡量減少可能的損失。從措辭看，立法者反對某種絕對的解雇理由，而是強調考察個案的所有細節并全面權衡當事人的利益。鑒于非常終止的“即刻”消滅合同關系的特性，判斷重大理由是否成立的標準，一定比正常終止必須的社會正當理由來得嚴格。非常解雇的勞動保護精神就體現在這里。第2款規定了2周的意思表示期間，指雇主須在知道重大事由發生之日起2周內行使解雇權，否則權利作廢。該規定有強制性效力，集體或者單個合同都不能規避。二、解雇保護機制之一：解雇無效之一般條款解雇是單方法律行為，適用法律行為無效的一般理論，即違反法律禁止規定(德國民法典第134條)、違反公序良俗(德國民法典第138條)和違反誠實信用(德國民法典第242條)之解雇無效。對勞動合同終止而言，德國民法典第134條所謂禁止性規定，主要指那些絕對性的禁止正常解雇的條款，以及非常解雇必須履行的程序性條款。主要有以下幾類：[19]1)對負有維護雇員和勞工權益任務的企業職能機構成員、雇員代表、勞工保護組織成員和工會積極分子等的解雇保護。如果沒有專門組織和核心骨干，勞工和雇員的保護制度無法有效實現，德國立法者了解這一點，于《解雇保護法》第15條規定，企業委員會、青年和職業培訓者代表機構、海事企業委員、公法機構中的雇員代表組織成員，在任職期間即職務期結束后1年內均不得被正常解雇。選舉委員會成員自任職時刻起至任期結束6個月內不得被正常解雇。選舉委員會成員自任職時刻起，候選人自候選資格宣布時刻起至選舉結果公布時刻，均不得被解雇。如果出現重大事由，雇主必須獲得必要許可或者法院判決，才被允許行使非常解雇權。工會積極分子被解雇，屬于嚴重涉嫌違反《基本法》第9條第3款的結社自由。2)孕婦及母親保護(Mutterschutz)。根據《母親保護法》第9條第1款，不得正常解雇懷孕期間和分娩后4個月內的婦女。如果雇員事后發現自己懷孕，只要在收到解雇通知后2周內通知雇主，解雇行為歸于無效。[20]如果享受“母親解雇保護”的雇員有盜竊貪污等行為，原則上構成非常解雇的重大理由，但解雇須事先取得州最高負責機構批準(《母親保護法》第9條第3款)。3)父母假期(Elternzeit)的保護。《聯邦教育補助金法》[21]第15條規定，父母在孩子三歲之前可以要求最長不超過12個月的父母假期，用于照顧孩子。該法第18條規定，從雇員要求修父母假之刻起，該雇員不得被解雇;但雇員請假最早不能超過父母假期開始前8個星期。非常解雇須征得州最高負責機構批準。4)職業培訓人員的解雇保護。《職業培訓法》[22]第15條規定了職業培訓人員(Auszubildende)的解雇條件：試用期內可以被隨時解雇;試用期后出現重大事由，允許在重大事由發生后2周內行使即刻結束勞動關系的非常解雇。5)服兵役和民役人員的解雇保護。根據《勞動崗位保護法》[23]第2條第1款，從征兵令送達之刻起至兵役結束以及整個國防訓練期間，不允許對服役人員進行正常解雇。這項解雇保護的特殊性是，服兵役期間勞動關系雖然繼續存在，但處于暫停狀態，即勞動合同雙方當事人無須履行提供勞動給付、支付工資等基本義務(第1條第1款)。服民役人員享有相應的解雇保護(《民役法》第78條)。6)德國民法典第611a、第612a和第613a之保護。[24]第611a條第1款確定了男女平等原則。在實踐中性別歧視往往不容易甄別。爭執中，如果受雇人能證明存在可推定為性別歧視的事實的，雇主就得證明存在與性別無關的實質性原因，或者證明性別是雇員受雇不可缺少的前提。如果性別歧視成立，雇主承擔解雇無效的法律后果。[25]歸入德民典第612a條的禁止處罰規則(Massregeln)之無效解雇，主要指針對那些在正常和正當范圍內行使了法定權利的雇員所作的解雇。比如，雇員啟動憲法申訴程序(Beschwerde)而遭解雇(參見《企業組織法》第84條第3款);雇員拒絕執行有違善良風俗或者有犯罪嫌疑的指令，或者拒絕在正當休息日工作而遭到報復性解雇;雇員行使憲法權利(政治活動、宗教自由、言論自由等)。此外，因為雇員要求提前退休、起訴收入過低、因孩子生病未經批準而休假、積極參加工會、以及要求針對雇主實行強制執行而引起的解雇，都屬于德國民法典第612a條的禁止范圍。德國民法典第613a條保護雇員不受企業轉讓的解雇風險：如無經濟、技術等原因，僅因企業轉讓而作出的解雇無效。7)涉嫌違憲之解雇。涉嫌侵犯憲法基本權利的解雇，如雇員參加工會或者某黨派，或者加入某教會組織，或者(違反天主教教義)與離婚者結婚而招致的解雇，分別因為侵犯公民結社自由權(《基本法》第9條第3款)、侵犯宗教信仰自由權(《基本法》第4條)以及侵犯婚姻自由權(《基本法》第6條第1款)而歸于無效。[26]從解雇的前因后果顯出解雇本身或者其背后的動機陰險可鄙、違背通常價值標準，就可歸入德國民法典第138條之違反公序良俗的禁止范疇。典型案例有：雇員因抵抗性騷擾、參加工會活動以及勞工斗爭而遭到解雇;雇主故意制造事故并趁事故后果尚不清楚時作出解雇;雇員不愿協助雇主作違法勾當而被報復性解雇;雇主拿解雇作威脅，逼迫雇員作某種與工作無關的行動，不能得逞而解雇。[27]最典型的因違反誠實信用條款而無效的解雇案例，多和雇員與雇主間的信任度有關。如雇主的事先態度和行為使得雇員有足夠理由相信其工作崗位的穩定性，突如其來的解雇就極可能因為違反誠實信用原則而無效。另一種典型情況是，雇主通知解雇的時候態度粗暴，如夾帶侮辱性言詞，那么本來有效的解雇可能因此變得無效。德國民法典第242條在司法實踐中的適用范圍有限，原因是《解雇保護法》的“社會正當性原則”適用在先，后者被看作前者的具體化制度。[28]解雇到底違反公序良俗還是誠實信用原則，有時候界限模糊。1994年曾發生一件雇員因同性戀嗜好被解雇的事件，聯邦勞動法院以違反誠實信用原則判決該解雇無效，有學者認為適用公序良俗條款更為恰當。[29]三、解雇保護機制之二：報告和許可制度《企業組織法》[30]第102條第1款規定：“任何解雇必須經由企業委員會聽證。雇主必須向企業委員會說明解雇理由。沒有經過聽證的解雇為無效解雇。”由此確立了企業委員會(Betriebsrat)的解雇聽證權和企業的解雇報告義務。這是解雇保護的第一道門檻，前提為，一，被解雇者是一般雇員而非領導層雇員;二，企業必須設有企業委員會。[31]德國勞動法的司法實踐表明，解雇保護中的報告和聽證制度絕非流于形式的空殼，雇主必須謹慎對待。尤其關于解雇理由，通過多年眾多判例已經發展出嚴格的雇主詳細陳述解雇理由的義務。雇主呈遞的報告中須寫明利益權衡的所有因素，不能籠統地作價值判斷。比如解雇理由為雇員久病不愈，報告不僅要悉備病假日期和情況，還得說明如何影響了企業利益。如果企業因非雇員因素需解雇多名雇員，報告須充分說明對解雇人員的挑選符合社會正當原則。[32](關于社會選擇原則見下文第“四(三)”點)企業委員會的聽證程序具有強制性，不能通過個別或者集體勞動合同另行約定。如果出現雇員嚴重損害企業利益的緊急情況，比如雇員盜竊企業巨額資金，雇主可以暫停雇員工作，暫停期間沒有支付工資義務，但報告和聽證不可省略。也就是說，雇主沒有任何“來不及報告”的借口。如果雇主執意怠慢這項程序，不經聽證即發出解雇通知，就須承擔解雇無效的后果(《企業組織法》第102條第1款第3項)。這一結論同樣適用報告不全面。如果在解雇訴訟中雇主提出未寫進遞交給企業委員會的報告中的解雇理由，該理由即使符合正常解雇的“社會正當理由”甚至符合非常解雇的“重大理由”，也會因為“未經聽證”被勞動法庭忽略。類似的情況還有，如果雇主因為沒有把握其解雇理由一定構成非常解雇中的“重大理由”而同時作出了正常和非常解雇，則須就正常和非常解雇作兩次聽證;如果企業委員會只聽證了非常解雇報告且作出“重大理由不成立”的認定，即使解雇理由符合正常解雇的“社會正當性”，解雇也會因為“未經聽證”而無效。[33]企業委員會反對解雇，須在1周內對正常解雇、3天內對非常解雇作出書面意見，詳述反對理由(《企業組織法》第102條第2款)。遇到大規模裁員等特殊情況，意見書的制作時間可適當延長。如果企業委員會在此期限內不作反應，則推定為同意解雇。企業委員會的意見對雇主沒有法律約束力，不能阻擋雇主執行解雇決定以及解雇效力的發生。但它有威懾力，使雇主顧忌意見書對勞動法庭的影響力而重新考慮解雇決定。此外，雇員可獲得繼續雇用之特別請求權。按《企業組織法》第102條第5款，如果符合三個前提，其一，正常解雇;其二，企業委員會按期提交反對意見書;其三，雇員在3周的解雇保護起訴期內提起解雇無效訴訟，雇員在法院判決前有權要求“照常上班”。如果雇主不安排工作以示拒絕，一旦以后法院作出解雇無效判決，雇主須向雇員支付訴訟期間的工資，即使后者未提供任何勞務給付。[34]雇主收到企業委員會的反對意見書后，有義務在向雇員交付解雇通知書時同時交付反對意見書副本。雖然雇主不會因為違反該項義務而導致解雇無效，但如雇主隱瞞反對意見書，雇員將被允許提起滯后訴訟(verspateteKlage)，即雇員即使在法定3周解雇訴訟期限屆滿后才起訴勞動法院，法院仍應接受(《解雇保護法》第5條)。理由是，反對意見書必定有助于雇員盡快作出是否訴諸法院的決定;換言之，“雇主的隱瞞行為客觀上縮短了供雇員權衡訴訟利弊的訴訟期限”。[35]企業實行大規模裁員有義務向勞動局(AgentfurArbeit)報告。“大規模”沒有一個恒定數據，視企業規模而定。《解雇保護法》第17條第1款規定：如果在30個日歷天內，雇員人數在20至60之間的企業欲解雇5人以上，60至500雇員的企業欲解雇10%以上或者絕對數25人次以上，500雇員的企業欲解雇30人以上，屬于大規模裁員。報告應附企業委員會的意見。此處違反報告義務的法律后果和違反報告企業委員會義務相同，即解雇無效。和報告制度相對應的是許可制度，適用于對殘疾人和孕婦的保護。根據《社會法典》(Sozialgesetzbuch)第85條，針對殘疾人的正常解雇，須事先獲得救濟總署許可，否則解雇無效。雇主獲得許可后應在一個月內行使合同終止權，否則須重新提出許可申請。根據《母親保護法》[36]第9條第3款，享受解雇禁止保護的懷孕期間或分娩后四個月內的婦女，其解雇須經州最高一級勞動保護負責機構批準。四、解雇保護機制之三：《解雇保護法》(一)《解雇保護法》及其適用勞動解雇保護的理念并不深奧。勞動者本人、他的家庭和他的社會活動，都緊緊地系著他的工作崗位，他的全部或主要收入為工資的話，保住工作至關重要。《解雇保護法》旨在為勞動個體提供全面的保持工作崗位的保護機制(Bestandschutz)，它強制性規定，雇主行使正常解雇權時，不僅須遵守解雇期限，還須具有社會正當理由，無社會正當理由的解雇屬無效解雇(《解雇保護法》第1條第1—2款)。《解雇保護法》的目的是解雇保護，不是封殺解雇。立法者一方面設置了一些解雇障礙，另一方面始終注意市場經濟的競爭特質，為雇主之解雇權留有一定的活動余地。此項解決的關鍵，在于尋找勞工保護和企業經營自由兩種利益的平衡點。《解雇保護法》的適用須得符合三項前提：其一，解雇形式為正常解雇。非常解雇、勞工斗爭措施性質的解雇、協議解除，以及附終止條件或終止期間的合同關系基于所附條件已經實現或者所附期限已經到期的合同消滅，雇員不能求助于該法的適用。[37]其二，雇主必須具有一定規模，解雇保護不適用小型的公司和企業。劃定小型企業的標準有過幾次變化，按目前規定，對2003年12月31日前建立勞動關系的雇員來講，小型企業的標準是企業除職業培訓人員外的常規雇員人數不超過5人(第23條第1款第2句)，在這一日期之后建立勞動關系的雇員，標準提高到企業除職業培訓人員外的常規雇員人數為10人或10人以下。在確定常規雇員人數時，工作時間不超過每周20小時的非全日制雇員算作0.5人次，不超過30小時的雇員算作0.75人次(第23條第1款第4句)。德國勞動市場比較穩定的時候，雇員進入大企業猶如捧上“鐵飯碗”。其三，雇員有6個月的等待期(Wartezeit)，只有為本企業連續工作6個月以上的雇員才能享受解雇保護。等待期的計算以勞動關系的連續存續為準，雇主不能以雇員疾病、休假、罷工等理由延長該期限，也不能用簽訂多個短期合同來規避解雇保護的適用。[38](二)社會正當理由社會正當理由可分為與雇員行為(verhaltenbedingt)、雇員本身(personenbedingt)或者企業狀況(betriebbedingt)相關聯的三種情狀。1.與雇員行為關聯之解雇違反勞動合同主、從義務的違約行為，是成立解雇之社會正當理由的前提條件。如果雇員無故拒絕或者延誤執行雇主的勞動指令，或者由于遲到早退、工作不專心等原因不按時按地按質履行勞動給付義務，或者在工作場所酗酒、侮辱雇主，或者向同事實施性騷擾等擾亂工作秩序的行為，可以視作違反合同主義務，通常構成正常解雇的社會正當理由。如果情節特別嚴重以致構成德民典第626條之重大理由的話，可被非常解雇，即勞動關系隨著解雇通知的到達而即刻消滅。判斷雇員違反合同從義務的行為是否構成被解雇的社會正當理由，對法律實踐者來說相當復雜。根據已有判例和文獻整理，雇員基于勞動合同大致有以下幾類從義務：[39]1)告知義務。雇員須將關系到雇主利益的真實情況及時通知雇主，比如駕駛員丟失駕駛證、分配的工作明顯超出本人的技術和能力范圍、覺察到工作環節中存在安全隱患問題，等等。2)減少損失義務。這可以表現為雇員在緊急情況下有義務從事合同規定以外的勞動，比如延長正常工作時間。[40]如果操作機器的工人發現機器出現故障，除了及時匯報以外，雇員在必要和可能的范圍內應采取措施阻止損失的擴大。3)保密義務。這項義務已經成為諸多種合同的一項重要的從屬義務。[41]違反此義務，比如將雇主商業上的重大事項泄露給雇主競爭對手或其他利益相關的第三人，就構成正常解雇的正當理由。情況嚴重的話，構成非常解雇的重大理由，甚或因不正當競爭受到刑事處罰(《反不正當競爭法》第17條)。4)不得索賄受賄。任何情況下的索賄受賄行為都不體面，勞動法上的賄賂范圍大于刑罰相關條款的制裁范圍。雇員在自己作用范圍內接受賄賂，即使沒給雇主帶來損失，也構成正常解雇的理由，但偶然的禮貌禮節性小額禮物除外。5)忠實義務。雇員不能在雇主從事的商業領域有競爭行為，也不能在言行中損害雇主的聲譽。違反忠實義務行為的判斷，取決于該行為是否給勞動關系造成具體損害，比如雇員將本企業可能取得的利益讓渡給競爭企業，此種損害可算作具體損害。雇員違約行為中過錯是否影響社會正當理由的成立呢?通說持否定態度。甚至在極端情況下，雇主懷疑雇員從事了某種不當行為，只要客觀事實證明，這種懷疑已經破壞了繼續勞動關系必要的信任關系，也允許正常解雇，甚至非常解雇。[42]此外，解雇原則上只針對雇員在企業范圍內的不當行為，在工作以外的私人空間內違法或違反公序良俗的行為，不能當然構成解雇理由。[43]雇主根據雇員違約行為做出解雇之前，應給雇員改正機會，通常是雇主在雇員錯誤發生后給予正式警告(Abmahnung)，后者再次犯錯，才構成解雇的正當理由。如果雇主長期容忍了雇員的某種違約行為，比如上班經常遲到，就不能突然以遲到為由解雇雇員。如果雇主多次作出含有解雇威脅的警告但沒有實行，警告的效力就會減弱。如果雇員的能力或態度明確證明警告不能達到糾錯的預設效果，警告缺失就不阻礙社會正當理由的成立。[44]雖然德國的司法實踐有將警告演變成有效解雇之必要程序的征兆，例外情況仍不可避免。比如從事未經許可的兼職理應警告，但對因兼職而違背保密義務并不可逆轉地破壞了雇主和雇員間的信任關系，警告就不再是必須程序了。[45]2.與雇員本人關聯之解雇與本人關聯的解雇，指雇員在相當時間內雇員無法提供勞務給付，致使喪失成立勞動關系的基本要素，勞動關系不再具有交換性質，雇主籍此終止合同。無法提供勞動服務的情況很多，有法律上不能，比如外國人被取消了工作許可、無駕駛執照、飛行員執照等。有專業水平不能，比如不能獲得或不能保持專業知識水平。最常見的、操作起來相對復雜的，是雇員疾病引發的解雇，為此聯邦勞動法院制定了“三步檢查法”(dreistufigePrufung)，審核雇員因病被解雇的社會正當性：[46]第一步，審查雇員是否有疾病診斷(negativeGesundheitsprognose)，并根據雇員目前的健康狀況和病史，判斷雇員能否在可預測的日期內恢復勞動能力，及雇員生病是否對企業造成影響。雇員的病史很重要，如果雇員過去兩三年每年病假在6周以上的，除非雇員提交已經治愈或能夠治愈的證明，否則雇主可以推斷雇員在未來日期內不能縮短病假時間。雇主的判斷是否得到法院支持，關鍵看雇主的判斷在解雇通知到達之時是否合理。如果解雇到達時雇主的判斷是合理的，那么即使雇員在之后漫長的訴訟期間內獲得康復，也不妨礙解雇的有效性。這時雇員主張繼續被雇用的法律基礎，不再是解雇無效，而是再次雇用之請求權(Wiedereinstellungsanspruch)。與之對應，如果解雇到達時雇員健康狀況不構成解雇的社會正當理由，即使雇員在訴訟期間病情加重，解雇仍然無效，雇主的補救措施是再次發出解雇通知。[47]第二步，考察雇員健康問題是否可能導致企業利益的顯著損害。此種損害主要來自兩個方面，一是雇員生病造成的不可期待企業承受的經濟損失，比如雇員生病期間的臨時工雇用費用過于昂貴。二是造成企業工作流程障礙，比如企業突然性的人員安排困難，等等。[48]第三步，綜合個案的各種情況后，對雙方當事人利益作出權衡，最終判斷企業是必須容忍雇員健康因素帶給的不利后果，還是允許解脫和雇員的勞動關系。許多個案中，除疾病治愈可能性和企業損害大小以外，雇員年齡、服務企業年限和家庭情況也被納入綜合考慮范圍。如果惟一的管理或技術人員生病，重新雇人的迫切度就比一般雇員來得高，因為一般雇員可由其他雇員或臨時雇員代替。如果雇主為長期病休的雇員保留了6個月的工作崗位后，治愈還遙遙無期的話，即使該雇員工作技術含量很小，解雇的社會正當理由已成立。[49]3.與企業狀況關聯之解雇與企業關聯的解雇，指企業出于減少必要崗位的企業緊急需要(dringendebetrieblicheErfordernisse)而做出的解雇行為。必要崗位之減少，原因或來自企業外部，比如訂單減少，原材料、能源漲價，或資金周轉不靈。或來自內部，比如企業改變生產套路，采用新的生產技術，生產、營業地址遷徙，企業決策撤銷某個生產或工作部門，或者決策實行精兵簡政措施等等，都能產生富余雇員。法律不能把挽救失業率的任務攤派給適用市場經濟原則的企業，再嚴格的解雇保護制度，都不能要求企業雇用超過必須的雇員。何為必須呢?這里有活動余地。德國解雇保護的強度主要表現在，雇主不能籠統以勞動力過剩解雇，而是要仔細說明企業外部或內部的原因如何與某個具體解雇有直接聯系，供法院審查參考。材料羅列的疏漏和不實，都能引起不利后果。(三)社會選擇原則社會選擇原則(PrinzipderSozialauswahl)是與企業關聯之解雇必須遵守的另一項原則，違反此原則，即使企業有解雇的緊急需要，針對具體雇員的解雇仍歸無效。社會選擇原則規定在《解雇保護法》第1條第3款：[50]即使雇主基于本條第2款意義上的企業緊急需要做出解雇決定，但如果在挑選被解雇人員時，對雇員在本企業的工作年限、年齡、撫養義務以及雇員殘疾之嚴重程度沒有或者沒有給予足夠的考慮的話，解雇仍然屬于違反社會正當性;雇主應該告知雇員，如果后者提出要求的話，他之所以作出這樣的社會選擇的根據。雇主根據本款第1句作出社會選擇時，不必將那些繼續留用合乎企業合法利益的雇員列入被選擇的對象，尤其當他們具有某種知識、能力或工作成績，或者其留用能使得企業保持員工結構上的平衡的話。雇員必須證明解雇存在本款第1句所稱的不合社會正當性的事實。本款一共有3句，第1句后半句含有“社會選擇”(sozialeAuswahl)字樣。前半句是該原則的主要內容，雇主從全部員工中選擇解雇對象時，不能隨心所欲，而須針對雇員在本企業的工作年限、年齡、撫養義務和身體殘疾程度這四項指標作統籌考慮。工作年限的計算以為同一個雇主的總工作年限為準;年齡標準應考慮年輕人因新工作搬家的適應能力強于年齡大者;撫養義務主要看雇員是否供養家庭成員，或者反之，看雇員是否能得到家庭成員接濟而不會因失業而生活無著。[51]上述四方面雇主都得給予足夠(ausreichend)的考慮。“足夠”表示多于“一般”，少于“充分”(vollkommen)。雇主確定解雇人員名單，權衡解雇的社會正當，有著一定的活動余地：發生爭議時，法院主要審核雇主有否過錯，而不是將解雇名單校正到絲毫不爽。[52]社會選擇的標準可在根據《企業組織法》第95條作出的選擇指令(Auswahlrichtlinie)或者集體合同中詳細規定，法院審核這些約定標準是否被違反時，只看雇主是否犯有重大過失(《解雇保護法》第4款)。《解雇保護法》第1條第3款第2句有兩個核心詞匯。一個是合乎企業合法利益(imberechtigtenbetrieblichenInteresse)，指雇主不必將那些擁有特殊才能的、對企業特別有用雇員列在解雇候選名單中，雇主無需因擔心違反選擇原則而放走有才干的雇員。一個是員工結構平衡(ausgewogenePersonalstruktur)，指雇主兼顧社會選擇原則時，有權對企業員工的總體技能結構、年齡結構有一個均衡安排，雖然不得只留用進入選擇范圍的年富力強者，但也不必只留用殘兵敗將和年邁者。[53]雇主因企業因素決定解雇若干雇員，必須舉證解雇迫于企業緊急需要。如果雇員認為解雇違反社會選擇原則且有過錯，則必須明確指出哪一位或哪幾位雇員，其解雇保護需求度低于自己卻被留用，對此主張，雇員負有舉證責任。舉證分派規定在《解雇保護法》第1條第3款第3句，與之配合的是同款第1句第2半句，即“雇主應該告知雇員，如果后者提出要求的話，他之所以作出這樣的社會選擇的根據”，不然，要求雇員舉證就明顯袒護雇主。雇員舉證的工作程序，先要求雇主提供解雇選擇的理由，然后依據雇主的理由解釋并細舉違反社會選擇的證據，比如獲得留用的雇員比他年輕、家境更好等。如果雇主拒絕提供社會選擇的根據，可以推定他默認了沒有對社會選擇原則的四項指標給予足夠考慮的指責。[54]五、解雇保護機制之四：解雇保護訴訟和解雇補償金制度(一)解雇保護訴訟制度解雇保護訴訟(Kundigungsschutzklage)是解雇保護制度的另一件法寶，由《解雇保護法》第4條第1句確立。該條本來只適用正常解雇，自2004年1月1日起，適用所有種類的解雇。雇員認為解雇因缺乏社會正當理由或其他理由而無效時，可在解雇到達之后3周內向勞動法院提起確認之訴(Feststellungsklage)，要求法院作出解雇無效判決。解雇的法律性質雖為單方形成權，一經到達即刻生效，但實際上在3周的訴訟時效期內，解雇效力處于“懸置”狀態。對雇主來說，解雇通知到達后還必須等滿3周時間，并且這期間被解雇者沒有任何動作，解雇效力才最終落實。如果雇員在3周內提起確認解雇無效之訴，“懸置期”就會延長至終審級法院的判決。法院判決解雇有效的話，解雇自始有效，即自解雇通知到達之刻起有效。對非常解雇，解雇生效時刻就是勞動關系消滅之時刻;對正常解雇，該時刻則是解雇期限的起算時刻。如果正常解雇違反解雇期限規定，即解雇通知中確定的合同結束日期早于法定或約定日期，該通知日期無效，雇員可通過解雇保護訴訟予以撤銷。雇員在3周內不行使起訴權，時效一過，本屬不當提早的通知日期就成為有效日期(《解雇保護法》第7條)。3周訴訟時效的起算時間為書面解雇通知到達之日的第二天。如果解雇需要事先征得有關機構的同意，則起算時間為雇員被告知批準令之日。如果截止日是周六或周日，或者法定節假日，就順延至節假日次日。原則上解雇保護訴狀應及時遞交給有管轄權的勞動法庭，但實踐中如果遞交給沒有管轄權的勞動法院，或者遞交給了其他法院而由后者移送，也不妨礙“及時”。[55]對計算訴訟時效期的寬容還表現在，只要提起和解雇相關的訴訟，即使沒有提出確認無效之訴，只要在第一次口頭審理時提出無效要求，即使該審理日時距解雇到達3周以上，仍被視作及時起訴(《解雇保護法》第6條)。[56]三周訴訟保護期限不適用其他結束勞動關系的爭議，比如雇主運用撤銷(Anfechtung)就不適用。此外，雇員啟動解雇保護程序，只能申請法院判決雇主此次解雇不發生合同關系消滅的效力，不說明雇主之后以其他理由作出的解雇也同樣無效。如果想讓法院綜合評估，雇員得附帶按《德國民事訴訟法》第256條提起綜合性的確認之訴。除3周訴訟時效期外，《解雇保護法》第5條還規定了2周的逾期起訴申請期，即如果存在具體情勢阻礙雇員在3周訴訟時效期內提起訴訟，且雇員已經盡到所有注意義務的情況，雇員可在阻礙情勢消除后2周內向法院提出允許逾期起訴的申請(AntragaufverspateteKlage)。申請必須包括逾期訴訟應被準許的理由及證明。第5條第1款第2句特別指明，如果懷孕婦女在解雇通知到達3周后才知道自己懷孕的事實，且此延遲知情不可歸責于她，她可以在知情后2周內提出逾期訴訟申請。其他典型事實還有，比如解雇在雇員度假或生病住院期間發出，雇主也不采取措施使之知情。須注意，2周的申請期只是給了誤期雇員一個可能，寬限期申請是否被批準，取決于法庭對阻礙事實的確認。(二)解雇賠償金制度在理論上，如果法院判決解雇理由不成立，勞動關系則得以繼續存在，但在實踐中，很可能打贏官司的雇員無意再回原單位工作，這是常情。德國立法者順應這一人事關系，規定被“無效解雇”的雇員可以申請法院判決勞動關系消滅，雇主給予數目適當的補償金(Abfingdung)，補償雇員被不公正解雇的損失。相對應地，雇主也有“出錢了斷”的申請權，如果法官根據事態發展認定繼續勞動關系不可期待(unzumutbar)，[57]應該同意該請求(《解雇保護法》第9條第1款)。這種“準和解”申請最晚必須在上訴審的最后一次口頭審理之前提出。法院作結束勞動關系的判決時，必須將解雇比作合乎社會正當性之解雇而為其確定具體的勞動關系的結束日期(《解雇保護法》第9條第2款)。《解雇保護法》第10條對補償金數額作了一般規定：通常情況以12個月的收入為上限;如果雇員滿五十周歲、勞動關系已存續15年以上，補償金最高額為15個月的收入;如果雇員滿55周歲、勞動關系已至少存續20年，補償金最高額為18個月的收入。在實務中賠償金的計算很巧妙，因為訴訟期間的勞動關系并沒有結束，多數情況下雇員可以要求上班領工資。“和解”最高補償額不過18個月的工資總和，而訴訟過程往往超過18個月，提前和解和“訴訟到底”之間會有入帳的區別，這些因素都會在具體確定賠償金時考慮進去。在筆者眼里，德國賠償金制度已演變成一種獨特的和解程序，雙方當事人都樂意采用，雇員為了避免“竹籃打水一場空”，雇主害怕漫長的訟訴招致更大的損失。所以，司法實踐中的大部分解雇訴訟最終都以雇主支付雇員補償金的方式終結。六、結束語本文采用非傳統意義上的比較方法，主要介紹德國勞動解雇保護的法律制度，但參考了我國《勞動法》和《勞動合同法》(草案)以及相關文獻主要關注的若干問題節點，在概括德國制度時有所側重，以便相關工作者參閱。德國解雇保護制度，近些年來在德國受到商界、政界甚至法學界人士的攻擊，認為過度的解雇保護不但造成勞動市場的不平衡，而且影響了德國企業的競爭力。本文對此沒有涉及，不僅因為困難，更因為與國情隔膜。注釋:*德國洪堡大學法學博士，北京大學法學院博士后。[1]關于德國“Rucktritt”和“Kundigung”的制度及其一般理論可參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，頁39l—411;崔建遠編：《合同法》(第3版)，法律出版社2006年版，頁191。[2]主要參見芮沐：《民法法律行為理論之全部》，中國政法大學出版社2003年版，頁408;史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁572—575、524—571;黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，頁153—154、169—172。[3]主要是德國民法典和民法文獻的翻譯者，見梅迪庫斯：《德國債法總論》之中譯版，見前注[1]，頁391—411;《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，頁126之第346條和頁236頁之620—630條譯文;《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，頁69之第346條和頁146之第620—630條譯文。[4]通說主要參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，頁410—414;王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2003年版，頁378—393。另比較崔建遠主編，見前注[1]，頁191;陳小君主編：《合同法學》，高等教育出版社2003年版，頁212。[5]比較李水軍：《合同法》(第2版)，法律出版社2005年版，頁717—718。[6]許軍：“合同終止辨析”，載《廣西政法管理干部學院學報》2005年第2期。[7]ManfredLowisch，Arbeitsrecht，WernerVerlag，7.Aufl.(2004.)，Rn.I;PeterHanua/KlausAdomeit，Arbeitsrecht，VerlagLuchterhand，13.Aufl.(2005)，Rn.71，580;GunterSchaub，Arbeitsrechtshandbuch，VerlagC.H.Beck6.Aufl.(1987)，s.113ff.;W.杜茨：《勞動法》，張國文譯，法律出版社2005年版，邊碼53。與勞動關系之合同理論相對的是“歸入理論”(Eingliederungstheorie)，該理論認為勞動關系的核心要素在于雇員是否能被企業接納為企業成員;該理論在法學界強烈批評之下做了修訂，修訂后的歸人合同理論幾無差別。siegeZollner/Loritz，Arheitsrecht，verlagC.H.Beck.5Aufl.(1998)，S.147，156。關于歸人理論參見Nikisch，DieEingliederunginihrerBedeutungfurdasArbeitsrecht，RdA1960，1。[8]鄭沖、賈紅梅將“Dienstvertrag”譯作“勞務合同”，見前注[3]，頁143。[9]黃越欽，見前注[2]，頁153。此外，張國文翻譯杜茨的《勞動法》(見前注[7]，頁114—160)時把“Knndigung”翻成“解約”，值得商榷。[10]崔建元主編，見前注[1]，頁193;陳小君主編，見前注[4]，頁214;王利明主編，見前注[4]，頁383;魏振瀛主編，見前注[4]，頁413。臺灣學者稱之為“合意解除”，“解除契約或者反對契約”，主要參見史尚寬，見前注[2]，頁530。[11]史尚寬，見前注[2]，頁531。[12]關于形成權制度，卡爾·拉倫茨、曼弗瑞德·沃爾夫：“德國民法中的形成權”，孫憲忠譯注，《環球法律評論》，2006年第4期;陳華彬、陳軍勇：“形成權論”，《廣西社會科學》，2006：第4期;芮沐，見前注[2]，頁9—11。[13]我國《勞動合同法(草案)》第36條第2款規定：“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需通知用人單位。”該條規定和德國非常解雇制度相似，條文中列舉的情況與德國民法典第626條之“重大事由”相當，此時雇員可以不必顧及雇主的利益而“立馬走人”，即雇員被賦予了即刻發生結束勞動關系效力的非常終止權(具體見本文第“一(三)”點)。不同之處在于，德國法中，基于形成權之基本理論，非常終止權之意思表示及其到達是終止權生效不可或缺的條件;《勞動合同》(草案)之“無需通知用人單位”的規定，表明合同終止無需意思表示，更談不上表示之到達。這種勞動關系因特殊情狀的成就自動終止的規定，類似附終止條件的合同關系之消滅，但這需要雙方當事人的事先約定。在民法框架下的形成性的合同終止，斷不能免除行使權利的意思表示及其到達;如果想賦予雇員最優惠的保護措施，可以把意思表示的形式和內容要求等降到最低限度，以及對意思是否到達作出最有利于雇員的解釋。如果草案第36條第2款的用意在于賦予勞動者“不受制于用人單位的態度”的擺脫勞動關系的機會，則立法者顯然疏忽了繼續性合同之終止權的形成性效力。[14]德國民法典第126條是關于書面形式的一般條款，其第3款規定“除法律另有規定外，書面形式可以由電子形式代替”，所以，德國民法典第623條第2句是第126條第3款的例外條款。另外，值得注意的是，德國民法典自2000年后才于第623條第1款作了書面形式的強制性規定，之前勞動合同終止可以用口頭通知方式。顯然司法實踐中口頭通知的舉證過于麻煩，相關糾紛超出了司法實務的承受能力;從另一個方面則可以看出，勞動合同終止的確定性很重要，這對我國勞動合同終止的形式問題不無啟發。[15]ManfredLoewisch，見前注[7]，邊碼1243。[16]杜茨，見前注[7]，邊碼279、274;王全興使用了“即時辭退”和“預告辭退”，可以對應“非常解雇”和“正常解雇”，比較其著作《勞動法》(第2版)，法律出版社2004年，頁145—146。[17]確定雇傭人數時，通常每周工作時間不超過20小時的雇員算作0.5人次，不超過30小時的算作0.75人次(德國民法典第622條第5款第2項)。[18]《解雇保護法》(Kundigungsschutzgesetz)首次公布于1969年8月25日，后經多次修改，最近一次修改日期是2004年11月19日。[19]杜茨，見前注[7]，邊碼287—290、377;ManfredLoewisch，見前注[7]，邊碼1253—1254。[20]該解雇禁止條款不適用于“辭職禁止”，女雇員在保護期自愿辭職，屬于一般的合同終止，辭職到達即產生合同終止效力;如果雇員在辭工后才發現懷孕，不能籍此主張辭職意思表示的無效。參見杜茨，見前注[7]，邊碼295。[21]《聯邦教育補助金法》(Bundeserziehungsgeldgesetz)首次頒布于1985年12月6日，最近一次修改期為2004年12月27日。[22]《職業培訓法》(Berufsbildungsgesetz)首次頒布于1969年8月14日，最近一次修改日期為2003年12月24日。須注意的是·德國對于職業培訓人員的解雇保護目前對我國沒有借鑒意義，因為我國沒有相應的職業培訓制度。[23]《勞動崗位保護法》(Arbeitsplatzschutzgesetz)出臺于2001年2月1413，最近一次修改日期為2004年12月27日。參見杜茨，見前注[7]，邊碼295。[24]此三條款均于1980年根據歐盟1976年第207項法律準則增補;參見杜茨，見前注[7]，邊碼289;《艾曼民法典評注》(Erman—BGB)第10版(2000年)和《帕朗特民法典評注》(Palandt—BGB)第60版(2001年)關于第611a、612a、613條之注釋。[25]該歧視無效理論同樣適用于對殘疾人的歧視解雇(《社會法典》第9章第81條第2款第2項)。[26]杜茨，見前注[7]，邊碼288。[27]GuenterSchaub，見前注[7]，頁829;Erman—BGB，見前注[24]，第138條注釋，邊碼1以下。[28]GuenterSchaub，同上注，頁829;ManfredLoewisch，見前注[7]，頁332。[29]“同性戀案”判決，BAGv.23.6.1994，NZA1994，1080;ManfredLoewisch，見前注[7]，頁332之注腳14。[30]《企業組織法》(Betriebsverfassungsgesetz)首次公布于1952年10月11日，1972年1月1513被同名法律取代，新法于2001年經歷重大修訂，最近一次小規模修訂13期為2004年5月18日。[31]企業委員會是具有企業委員會能力的私人企業中的雇員代表機構，由雇員方面根據《企業組織法》第1條第1款發起組織;“企業委員會能力”通常指企業至少有5名有選舉權，即在選舉日年滿18周歲的雇員，并且其中至少3名雇員有被選舉權，即在選舉日已被本企業雇用6個月以上。參見杜茨，見前注[7]，邊碼760—783。[32]杜茨，見前注[7]，邊碼341—350;GunterSchaub，見前注[7]，頁834;BauerLingemann/DillerHauβmann.Arbeitsrecht，VerlagDr.OttoSchmidt，2.Aufl.(2004)，S.515ff。[33]BauerLingemann/DillerHauβmann，同上注，頁515。[34]GunterSchaub，見前注[7]，頁839—844。[35]ManfredLoewisch，見前注[7]，邊碼1391—1392。[36]《母親保護法》(GesetzzumSchutzdererwerbstatigenMutter)首次公布于1968年1月1日，最近一次修改日期為2003年11月14日。[37]比較杜茨，見前注[7]，邊碼320，以及下文第“四”點。[38]杜茨，見前注[7]，邊碼323。[39]主要參考ManfredLoewisch，見前注[7]，邊碼880—887、1332—1339;GUnterSchaub，見前注[7]，頁895—899杜茨，見前注[7]，邊碼152—159、333—336。[40]須注意，根據《勞動時間法》(Arbeitszeitgesetz)第14條，正常情況下雇主沒有要求雇員加班的請求權，所以此處強調的雇員加班義務須以緊急情況為前提，并且雇主必須支付加班費。如何判斷構成雇員加班的緊急狀況，一般以可預見性為限，兼顧雇主對造成此種緊急情況的責任。比如在訂單增加情況下雇主不增加勞動力造成的困難，就不構成加班的緊急情況，此時雇員沒有延長工作時間的義務。德國非常重視保護勞動者有充分的休息時間，這和解雇保護密不可分。如果拒絕加班會直接或變相成為被解雇的理由，限制工作時間的規定就沒有實際意義，這是我國勞動法借鑒德國經驗需要注意的地方。[41]即使特別法或者合同中沒有明確規定，保密義務仍可從德國民法典第242條之誠實信用條款中演化出;比較杜茨，見前注[7]，邊碼156—157。[42]杜茨，見前注[7]，邊碼333。[43]企業內外空間劃分也會有模糊地帶，比如聯邦勞動法院審理過這樣一個案子，某雇員介紹同鄉進本單位工作，事成后向同鄉收取介紹費，因此被解雇。勞動法院認為收取介紹費是企業以外的行為，因此判決雇主籍此做出的解雇不符合社會正當理由，BAGV.24.9.2987，DB1988，1757;但有學者持相反態度，ManfredLoewisch，見前注[7]，邊碼1334—1335。[44]BauerLingemann/DillerHauβmanrl，見前注[32]，頁519。[45]杜茨，見前注[7]，邊碼334—335。[46]BAGNZA1994，67;比較杜茨，見前注[7]，邊碼332。[47]BauerLingemaml/DillerHauβmann，見前注[30]，頁521。[48]BauerLingemann/DillerHauβmann，見前注[32]，頁522。[49]杜茨，見前注[7]，邊碼334—336。[50]筆者根據《勞動法匯編》(Beck—Texte，66.Aufl.，2005)收錄的《解雇保護法》翻譯本款，并用黑體標示該款的核心詞匯，原文并無黑體字樣。[51]比較杜茨，見前注[7]，邊碼339;ManfredLoewisch，見前注[7]，邊碼1366，頁367之腳注62。[52]MaanfredLoewisch，見前注[7]，邊碼1366。[53]ManfredLoewisch，見前注[7]，邊碼1368。[54]此推定原則由聯邦勞動法院于1994年5月5日作出的判決中確定，參見ManfredLoewisch，見前注[7]，頁371之腳注77。[55]ManfredLoewisch，見前注[7]，邊碼1259—1262。[56]比如，某公司陷入經營危機，于3月15向雇員A發出即刻生效的解雇通知，并停止支付工資。A于4月1日以工資支付遲延為由起訴法院，5月15日首次口頭審理，A要求確定解雇無效。如果嚴格計算，A于5月15日，即解雇后經過4周半的時間才真正啟用解雇保護程序。參見ManfredLoewisch，見前注[7]，頁335之案例86。[57]“不可期待”(unzumutbar)的意思是“主仆之信任關系破壞殆盡”，比如行使終止權時很輕率，或者告知終止時涉及人身攻擊等，或者能估計出雇員回到原單位會受到其他同事的歧視或不公正待遇。參見BAGv.26.11.1981，NJW1982，2021。第五章環境保護與勞動安全在項目建設中，必須貫徹執行國家有關環境保護和職業安全衛生方面的法規、法律，對項目可能對環境造成的近期和遠期影響，對影響勞動者健康和安全的因素，都要在可行性研究階段進行分析，提出防治措施，并對其進行評價，推薦技術可行、經濟、布局合理、對環境的有害影響較小的最佳方案。按照國家現行規定，凡從事對環境有影響的建設項目都必須執行環境影響報告書的審批制度。同時，在可行性研究報告中，對環境保護和勞動安全要有專門論述。5.1建設地區的環境現狀5.1.1武進區廠址選擇在江蘇省常州市武進區印墅工業園。武進位于長江三角洲太湖平原西北部，瀕太湖，銜滆湖（西太湖），東鄰江陰、無錫，南接宜興，西毗金壇、丹陽，北接常州城區、新北區，總面積1246.6平方千米。境內平原寬廣，地勢低平，河網稠密。平原占總面積的99%，其中水域占總面積的27.4%，是典型的“江南水鄉”。全區有耕地4.07萬公頃。該區氣象以2007年為例，全區平均氣溫17.28℃左右。全年中1月、4月、6月、7月、9月、10月、11月氣溫正常，8月、12月顯著偏高，2月、3月、5月異常偏高。全年最高氣溫≥35.0℃的高溫日14天，接近常年。全年極端最高氣溫38.7℃，出現在7月25日；全年極端最低氣溫-3.4℃，出現在1月7日。降水2007年，全區降水量1117.2毫米，比常年平均值多25.6毫米，屬正常年份。其中冬季降水量181.2毫米，比常年平均值多53.3毫米；春季降水量199.3毫米，比常年平均值少73.5毫米；夏季降水量613.0毫米，比常年平均值多135.9毫米；秋季降水量193.1毫米，比常年平均值少41.0毫米。3月、9月、10月正常；1月、2月、4月、5月、6月、8月、11月為偏少；12月為偏多；7月為異常偏多。全年日降水量極大值為167.5毫米，出現在7月4日。梅雨從6月21日開始，7月24日出梅，梅雨日為33天，梅雨量453.2毫米。5月8日、5月24日、7月4日出現了暴雨和大暴雨，日降水量分別為89.7毫米、日照2007年，全區日照時數2085.2小時，比常年平均值偏多145.0小時。其中冬季389.7小時，比常年少2.4小時；春季606.5小時，比常年多128.6小時；夏季568.6小時，比常年少9.0小時；秋季517.0小時，比常年多24.4小時。礦藏、森林、草原、水產和野生動物、植物、農作物武進位于亞熱帶北緣，土地肥沃，物產豐富，素有“魚米之鄉”之稱。植物資源豐富，東部雪堰、潘家低山丘陵地區盛產茶葉和桃、梨、葡萄等水果。境內有太湖、滆湖（西太湖）、陽湖、宋建湖等自然湖泊，河港汊蕩縱橫交錯，其中太湖武進境內面積約35.5平方公里，湖岸線長7.1公里。淡水漁業資源豐富，適宜于魚、蟹、蝦、蚌等水產養殖。礦產資源主要有鄭陸的石膏礦，焦溪、新安等地的白泥、紫砂、陶土等，潘家、芙蓉自然保護區、風景游覽區、名勝古跡、以及重要政治文化設施武進區已經形成了生態觀念牢固確立、生態經濟蓬勃發展、生態環境穩步提升、生態人居特色彰顯的良好局面。2006年，武進建成“全國生態示范區”；2007年，聯合國環境署授予武進“國際花園城市”全球金獎；2021年，各鎮建成全國環境優美鎮；2021年，武進成功創建為國家生態區。2021年6月，武進高新區成為江蘇省第一個低碳經濟示范區。該區主要景點有春秋淹城遺址，武進橫山橋鎮，武進闔閭城，新四軍江南指揮部，橫山白龍觀，藝林園，龍潭森林公園，陽湖廣場，滆湖（西太湖），趙翼故居，武進博物館，武進太湖灣旅游度假區。近年來，武進加快旅游資源開發，推出了中國春秋淹城旅游旅游區（淹城野生動物世界、淹城春秋樂園）、武進太湖灣旅游度假區（環球動漫嬉戲谷）、西太湖攬月灣、武進三勤農業生態園等。淹城野生動物世界是目前江蘇省唯一一家超大規模的野生動物園。生活居住區分布情況和人口密度全區總面積1266平方公里，轄14個鎮、6個街道、1個國家級出口加工區和2個省級開發區，戶籍人口近100萬，常住人口160萬。行政區劃為：轄：陽湖街道、馬杭街道、新城街道、鳴凰街道、南夏墅街道、西湖街道、湖塘鎮、牛塘鎮、洛陽鎮、遙觀鎮、橫林鎮、橫山橋鎮、鄭陸鎮、雪堰鎮、前黃鎮、禮嘉鎮、鄒區鎮、嘉澤鎮(夏溪鎮）、湟里鎮、奔牛鎮；區政府：湖塘鎮；另有：武進高新技術產業開發區（北區）屬湖塘鎮管轄、武進高新技術產業開發區（南區）屬南夏墅街道管轄、武進西太湖經濟開發區屬西湖街道管轄。大氣、地下水、地面水的環境質量狀況同口徑測算，2021年，全區環境質量綜合指數得分為86.1分，其中水域功能區水質達標率為70%，環境噪聲達標區覆蓋率為100%，集中式飲用水水源地水質達標率為100%。與“十五”期末的2005年相比，綜合指數上升了31.8分，水域功能區達標率從原來的10個斷面無一達標提高至現在有7個斷面達標，空氣質量良好天數增加了31天，飲用水水源達標率增加了1.7個百分點，噪聲達標區覆蓋率增加了8.6個百分點。入太湖重點河流武進港、漕橋河水質類別從劣Ⅴ類水質提升到現在的Ⅴ類水質。與“十五”期末的2005年相比較，武進港入湖斷面姚巷橋COD下降了23.5%，氨氮下降了71.3%，總磷下降了49.5%；太滆運河黃堰橋斷面COD下降了35%，氨氮下降了52.9%，總磷下降了27.4%。農村地表水綜合達標率進一步提升。經對436條農村地表水環境功能區和水環境功能區未覆蓋的鎮級河流及行政村河流監測，2021年綜合達標率為70.2%，比上年提高了2.3個百分點，比啟動監測年2007年上升了9.1個百分點。滆湖富營養化程度有所減弱。據監測，2021年滆湖湖體水質總體維持在Ⅳ類，主要污染物COD濃度為5.9mg/L，比2005年下降了11.9%。富營養化指標氨氮和總磷分別為0.884

mg/L和0.109

mg/L，與2005年相比，氨氮指標下降了47.7%，總磷指標下降了40.4%。空氣質量有所改觀。全區優良空氣天數預計可達342天。部分區域、部分路段惡臭氣味發生頻率、擾民現象大幅降低。加大中心城區“退二進三”步伐，強化道路交通建設和車輛管理，嚴格社會噪聲和三產噪聲控制，中心城區噪聲達標區覆蓋率達到100%。加快重點行業和污水處理廠治污設施提標改造，加大自動監控和巡查力度，重點污染源達標排放率為94%。2006年，武進成為國家生態示范區；2021年，武進在聯合國拿回了國際花園城市獎牌；2021年，武進一舉創成國家生態區。之后，武進沒有停下腳步，提出了向國家生態文明區邁進的重大決策。這就是武進，一個綠色的江南新城，一個用生態品牌鑄就自己名片的靚麗都市。交通運輸情況道路六縱四橫主干道路貫通。在古代，京杭大運河是武進主要對外交通渠道。20世紀初修通的滬寧鐵路途徑奔牛等鎮。20世紀末、21世紀初，滬寧高速公路、沿江高速公路、滬宜高速公路等貫穿了武進區大部分鄉鎮，使之交通區位更具優勢。5.2抗靜電劑項目主要污染源和污染物主要污染源本項目產生的液體污染源主要來自酯化反映車間未反應的醇和五氧化二磷溶于水生成的磷酸，還有中和反應過程中剩余的堿液，氣體污染源來自鍋爐燃氣產生的廢氣，固體污染源來自反應殘渣，鍋爐灰等。車間的噪聲污染主要來自機器震動和泵等。本廠主要產生污水主要是有機廢液和堿液，廢氣主要含一氧化碳，硫氮化物等。五氧化二磷能溶于水，放出大量的熱，先形成偏磷酸，后變成正磷酸。在空氣中吸濕潮解。與有機物接觸會發生燃燒。接觸有機物有引起燃燒危險。受熱或遇水分解放熱，放出有毒的腐蝕性煙氣。具有強腐蝕性。主要污染物本項目的廢氣主要包括加熱爐和鍋爐燃燒排放燃燒廢氣；生產裝置產生不凝氣，弛放氣和反映中產生的副產品等過剩氣體；輕質油品、揮發性化學藥品和溶劑在貯運過程中的揮發、泄漏；廢水和廢棄物的處理和運輸過程中散發的惡臭和有毒氣體。生產中排出的工業廢渣，主要包括硫酸礦燒渣、電石渣、堿渣、煤氣爐渣、磷渣、鹽泥、污泥。廢液主要來自酯化反映車間未反應的醇和五氧化二磷溶于水生成的磷酸，還有中和反應過程中剩余的堿液。5.3抗靜電劑項目擬采用的環境保護標準大氣環境質量標準大氣環境質量標準分為三級。一級標準：為保護自然生態和人群健康，在長期接觸情況下，不發生任何危害影響的空氣質量要求。二級標準：為保護人群健康和城市、鄉村、動植物，在長期和短期接觸情況下，不發生傷害的空氣質量要求。三級標準：為保護人群不發生急、慢性中毒和城市一般動植物（敏感者除外）正常生長的空氣質量要求。空氣污染物三級標準濃度限值見表5-1。空氣污染物三級標準濃度限值表5-1污染物名稱濃度限值（mg/標準m3）取值時間一級標準二級標準三級標準總懸浮微粒日平均①0.120.300.50年平均②0.080.200.30二氧化硫年平均②0.020.060.10日平均0.050.150.251小時平均0.150.500.70氮氧化物年平均0.050.050.10日平均0.100.100.151小時平均0.150.150.30一氧化碳日平均4.004.006.001小時平均10.0010.0020.00臭氧（O3）一小時平均0.160.200.20注：本表摘自《環境空氣質量標準》（GB3095-1996）。①日平均：指任何一日的平均濃度。②年平均：指任何一年的日平均濃度的算術均值。中國居住區大氣中有害物質最高容許濃度見表5-2。中國居住區大氣中有害物質最高容許濃度表5-2序號物質名稱最高容許濃度（mg/m3）序號物質名稱最高容許濃度（mg/m3）一次日平均一次日平均1一氧化碳3.001.0018環氧氯丙烷0.20-2乙醛0.01-19氟化物（換算成F）0.020.0073二甲苯0.30-20氨0.20-4二氧化硫0.500.1521氧化氮（換算成NO2）0.15-5二氧化碳0.04-22砷化物（換算成As）-0.0036五氧化二磷0.150.0523敵百蟲0.10-7丙烯腈-0.0524酚0.0450.015①8丙烯醛0.10-25硫化氫0.01-9丙酮0.80-26硫酸0.300.1010甲基對硫磷（甲基E605）0.01-27硝基苯0.01-11甲醇3.001.0028鉛及其無機化合物（換算成Pb）-0.000712甲醛0.05-29氯0.100.0313汞-0.000330氯丁二烯0.10-14吡啶0.08-31氯化氫0.050.01515苯2.400.8032鉻（六價）0.0015-16苯乙烯0.01-33錳及其化合物（換算成MnO2）-0.0117苯胺0.100.0334飄塵0.50.15注：1．灰塵自然沉降量，可在當地清潔區實測數值的基礎上增加3-5噸/公里2/月（t/km2/月）。2．一次最高容許濃度，指任何一次測定結果的最大容許值。3．日平均最高容許濃度，指任何一日的平均濃度的最大容許值。4．本表所列各項有害物質的檢驗方法，應按現行的（大氣監測檢驗方法）執行。①《居住在大氣中酚衛生標準》（GB18067-2000）。城市區域環境噪聲標準城市區域環境噪聲標準見表5-3。城市區域環境噪聲標準[單位：等效聲級，分貝（A）A為聲級，記作分貝（A）或dB（A）。聲級有別于聲壓級。聲級表示經過頻率計權后的聲壓級，配有A、B、C計權網絡的聲學儀器，它的讀數稱為聲級，單位也是分貝。近年來，人們在噪聲測量中，往往就用A網絡測得的聲壓級代表噪聲的響度大小叫A聲級。A為聲級，記作分貝（A）或dB（A）。聲級有別于聲壓級。聲級表示經過頻率計權后的聲壓級，配有A、B、C計權網絡的聲學儀器，它的讀數稱為聲級，單位也是分貝。近年來，人們在噪聲測量中，往往就用A網絡測得的聲壓級代表噪聲的響度大小叫A聲級。適用區域晝間夜間備注特殊住宅區5040特殊住宅區是指特別需要安靜的住宅區；居民、文教區5545居民、文教區是指純居民區和文教、機關區；一類混合區6050一類混合區是指一般商業與居民混合區；商業中心區、二類混合區6050二類混合區是指工業、商業、少量交通與居民混合區；商業中心區是指商業集中的繁華地區；工業集中區6555工業集中區指在一個城市或區域內規劃明確確定的工業區；交通干線道路兩側7055交通干線道路兩側是指車流量每小時一百輛以上的道路兩側注：本表摘自《城市區域環境噪聲標準》（GB3096-93）。新建、擴建、改建企業噪聲標準見表5-4。新建、擴建、改建企業噪聲標準表5-4每個工作日接觸噪聲時間（h）允許噪聲[dB（A）]備注885本表摘自《工業企業噪聲衛生標準》（試行草案）488291194工業企業廠區內各類地點噪聲標準見表5-5。工業企業廠區內各類地點噪聲標準表5-5序號地點類別噪聲限制值（dB）1生產車間及作業場所（工人每天連續接觸噪聲8h）902高噪聲車間設置的值班室、觀察室、休息室（室內背景噪聲級）無通訊要求時75有通訊要求時703精密裝配線、精密加工車間的工作地點、計算機房（正常工作狀態）70