關于商品及商標相同或近似的判定問題,民法論文最新修訂的(中國商標法施行條例〕〔簡稱新(商標法〕〕自2020年5月1日起正式施行。該法簡化了注冊程序、參加聲音商標等眾多亮點在這里不太多贅述，筆者僅將視角落于新(商標法〕第五十七條，并以此為出發點闡述關于商品及商標一樣或近似的斷定問題。一、對新(商標法〕第五十七條的概念解讀新(商標法〕第五十七條規定：有以下行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：〔一〕未做生意標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標一樣的商標的；〔二〕未做生意標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標一樣或者近似的商標，容易導致混淆的.新(商標法〕相比舊法而言，進行了明確的分類闡述，將本來的一項，即未做生意標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標一樣或者近似的商標的拆分為兩項，更顯明確、科學。新法關于此項規定的優點能夠概述如下：一是明確了在一樣種類的商品上使用與已注冊商標一樣的商標，屬于侵犯商標專用權的行為，無須考慮相關公眾、隔離比照等概念，更無須考慮混淆可能性，能夠直接認定為商標權侵權行為；二是新法第二項將類似商品、一樣商標、近似商標進行排列組合，規定了在一樣商品上使用近似商標、在類似商品上使用一樣商標以及在類似商品上使用近似商標,愈加明確了此項三類非直接性侵入注冊商標的侵權行為；三是引入了混淆概念,新法直接以法條的形式確定了導致混淆的這一條件〔舊法沒有關于混淆概念的相關規定〕,補充了立法的空白地帶，更顯嚴謹，對實際斷定中解決關于類似性、混淆或混淆可能性等相關問題的認定有明確的指導意義，同時也對商標的一樣或近似的侵權認定有了更切合實際的判定標準。新法第五十七條第一項關于在一樣商品上使用一樣商標可直接認定為構成商標侵權的規定，簡單明確。司法實踐中就商品、商標一樣和近似的審訊實例大多是圍繞關于對類似商品的認定或者是對相關商品類型的認定問題，因而，需要結合實際情況進行合理區分，綜合考慮各項因素，例如能否屬于銷售渠道的重疊、能否引起消費者誤認、能否造成公眾一般認知、能否具有消費習慣的重疊等相關聯的問題。二、商品一樣或近似的認定商品一樣是指名稱、用處、功能或銷售渠道等方面一樣的商品。實踐中，關于商品一樣能夠(商標注冊用商品和服務國際分類表〕為基礎進行判定，而關于商品近似則定義為兩者商標在功能、生產部門、消費對象等方面一樣，或者是相關公眾根據常理推定以為兩者之間具有某種特定的聯絡，是容易造成混淆的商品。司法實踐中，關于商品近似的認定多是以相關公眾對商品或者服務的一般認識作為綜合判定的基準條件。需要十分值得注意的是，(商標注冊用商品和服務國際分類表〕中將商品劃分為34個大類，但僅以此作為認定商品一樣的工具，尚不具備個案參考標準，無法適應層出不窮的商品和各式各樣的案情。固然現行的(類似商品和服務區分表〕是我們國家根據實際現在狀況量身打造的，但也不能窮盡所有的類似商品項目，不能直接作為斷定商品一樣的根據，其地位僅限參考而不具有法律約束力。個案中對商品的一樣或近似的斷定均需考慮多種因素，根據實踐情況綜合考慮，沒有也不可能出現統一固定的標準，否則機械適用，將會出現商標過度保衛的現象，即由于商品大類的一樣或近似，將本來不會導致消費者誤認的商標認定為商標侵權，這對于企業發展、社會經濟乃至公眾利益的維護等均為不利。三、商標一樣或近似的斷定(最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〕就商標一樣定義為被控商標與原告注冊商標相比，二者視覺上基本無異.對商標近似的定義則是指被控商標與原告注冊商標相比，其文字字形、讀音或圖形構圖及顏色，或其他各要素組合而成的整體構造、立體形狀、顏色組合近似，使公眾容易對商品來源產生誤認，或以為該商品與原告的注冊商標商品之間具有特定聯絡。(商標審查標準〕對斷定商標一樣或近似進行了細化，從文字、圖形和組合三個方面入手，細化至排列順序、文字構成、語種大小等多處細節。除此之外，隨著社會發展，注冊商標也隨之增加，相關近似的商標構成也越來越多，因而，對商標一樣或近似的斷定必須以其提供商品的類別為基準，即商品的一樣或類似作為認定的基礎，與商標一樣或近似的認定是相輔相成的，需要結合各類因素進行綜合考量。四、參考相關發達國家關于商品及商標一樣或類似的斷定〔以美國為例〕我們國家知識產權法起步過晚，美國等發達國家在商標法上的制定標準上特別嚴謹，更為準確，有效借鑒其相關司法實踐領域的先進經歷體驗，對我們國家具有極強的借鑒指導意義。〔一〕美國關于持有人責任劃分的規定當前，美國在易引起商標混淆的司法實踐中嚴格責任劃分，將涉案商標持有人在責任方面進行了明確區別，分為后來者原則和原告舉證責任.后來者原則是指新使用者要尊重原使用者的權利，采納某一商標前，未做搜索這一借口不能使新使用者免除責任，而是以法律的形式肯定并尊重了權利人商標權的公示效力，確定了后來者負有主動搜索的義務，進而在很大程度上有效防止了商標注冊易混淆問題的發生概率。而原告舉證責任是指原告在指控被告存在商標侵權責任時，負有證明消費者有可能在商品的來源或出處方面存在有被混淆、誤導或欺騙的舉證責任。對原告該項舉證責任的規定，立法本意是為了避免審訊資源的浪費和濫訴的發生，讓原被告雙方都能清楚明晰認識自個在商標適用及發生侵權行為之時的責任，更有指導性和可操作性，具有定紛止爭的意義?！捕趁绹痉▽嵺`中關于混淆可能性問題的認定混淆可能性作為商品或商標一樣或類似問題的斷定具有基礎性的意義。當前，美國司法實踐中，以能否存在混淆可能性作為斷定能否構成商標侵權的標準，以相關因素為基準，大致能夠將其總結為下面五點：原告商標的強度、被告采納該商標的用意、貿易與廣告渠道的接近性、消費者的慎重程度以及目的市場的重疊范圍。這五項認定標準被以為是非窮盡性的，且華而不實任何一項都不是決定性的，單純僅僅按照華而不實的一兩個因素而做出的斷定，在司法實踐中往往缺乏以支持對混淆可能性問題的斷定，而是要以要素非窮盡性列舉的方式進行判定。得益于英美法系法治背景下所賦予的法官自由裁量權，美國在其司法實踐中并沒有機械性地窮盡所有關于混淆性問題的種類認定〔事實上，這樣的窮盡涵蓋的方式也是不可能的〕,而是以上述五項認定因素為基礎進行綜合性考量，以保證合理性和科學性，并有利于適應層出不窮的商標混淆斷定，健全混淆可能性關于各相關因素考量的技術性操作，進而更好地解決易混淆商標在認定方面的尷尬局面。五、我們國家當前審訊實踐中關于商品及商標一樣或類似的斷定〔非窮盡列舉〕〔一〕商品一樣或類似相關性的考量(最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〕第十五條規定：人民法院審查判定相關商品或者服務能否類似，應當考慮商品的功能、用處、生產部門、銷售渠道、消費群體等能否一樣或者具有較大的關聯性；服務的目的、內容、方式、對象等能否一樣或者具有較大的關聯性；商品和服務之間能否具有較大的關聯性，能否容易使相關公眾以為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間能否存在特定聯絡。商品能否具有相關性,成為關系兩者互相之間能否構成近似的基礎。另外，即便被列為統一類似群的兩類不同商品，假如雙方在其他方面存在著一定的不同，那么也會導致兩者間缺乏以構成類似，這在我們國家司法審訊中有眾多實例。例如在優莎納有限公司申請注冊USANA商標一案中，商標局事先裁定，因尹紹飛申請注冊的優施納USANA商標認定使用在第5類第0501-0503、0505-0506類似群組的維生素制劑、草藥茶、嬰兒食品等商品與優莎納公司認定使用在第5類0501、0502類似群組的維生素制劑、醫用營養食物、人用藥等商品屬于同一類似群體，因而裁定優莎納申請的商標應予以駁回。后經法院審理后以為，原告引證商標使用的草藥茶、嬰兒食品商品與申請商標使用的人用藥商品、醫用營養食物固然在(類似商品和服務區分表〕中被列為同一類似群，然而，雙方在功能、銷售渠道、消費對象等方面均有顯著差異不同，不屬于類似商品，不具有相關性.最后一審法院判決優莎納有限公司勝訴。[1]由此可知，當前在我們國家司法實踐中，(商標注冊用商品和服務國際分類表〕及(類似商品和服務區分表〕并不能完全作為認定類似商品的準則。商品的一樣或類似并不能單純依靠法條或者相關資料的字面性解釋進行識別，最終需要綜合考量該商品的來源、用處、渠道等能否具有相關性,及其在不同層次對消費者所產生的影響?！捕成虡艘粯踊蝾愃骑@著性的考量(最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〕第十條第三項中規定：判定商標能否近似，應當考慮請求保衛的注冊商標的顯著性和知名度。注冊商標的顯著性，是指注冊商標標識本身的顯著性，注冊商標的知名度是指注冊商標在市場上的聲譽以及相關公眾的知曉程度。例如在濟南紅河商標一案中，原告濟南紅河經營部擁有紅河商標，核準使用第32類的啤酒、飲料制劑，而被告云南紅河公司則生產、銷售了紅河紅牌啤酒。原被告商品完全一樣，同時紅河紅和紅河構成類似商標。原告于是起訴被告侵犯其紅河注冊商標專用權。一審、二審法院審理后均以為紅河及紅河紅商標屬于近似商標，被告紅河紅商標未經注冊，屬于商標侵權行為。被告不服，最終最高人民法院做出判決以為：紅河紅商標固然尚未注冊，但其經過較大規模的具有持續性的使用后，在一定范圍內已經構成了廣泛的知名度，具有了區別于其他商品的顯著性特征，也與紅河注冊商標構成整體性的差異不同，于是最終斷定被告紅河紅商標能夠在其原范圍內繼續適用，不構成商標侵權行為。由此案例可知，顯著性已經成為我們國家司法實踐中認定商標能否一樣或類似的重要判定標準，同時商標的知名度成了非常重要的斷定根據，也是該商標與其他商標存在整體性差異的基礎?？v使該商