反壟斷法適用除外制度構建與政策性壟斷的合理界定孫晉【學科分類】反不正當競爭與反壟斷法【出處】《法學評論》2003【摘要】反壟斷法是規范市場行為、維護競爭秩序的“經濟憲法”；反壟斷法適用除外制度是一項重要的法律制度。政策性壟斷豁免適用反壟斷法是各國法律的傳統安排，這與各國基于社會經濟總體和長遠利益及政治、外貿、國防等方面的政策性考慮密切相關。在經濟全球化的背景下，我國政策性壟斷的合理界定是科學構建反壟斷法適用除外制度的關鍵所在；當前尤其要注意區分政策性壟斷與反壟斷法重點規制的對象一一行政（性）壟斷。【關鍵詞】反壟斷法適用除外（制度）；政策性壟斷；行政（性）壟斷【寫作年份】2003年【正文】一、反壟斷法適用除外的制度意義作為反壟斷法律制度的重要組成部分，反壟斷法適用除外亦稱之為適用豁免制度，系指在某些領域對某些事項不適用反壟斷法，在某些特定行業或領域中法律允許一定的壟斷狀態及壟斷行為存在，反壟斷法不予追究的特別法律制度。從現有的世界各國立法例上看，適用除外的對象主要是那些對維護本國整體經濟利益和社會公共利益有重大意義的行業或領域以及那些對市場競爭關系影響不大，但對整體利益有益的限制競爭行為。綜觀世界各國立法，反壟斷法適用除外的領域，主要包括兩種基本類型，其一是自然壟斷，其二是政策性壟斷。由于近年來關于自然壟斷的討論已較為充分，故本文無意于此，而著重探討作為反壟斷法適用除外的政策性壟斷的相關法律問題。反壟斷法素以促進競爭、抑制壟斷、打擊限制競爭行為為目的，而適用除外制度卻促進壟斷、容忍對競爭的限制。因此，從性質上講，適用除外制度是對反壟斷法基本制度的修正，也是對反壟斷法基本目的的反動，&但它在促進本國經濟、維護社會公共利益方面同樣具有重大的現實意義。首先，適用除外制度有利于協調反壟斷與發展規模經濟的關系，構建有效競爭的市場結構。“反壟斷法反對的并非一般意義上的大企業，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的并非簡單的企業優勢，而是借助該種優勢對于競爭機制的扭曲和蹂躪……”。反壟斷法應在維護自由、公平、民主的競爭秩序與利用規模經濟效益之間尋求某種平衡。一個國家的反壟斷立法中，要做到這一點，就必須正確運用適用除外制度。具體來講，其一，恰當界定適用除外行業，在實行壟斷比自由競爭對國家經濟利益更有利的行業，如公用事業、農業、金融保險業中允許一定程度的壟斷經營，以避免過度競爭造成社會資源的巨大浪費，犧牲應有的規模經濟效益。其二，確立符合國情的企業合并控制政策，制定明確的企業合并的禁止性標準，凡不具有禁止性條件，又能增強規模經濟效益、改善產業組織結構的企業合并，應在反壟斷法豁免之列。其次，適用除外制度有利于實現反壟斷法的優先政策目標，維護國家整體經濟利益和社會公共利益。反壟斷法通過抑制壟斷、打擊限制競爭行為，從而實現其維護自由、公平、民主的競爭秩序的基本利益，但同時，往往與其他利益發生潛在的沖突。例如，外貿領域中保護企業實現公平競爭，有時可能不能一致對外，從而降低企業在國際市場上的競爭能力。在這種情況下，立法者必須根據本國的經濟和社會實際狀況對諸種利害關系進行協調，并選擇優先政策目標。正如法律制度中普遍規則的適用例外制度一樣，適用除外制度是人類設立規則的合理性的表現，是立法理性的升華。以反壟斷法為代表的經濟法之立法與司法所要達到的主要目標，就是通過動用各種調節手段來彌補傳統民商法調節的缺陷，以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾，進而實現經濟與社會的良性運行和協調發展。0所以，反壟斷法通過預設適用除外制度，可以更好地實現其對社會經濟的協調，以平衡利益沖突。然而，適用除外制度的安排并非意味著對適用除外領域或行業的完全放縱，而是在一定限度和范圍內承認和保護這種壟斷權利的同時，防止和控制其被濫用。正是基于此種考量，世界各國的反壟斷法都不約而同地將政策性壟斷以及自然壟斷設計為其除外（豁免）適用對象。二、確立反壟斷法適用除外制度的價值取向勿庸諱言，反壟斷法適用除外制度的價值取向必然應合乎反壟斷法的總體價值取向，即反壟斷法的特有的法價值一一競爭、競爭的必然內容一一有效競爭。但適用除外制度仍然存在獨有的價值目標，這些價值目標同樣適用于政策性壟斷領域。（一）社會公益價值適用除外制度建立的理由在于合法壟斷的經濟學上的合理性，其價值目標首推社會公益。在經濟學看來，盡管壟斷是作為競爭的消極作用方面而存在的，但壟斷作為競爭的對立面，在某種程度上可以說，競爭的消極方面正是壟斷發揮積極作用的領域。依照國家的產業政策和其他經濟政策，在某些領域里需要避免過度的競爭。因為，在這些領域里進行自由競爭無益于公共利益，對社會經濟發展和國計民生均不利，而進行適當的反壟斷限制（或曰反壟斷規制緩和）則符合公共利益。比如，在某些經濟領域中，過分的競爭會造成巨大的社會資源浪費，犧牲了應有的規模經濟效益，或者影響到一國的國際競爭力等。在經濟法上，反壟斷法以“維護效益，弘揚競爭”為根本宗旨，但某些關系國計民生目成本極高的產業，如郵電、通訊、自來水、鐵路等公用事業以及銀行、保險等社會影響大的產業或中小企業的聯合等，則應允許存在壟斷狀態或壟斷行為，這純粹是出于“社會公益”或曰“公共利益”的價值訴求。上述領域排斥了“過度競爭”，提倡和保護“規模經濟”，讓“自由競爭”和“個體效益價值”暫時退居次要地位，反壟斷法正是側重于從社會整體角度來協調和處理個體與社會的關系，這必將有利于國民經濟穩定和有序地運行。此外，在緊急情況下，為了救護大眾的生命健康和社會公共利益，臨時放棄競爭理念，采取必要的限制競爭措施是十分必要的。據中國中央電視臺2002年5月12日的午間新聞報道，雖然遭到西方醫藥行業跨國公司的強列反對，拉美、非洲一些窮國與小國依然通過法律允許本國公開仿冒那些對治療艾滋病有顯著療效的新藥的生產，因為這些國家沒有生產這種新藥的技術與條件，更無法承擔購買此藥的巨大費用，但國家又不能對艾滋病患者袖手旁觀、無動于衷。這種對新藥技術壟斷的國際限制恰恰體現了社會公益價值在國際上的運用。適用除外制度的社會公益價值取向蘊涵于當代反壟斷立法中。英國1973年《公平貿易法》第84條的規定不僅是這種價值取向的最直接表現，且給“社會公共利益”這個公法領域困擾人們上百年的概念提供了明白無誤的定義和操作性極強的判斷標準，換言之，英國壟斷與兼并委員會在衡量壟斷情形對公眾利益所產生的影響時，其中一個重要的因素就是公眾利益的定義。該法第84條規定了什么是或什么不是公眾利益的判斷標準。第84條規定道：“為了決定一個具體事件是否影響或者預計是否將影響公眾利益，壟斷與兼并委員會必須考慮在相關條件下所有出現在他們面前的事件；并且必須考慮包含其他情況下的該事件。（@）是否符合在英國提供貸款和服務的人們中維持和促進有效競爭的需要；“）是否在收取價值方面以及在所提供貨物和服務的質量品種方面符合促進英國消費者、購買者以及其它貨物和服務使用者的利益的需要；（。）是否符合通過競爭促進成本的降低，促進新技術、新產品的發展和使用，幫助新的競爭者進入已存在的市場需要；（的是否符合在英國維持和促進工業和就業平衡分布的需要；“）是否符合促進英國制造商以及貨物和服務的供應者在英國市場的競爭活動的需要。”建（二）效率與公平價值經濟法是兼具經濟性和社會性的法，所以其固有的基本價值取向是社會本位，并在20世紀與21世紀之交，它還需要兼顧國際社會的利益。9反壟斷法作為經濟法體系的重要構成，它同樣具有秩序、效率、公平、正義等經濟法的一般價值；作為反壟斷法的適用除外制度，除了具有社會公益價值之外，價值鏈的中心環節應當是效率與公平，當代各國反壟斷法的適用除外制度也主要是依據這一價值來進行立法設計的。但這里的效率，指的是經濟效率，目主要指的是社會總體經濟效率。為了總體效率，法律當然重視個體、團體效率；但總體效率并不總是與個體、團體效率相一致，因此，為了總體效率，有時需要限制、犧牲某些個體和團體效率。這里的公平，指的是經濟生活的公平，且注重的是社會總體的經濟公平。社會總體公平要求絕大多數個體和團體間必須公平，但不要求所有個體和團體間都絕對公平。為了總體公平，有時需要在法律設計上允許某些個體和團體間存在某種不公平。反壟斷法的適用除外制度注重的是社會公平和實質公平。§在效率與公平的關系上，效率優先、兼顧公平是現代法制的基本理念之一。在市場經濟條件下，效率與公平之間存在著既對立又統一的關系。一方面，以效率為標準配置社會資源，提高效率，增加社會財富總量，在此基礎上才可能實現高層次的公平，即共同富裕。另一方面，如果把效率絕對化，不考慮公平，就可能導致收入懸殊，兩極分化，造成社會不穩定，影響以至從根本上損害效率。這種源于經濟利益的價值張力必然表現為政治價值上的張力，并表現為政策選擇的兩難。這就需要以法律的形式緩和二者間的張力，增強其互補性，實現兩種價值取向的理性平衡。現階段及今后相當長的時期，我國仍將處于社會主義初級階段，主要任務仍是發展經濟。因此，我國反壟斷法設立適用除外制度，必須把提高效率、發展經濟放在優先位置予以考慮，正確處理規制壟斷與發展規模經濟的關系、反對壟斷與保護幼稚產業的關系，同時還須兼顧公平，讓市場主體在平等條件下公平競爭，以激發并保持持久的效率。（三）倫理道德價值從社會規范的意義上來講，法律與道德倫理是人類社會兩類基本的社會規范；從法的價值層面上來說，倫理道德是衡量法的“良”、“惡”的價值標準。道德與法的關系可以從上述相互關聯的兩個方面作全面的把握。從第一個方面來講，在中國古代思想家的學說中，儒家主張法律必須建立在道德的基礎上，正如孔子所言：“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足。”停把制約著法律的道德視為人類的普遍道德，并歸納為“仁、義、禮、智、信”。9E.博登海默認為，“盡管我們可以假定所有或大多數社會都以某種形式將法律規則與道德準則區別開來，但并不總是能夠嚴格而準確地劃出上述兩類社會規范之間的界限的”。“法律的制定者們經常會受到社會道德中傳統的觀念或新觀念的影響。……這種道德中的大多數基本原則不僅已幾乎不可避免地被納入了法律體系之中，而且在那些已成為法律一部分的道德原則與那些處于法律范圍之外的道德原則之間有一條不易確定的分界線”。他進而認為美國“在不公平競爭法中，近年來由法院和立法機構所進行的一些變革必須歸因于道德感的加強與精煉，同時伴隨著進行這些變革的還有一種信念，即商業社會必須依靠比道德譴責更為有效的保護手段，才能抵制某些應受指責的毫無道德的商業行為”。9而在“變革”中“加強與精煉”了“道德感”的反壟斷法，正是反映了法與道德的另一個方面的關系，即這時道德便成為衡量法律的價值體系之一；這些“具有實質性的法律規范制度，其目的是保證和加強對道德規則的遵守，而這些道德（倫理）規則（的價值）乃是一個社會的健全所必不可少的”。9正是基于這種法律理性考量，許多國家都在其反壟斷法中規定某些特殊組織和自由職業者，如律師、醫生等應有自己的道德規則和職業操守，放棄盲目的價格競爭，認為這種競爭例外有利于維護社會倫理道德價值。三、政策性壟斷之合理界定與適用除外的科學構建（一）政策性壟斷的范圍界定作為反壟斷法適用除外制度的重要領域，政策性壟斷不同于自然壟斷。所謂政策性壟斷，是指國家基于社會經濟總體和長遠利益及政治、國防、外貿和其它國計民生等方面的政策性考慮，對于某些特定行業、特定主體和特定行為的壟斷予以法律規制的例外許可，或法律規定予以鼓勵和扶助，或實行國家壟斷。通常各國法律予以適用除外的政策性壟斷主要包括：.對某些同國計民生密切相關的行業的適用除外⑴銀行業、保險業。如果對這些行業的競爭不作限制，如果因競爭而引起動蕩或致使企業破產倒閉，則對于存款人、被保險人的利益及社會經濟安全和秩序都會發生嚴重影響，因此，各國紛紛對這些行業的一些限制性行為規定給予豁免，即意味著它們可以在貸款政策、利率、保險等方面進行橫向的聯合或共同行動以避免過度競爭。但上述合法壟斷行為一旦形成市場進入壁壘，將會嚴重擾亂競爭秩序，損害消費者利益，所以法律應規定必要的監督，防止其壟斷地位濫用。例如美國曾于1913年制定聯邦儲備法以允許銀行在信貸政策及利率方面采取合作行動，但1960年的銀行兼并法、1970年的銀行持股公司法對銀行業的各種不當限制競爭行為予以嚴格限制。日本銀行法也規定，沒有主管大臣批準，銀行的合并不發生效力。保險業在美國的兼并問題仍受《克萊頓法》管轄，若從事聯合抵制等活動，則可受到《謝爾曼法》的追究。我國1995年頒布的《商業銀行法》第9條規定：“商業銀行開展業務，應當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭”。同年頒布的《保險法》第7條規定：“保險公司開展業務，應當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭”。這些都說明在我國允許銀行業和保險業保持壟斷地位是相對的，不得濫用其壟斷地位損害社會公共利益和消費者合法權益。20世紀80年代以來，在WTO多邊貿易體制推動下，世貿組織成員國紛紛履行入世承諾，在銀行業、保險業打破國內壟斷，允許外資進入本國參與競爭。隨著我國正式成為第143個亞丁。成員，我國也于2001年12月11日對外資開放金融保險市場，但對必要的競爭限制仍然作了法律保留。⑵農業、林業、漁業。農林漁業及其主要產品的購銷也不適宜無限制的自由競爭，一則它們對自然條件有很強的依賴性，生產者不便適應市場供求和價格的變化而迅速轉產；二則這些行業在國民經濟中處于基礎地位，往往會影響人民基本生活需求。§因此許多國家不僅允許生產經營者訂立限制競爭的協議，而且國家往往還規定最低保護價格，或由國家給予補貼，或由國家直接參與購銷活動。這方面的典型例子是歐洲聯盟，這里的絕大多數農產品是由歐洲聯盟統一管轄，并由歐洲聯盟內的各成員國共同商定它們的最高限價和最低限價，實行出口補貼。據歐盟委員會《關于處理農業領域協議的26號法規》規定，農業是得以“類別豁免”的行為。9在美國，若干農產品市場也屬于反壟斷法適用除外領域。《克萊頓法》規定反壟斷法不禁止那些為合法目的而采取互助措施的農業和園藝組織的活動。1922年《凱普一一伏爾斯蒂德法》（Capper-Volstead人前）與1926年的《合作推銷法》（Co-operativeMarketing人前）再一次將農業合作組織的行為作為反壟斷法的例外。根據這些法律，農產品的生產者甚至加工者可建立某種組合（多表現為合作社），并在開發其產品市場方面采取合作措施。但農業部長有權采取措施防止其產品價格的不合理上漲；如果合作是以排除競爭作為直接目的，從事橫向定價活動，那么，這些行為仍然受到反壟斷法的追究。誼我國的農林漁業還比較落后，基礎薄弱，而人民生活和工業發展對它們的需求很大，尤其面臨入世后進口農產品對我國農林漁業的沖擊，國家更應采取多種保護措施，在制定反壟斷法時需要給予豁免。從反壟斷法上，我國對農業的保護主要應當從以下幾個方面入手：一是對糧棉油等事關國計民生的重要農產品實行國家保護價收購制度；二是國家采取宏觀調控措施，穩定種子、農藥、化肥、農用機械等重要農業生產資料的價格；三是推動和支持農民在生產、銷售、儲存、加工等各方面的聯合和互助活動，加強農業在市場經濟中的競爭力。.對特定組織和人員的豁免⑴工會組織、消費者協會、勞工。根據各國慣例，這些組織在實現自己合法目的的同時，如果違反了反壟斷法的規定可以不受法律的追究，美國1935年的《國家勞工關系法》規定了上述內容。其實早在1914年通過的《克萊頓法》就明確規定，人類的勞動不是商品，所以工會組織的活動不適用反壟斷法的規定。隨后的立法進一步明確規定，工會組織為促進其成員的合法利益所從事的活動，即使損害商業競爭也免受反壟斷法追究。如高工資地區的工會組織可以組織其成員抵制來自低工資地區的商品，從而保護本地區工人的利益，而不管這種行為是否會損害商業競爭。于是，美國1932年頒布的《諾里斯一一拉瓜迪亞法》規定勞工免受反托拉斯法的約束。日本于1947年頒布的《關于禁止私人壟斷和維護公平交易法》第24條關于行業協會的行為，同樣豁免適用反壟斷法。⑵自由職業者。各國法律大都規定律師、醫生、會計師、教師等自由職業者免受反壟斷法約束，這是因為這些組織成員的工作具有崇高的社會性質，不能片面地追求經濟效益，它們之間的競爭不符合該職業的道德要求，只會導致社會道德的淪喪和對社會公共利益的損害。.對某些特定行為的豁免很多國家對某些卡特爾行為予以豁免，最為典型的是德國的1957年頒布的《反對限制競爭法》，該法在第2條至第8條規定了9種可以得到批準的卡特爾：條件卡特爾、回扣卡特爾、結構危機卡特爾、合理化卡特爾、專門卡特爾、出口卡特爾、進口卡特爾、特別卡特爾、特定部門的卡特爾。德國對卡特爾行為的禁止與豁免規定，體現了德國社會市場經濟的特色：既強調競爭，又兼顧某些經濟領域允許限制競爭的必要性；既要充分發揮市場機制的調節作用，又要保持國家的宏觀管理和經濟干預，充分反映了反壟斷法基本性格的二重性。日本《禁止私人壟斷和維護公平交易法》第24條第2款（再銷售價格維持契約）、第3款（蕭條卡特爾）、第4款（合理化卡特爾），也是特定商業行為豁免適用反壟斷法的典型。中除此之外，日本《中小企業等協同組合法》規定的“中小企業協同組合行為“不適用反壟斷法的規定。§在發達國家，不但注重大企業的發展而且十分注意保護中小企業的發展。其經濟理論和實踐表明，給予中小企業的聯合行為以豁免，阻止過度的“大魚吃小魚”現象，增強中小企業的競爭力，改善市場的競爭環境，正是抵制企業壟斷實現有效競爭的最有效途徑之一。當然，其豁免也要具備一定的前提條件，即中小企業的聯合不得使用不正當的交易方法和在一定的交易領域實質性地限制競爭并不正當地提高產品價格等。§在對外經濟貿易領域，各國出于維護本國利益的考慮，無一例外地將為發展對外貿易，加強本國企業出口競爭力而進行的有關限制競爭行為適用豁免制度。最早在法律上對出口貿易中的限制競爭行為不加限制的當數美國。1918年美國頒布的《韋布一波默林法》規定，美國出口企業可以組織聯合會等形式，出口其成員的貨物或在成員間劃分市場，或就出口銷售的經過和其它條件達成聯合一致的協議，只要不是有意人為地限制美國的國內貿易和影響美國國內的價格或限制美國國內其它競爭者的出口，《謝爾曼法》將不予制止。該法還規定，占有、擁有出口企業的股票及其它資本，若該行為不限制貿易和實質性地減少國內競爭，將不受《克萊頓法》的限制。美國這種內外有別的做法，使其他國家紛紛效法，在其反壟斷法中將“純粹”的出口卡特爾作為適用除外。序.知識產權豁免從理論上講，知識產權是法律賦予知識產權所有者的一種無形財產權，根據“特別法優于普通法”的原則，這種權利的行使當然不受反壟斷法的約束與責任追究。在美國，專利、商標和著作權都屬于法律保護的獨占性權利，具有“私人壟斷”的性質，目是法律允許的合法的私人壟斷，因此它們被列入反托拉斯法的適用除外。可以說，知識產權與反壟斷法都具有推動創新和增進消費者福利的共同目的，正如美國法官在1990年一案的判決中指出的：“專利權和反托拉斯法的目標乍看起來似乎是完全不同的。然而兩者實際上是相互補充的，因為兩者的目標都在于鼓勵創新、勤勉和競爭”。所以，1995年美國司法部反壟斷局頒行的《知識產權特許壟斷準則》認為：知識產權與反壟斷法在促進競爭，增進消費者福祉方面具有共同的目標。文件還設立了一個安全區，只要在這個安全區內，執行部門將不對由于知識產權特許協議所形成的貿易限制采取法律行動。§但如果所有人行使的權利超出一定范圍，則構成知識產權的濫用，美國司法部又列舉了9項專利許可中的“不合理”附加限制，認為它們屬于“本身違法”性質。9正是由于知識產權一方面具有限制競爭的性質，另一方面又為促進競爭所必須，因而只有保護知識產權，才能促使企業投資進行技術的研究與開發。所以，歐盟的立法者們力圖用法律來調和這兩方面的矛盾。具體而言，就是一方面利用法律保護知識產權；另一方面又利用法律禁止濫用這種權利。在長期的實踐中，歐盟競爭法發展確立了關于運用知識產權的三大基本原則一一“存在權與所有權相區別”原則、“權利耗盡”原則和“同源”原則。致日本的《禁止私人壟斷和維護公平交易法》第23條（專利權的行使）意在調和保護知識產權與推行競爭政策之間的矛盾。該條規定，（行使無形財產權的行為）不適用于被認為是行使著作權法、專利法、實用新型法、外觀設計法或商標法規定的權利的行為。日本法學家認為，保護知識產權意味著在這一特殊領域允許壟斷，如何防止濫用這種權利是問題的關鍵。日本在解決這一矛盾時，主要是在專利法中加以限制，9反壟斷法中只作了一般規定。因為“通過適用禁止壟斷法來緩和這種矛盾是不合適的。對付這種矛盾的方法，只能是有效地運用所謂強制的許可制度。”§.國家壟斷國家壟斷是政策性壟斷的一種表現形式，指國家基于社會經濟總體和長遠利益及政治、國防和其他國計民生等方面的政策性考慮，不僅允許壟斷和限制競爭，而且還規定由國家直接投資經營，并在一定程度上排除非國家資本的進入。所以又叫“國家直接壟斷”，具體表現為“國家專營、專賣”或“國有企業的壟斷”。§這種現象在資本主義國家也大量存在，這就是所謂“國家壟斷資本主義”。在中國和其他社會主義國家，國家壟斷尤其普遍。然而，國家壟斷范圍也應有所控制，通常限于重要的國防工業、需要保密的高科技行業和產品、需要禁止或限制在社會上流通的產品以及其他同國計民生關系重大的行業和產品等，如煙草、食鹽和鑄幣，這些行業或產品可實行國家壟斷或國家特許專營、專賣。而且還要根據不同時期不同情況加以調整，例如有些行業和產品原來需要實行國家壟斷，行業和產品的生產發展壯大了，則可以適當放開，允許非國家資本進入，引入一定的競爭，國家可不必再行壟斷，甚至可以退出該領域，不與民爭利，放手讓民間經營、自由競爭。鉉當然，值得注意的是，國家壟斷不能混同于行政性壟斷。（二）適用除外制度的修改與政策性壟斷的發展趨勢作為經濟活動共同準則的反壟斷法的適用，國家出于政策性原因考慮，把一部分作為適用除外之領域，形成政策性壟斷，筆者依上文把它細分為五個方面，說明反壟斷法適用除外制度在政策性壟斷領域表現較為廣泛。以日本法為例，日本的反壟斷法在金融業、農業等產業全面排除反壟斷法的適用，還在反壟斷法的某些具體規范上設定適用除外。20世紀50年代，日本許多工業部門經通產省同意即可制定法案排除反壟斷法適用，卡特爾適用除外遍布各個行業，至1991年6月，日本已在37個法律上設立了56個卡特爾適用除外體系。這些適用豁免規定繞開了反壟斷法與本國經濟發展的矛盾，或者幫助企業渡過經濟蕭條期的困境，或者起到保護企業培育國際競爭力的作用。這對我國反壟斷法的建立與完善的借鑒意義是不言而喻的。然而正如電信、電力等自然壟斷行業在上個世紀后10年逐步引入競爭機制打破壟斷局面一樣，在政策性壟斷領域修改適用除外制度的呼聲也日益高漲，有些國家已逐步付諸實踐。力主修改適用除外制度的理由有三：其一是該制度的必要性和合理性的喪失。即制定適用除外制度的政策目的減弱甚至失去它本來的意義，如日本學者認為該國反壟斷法適用除外的“蕭條卡特爾制度”在日本早已成為世界第二位經濟大國的今天，顯然已無存在的必要。其二是因適用除外而產生諸多制度弊端，甚至破壞了反壟斷法的統一規則。其三是反壟斷法的法制發展和法律解釋的具體化、明確化，使得確認性的適用除外制度就喪失了它的意義。此外，符合國際性的變動也是大勢所趨。由此看來，適用除外制度的修改在全球范圍是不可避免的。修改的具體要點又可以歸納為以下幾點：一是把適用除外制度的范圍盡量縮小并進行體系性的整序；二是在推進規制制度根本改革之中要重新修改適用除外制度；三是廢止那些偏離了本來之目的、造成弊端的制度或限定其范圍；四是廢止已無實際意義的制度規定；五是確保在國際上取得協調與整合的制度。日本學者栗田先生還主張同時在程序方面可以制定適用除外弊端防治措施，如制定主管大臣認可程序、設立公正交易委員會干預程序（同意、協議、通知措施請求權）、為防止造成較大弊害而設定適用除外之例外。愛日本對反壟斷法適用除外制度修改的態度是最堅決的，從上世紀90年代中期推行“規制緩和推進計劃”以來，根據1997年的“一攬子整理法”和1999年的“適用除外制度整理法”，廢止了多數適用除外制度，其中包括1953年因反壟斷法的修改而制定的蕭條卡特爾（又稱“安定事業”）和合理化卡特爾（又稱“合理化事業”）制度。然而關于反壟斷法第21條（自然壟斷事業中的固有行為）和該法第24條（行業聯合會的行為）作為適用除外制度的重要內容之修改與否抑或如何修改，在日本仍處于爭論之中，乃制度改革尚存的一大研究課題。日本法適用除外制度的改革，一定程度上代表了世界發展趨勢，故同樣值得我們深思與關注。我國已加入亞丁。，依據承諾，我國將在5年內逐步對外開放金融、保險、農業、航空、航油等市場，引入競爭不可避免。然而我們也應清醒地認識到，畢竟不同于自然壟斷行業的大范圍改革與引入競爭，政策性壟斷的大多數領域仍是反壟斷法的適用除外范圍，作為發展中國家，我國更應如此。（四）區別適用除外（政策性壟斷）與我國的行政（性）壟斷如前所述，從現有世界各國立法例來看，適用除外制度是在反壟斷法體系中特設的、對某些（主要指自然壟斷領域和政策性壟斷領域）雖屬限制競爭的特定協調或聯合或單獨行為予以反壟斷豁免的制度安排。適用除外的對象也主要集中在那些對維護本國整體經濟利益和社會公共利益有重大積極意義的行業和領域以及那些對市場競爭關系影響不大，但對整體利益有益的特定限制競爭行為。作為各國反壟斷法基本制度的修正以及作為各國反壟斷法的重要構成部分，適用除外制度與整個反壟斷法的立法目的是一致的。很顯然，適用除外制度的適用范圍與我國目前市場經濟的大敵一一廣泛存在的行政性壟斷有著根本性的區別。行政性壟斷（一般稱之為“行政壟斷”，下同）是相對于經濟性壟斷而言的。經濟性壟斷是指企業等市場主體借助其經濟實力單獨或合謀在生產、流通、服務領域限制、排斥或控制經濟活動的行為。尊行政壟斷是指政府機關或其授權的單位憑藉擁有的行政權力濫施行政行為，而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。行政壟斷在西方國家也有所表現，但由于西方國家經歷了充分發展的自由市場經濟和以國家調節為特色的現代市場經濟兩個階段，在市場經濟發展中形成的主要是經濟性壟斷，所以其反壟斷法主要規制的也是經濟性壟斷。在我國，行政壟斷的影響和危害甚至超過經濟性壟斷，這與我國過去長期實行計劃經濟體制、行政權力廣泛干預經濟、政企不分等現象嚴重密不可分。即使經過多年經濟體制改革，但時至今日行政權力與經濟力量仍有著千絲萬縷的聯系，因而行政壟斷和限制競爭仍大量存在。當然，除了體制的原因，行政壟斷的產生與存在還是地方利益和部門利益驅動的結果，“行業保護”和“地區封鎖”都導致行政壟斷，這已成為我國社會主義市場經濟的發展完善和統一市場最終形成以及維護自由公平競爭秩序的最大障礙，行政壟斷的普遍性、嚴重性和危害性決定了規制行政壟斷恰恰是我國反壟斷法的重要任務和主要內容之一。行政壟斷與政策性壟斷等反壟斷法適用除外的主要區別在于：其一，二者的目的不同。行政壟斷的目的在于為本地區、本行業或本部門謀求利益，而適用除外的制度安排追求的是社會公益、公平效率、倫理道德價值；其二，二者的最終結果不同。行政壟斷的結果是導致統一市場的條塊分割，破壞自由公正的競爭秩序，最終損害消費者利益和社會公共利益，而適用除外制度實施的結果必然是建立健康公正、有序競爭的市場經濟秩序。把握住這兩點，就不難將兩者區別開來。【作者簡介】孫晉，武漢大學法學院副教授,新疆大學法學院副院長。【注釋】襄參見曹士兵著：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第77頁。廢參見王先林：《知識產權與反壟斷法的沖突與協調》，載2000年12月17日《法制日報》（京）。序轉引自（英）約翰?亞格著：《競爭法》，徐海等譯，南京大學出版社1992年版，第65-66頁。裝參見漆多俊主編：《經濟法論叢》（第2卷），中國方正出版社1999年版，第72-74頁。秀參見漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第156-158頁。§參見《論語?衛君》誼參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社19