具有一般屬性的規律性判斷標準,法學碩士論文本篇論文目錄導航：【題目】【導言】【第一章】【2.1】【2.2】【3.1】具有一般屬性的規律性判定標準【3.2】【結束語/以下為參考文獻】第三章對司法規律評價的認識論標準只要評價才能對我們所認識的司法規律能否科學進行確認。最基本的評價標準就是看它能否具有可檢驗性。司法規律的可檢驗性是指從司法規律中所演繹和推導出的命題能夠被司法實踐檢驗。理論必須具有檢驗蘊涵才有存在的價值。假如理論推導出的任何命題都不能被檢驗，那么這種理論就是不可取的。第一節具有一般屬性的規律性判定標準司法規律是客觀存在的，是需要我們去發現的。然而，我們對司法規律的探尋求索和判定并不是任意想像的，而是有客觀判定的標準。這個標準就是：司法的發展能否符合合理性、進步性以及科學性的標準。一、能否具體表現出司法職業化的規律性要求法律職業群體的構成是法治文明發展的必然產物。近代司法獨立制度確實立使得很多國家的法律職業群體應運而生。法律職業群體主要包括法官、律師、檢察官等從事專門法律工作的人員。法律職業群體是指一個自給的、觀念上自相一致的人類聯合形式，這種聯合形式根據成認所制定的法律的權威與可靠性，以及它們規定的義務，在這些義務中人們據以認可或拒絕法律的權威或可靠性的種種考慮本身所指定的法律.64法律職業群體受過專業的規范化的法學訓練，有共同的文化背景、教育背景，對于法律理念、知識、思維、技術以及職業倫理有著高度的認同。他們從事著法律服務工作，或者代表國家進行審訊。他們以一樣的基本原理為出發點，遵守一樣的科學實踐規則和標準，這是常規科學的先決條件，是構成一個詳細的、連續的研究傳統的先決條件。65梅特蘭稱12世紀是一個法律的世紀.不只如此：它是這樣的〔the〕一個法律世紀，正是在這個法律世紀里，西方式方法律傳統得已構成.66由于歷史傳統的原因，為解決教皇與世俗的沖突，君主與市民階層的矛盾，法律在整個西方社會都占據核心位置。這促使了法律職業共同體的生成和發展壯大。每個社會階層都希望獲得對法律的話語壟斷權。他們都經歷了11世紀晚期和12世紀歐洲政治和經濟的劇變，在這個經過中法律文化知識激增。在這個時期，神學、法學和哲學第一次經受了嚴密的系統化經過，近代科學思想的開端也由此開場。我們探尋西方司法職業的起源，從根本上是想探尋司法的規律。關于規律的考慮只是一種回溯考慮〔zurckdenken〕，我們并不能在本己的真理和塑形中預先考慮起源，將之作為目的并解釋它。67我們說明司法這樣一種事物的建立經過是想歸納出其應具備的內在規律。法律是向后看的，沿著司法的規律運行能夠使司法的公正和權威得到保障。如此，推動司法的職業化是遵循司法規律的應有之舉，在司法改革中應該得到深化。上海作為司法改革的試點地區，如今推行的司法人員分類管理、法官〔檢察官〕遴選制度、法官〔檢察官〕員額制等都是實現司法職業化的有力舉措。它們都凸顯了職業的司法者在司法工作中的主體地位，司法工作人員的構造得到優化，不斷向專業化、職業化方向前進。有理由相信，在這些人的主導下，司法的職業性能夠得到具體表現出。二、能否具體表現出司法獨立的規律性要求司法權從產生之日起就是以獨立形態建構的--即漢密爾頓主張的，法院真正從事一項恰當且專屬于司法領域的任務。68并且在17世紀西方學者更為重視國家權利的分立〔工〕而提出分權理論的背景下在西方各國的制度層面得以實現。司法獨立意味著法官應該始終把他的職業看作為具有超然性，一切皆決于法，只服從法律；站在法律的立場上，超脫于各種利益之上秉公執法。69司法獨立首先具體表現出在司法權的獨立。這是司法權的外部獨立。司法權獨立的價值意義在于抑制國家權利的膨脹和為緩解國家與公民之間的緊張關系而設置一種必要的屏障。中西方對權利有一種共鳴，那就是權利導致腐敗，絕對權利導致絕對腐敗。70孟德斯鳩對于高度集中的國家權利有著非常經典的批判，以為：司法權必須與立法權、行政權分立，否則人民的自由得不到保障。由于假如司法權與立法權合歸于一個主體來行使，法官用自個制定出的法律裁判，會對公民的生命和自由產生專制。假如司法權與行政權不分開，法官手中便擁有壓迫的氣力。假如由一個主體同時行使這三種權利，一切更是會完蛋。71所以，在他看來國家權利應該分為三種：立法權、行政權以及司法權，并且這三種權利要各自獨立運行。這一理論得到當代法治國家的普遍認同，并成為了范式，在西方國家的權利配置方面具體表現出出來。對于這三種權利，在學術和實務上很少強調立法權和行政權的獨立，但對于司法獨立的問題卻一直在反復呼吁。究其原因，司法權先天缺乏,是三種權利當中最薄弱的一種。這就導致了在實踐中立法權和行政權有著相較于司法權來講更為強勢的地位。當司法權與其他兩項權利在一起時很容易淪為他們的附庸，所以當代法治國家才會強調并設置一系列機制來保障司法權的獨立運行。進而彌補其先天的弱勢，免受另外兩種權利的干涉，并與其他兩種權利相互互不從屬，真正構成權利的分立。司法權的獨立是為了保障民主政治，確保司法公正而設立的。只要公眾對于法律和司法的信任才能夠樹立司法的權威。并且，民眾有要求獲得普遍認可的獨立、平等和公平的司法審訊的權利。假如審訊的獨立性遭到懷疑，那么哪怕裁判的最終結果是公正的，公眾也不可能愿意相信，這會導致嚴重的后果。司法主體的獨立屬于司法權內部獨立的問題。司法主體獨立是指只要司法者才能行使司法權；司法者只按照程序法和實體法的規定以及自個的良心獨立自主地進行司法裁判，不受外界的一切干預；立法機關、行政機關、社會團體和個人不能以任何方式干預和影響司法裁判。在司法主體的認定方面，西方主流國家以為，司法獨立包括法院獨立和法官個人獨立兩個方面。法院獨立是指法院作為行使國家司法權的一個權利機構，整體獨立于其他國家權利尤其是行政權而單獨運作。法官獨立是指法官直接獨立進行案件的審理和裁判。在這個經過中，不受其他任何機關或者個人的影響，只在自個獨立判定的基礎上遭到法律和良知的支配和約束。司法主體獨立的核心就在于法官獨立。在西方社會，法官被視作公正的化身。人們對于法官的期望也遠遠比其他官員要高。法官的一次不當行為不但導致個案當事人權利受影響，更會損害整個社會的公平正義的理念。1983年(司法獨立世界宣言〕也對法官獨立地位進行了講明，以為法官在司法裁判經過中應與同事或上級獨立開來。法官能夠自由公布其判決而不受任何級別組織和等級、官職上差異不同的影響。72法官在審訊經過中應該獨立進行判定。而對于法官的獨立地位，國家在任期、薪水、晉升、調離等方面也應該予以保障。根據憲法的規定，我們國家法院實際是在人民代表大會制度的框架內獨立行使審訊權,我們的司法權其實是對行政機關、社會團體和個人的獨立，而非對于立法權的獨立。我們國家司法機關只享有對于行政機關的行政行為進行合法性司法審查的權利，而不能對立法機關的行為，包括對違憲法律法規進行審查。？固然我們國家司法體制下并不成認法官的獨立，但是筆者以為，我們國家的法官仍然需要具備獨立的品質。這種品質包括法律素養和職業道德。法官獨立是社會實現司法公正的必要前提，而法官的職業品質的提高則是一個司法實踐中的現實問題。假如法官不能獨立行使司法權，那么法官就不可能僅僅根據法律和自個的判定來裁判。法官就難以對職業構成神圣感，也不可能真正對自個做出的裁判負責任。？從上述論證能夠看出，我們國家在司法獨立性方面做得并不好，在司法改革的經過中應該參照司法的獨立性這一評價標準，遵守司法規律，在這方面有所改良。只要司法獨立，才能使法官除了法律沒有別的上司。73才能實現司法的真正公正。三、能否具體表現出司法抑制的規律性要求在我們的司法體制中，法院遵循的是司法抑制的理念。司法系統一般被以為是反響性的機構，就是講，它需要等公民要求或請求它提供服務，法院不能主動尋找案件發起訴訟。法院被以為是一個被動的機構，對自個的議程沒有直接的控制權，而是要取決于外部的主體；同時法院也無法控制司法機關處理特定問題的機會，由于提起訴訟的時間可能過早，可以能太晚.74司法程序的啟動只能由當事人主動提出，法院在很大程度上是在別人對案件的調查和對事實與法律問題做出的陳述的基礎上，對案件進行裁判。由此，司法因其居中裁判之功能而被給定為：中立、消極和被動性，并將此作為法官角色的基本社會定位。但我們也不得不成認，傳統的司法抑制主義思想，使得司法審訊程序過分遭到法律約束或者判決過于僵化，進而使法官的能動積極性得不到充分發揮。因而，司法能動主義者對法官的基本宗旨做了擴張，提出法官應該審訊案件而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權利，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平--即保衛人的尊嚴.75英國著名大法官丹寧勛爵曾經稱那些保持沉默的法官擁有怯懦的靈魂.76平凡的惡〔banalityofevil〕仍然是種惡。人們迫切希望法官在審訊案件時，能夠表現出積極主動的主觀姿態，對社會公眾的司法需求給出積極的回應，實現司法公正，促進社會公平、保障人性尊嚴。司法機關要在國家公共政策的構成、社會治理以及國家政治體系中發揮功能和作用。司法的功能方面，司法傳統的規律是保守的，法官不是向前看，而是向后看。這能夠被以為是一項基本定律。所以法官的能動性不能太強。但當今我們國家社會正經歷快速的發展，這就給法官的審訊帶來了棘手的問題--怎么能隨著社會經濟的發展而發展，同時又保持司法的穩定與保守性。筆者以為，斷定司法改革成功與否的第一個標準就是看改革能否遵循法治發展的固有規律。我們必須根據國民的生活方式研究一個民族的法律，這是一個著名的公理。77所以，一國司法改革的計劃必須符合、適應國民固有的生活方式、經濟的發展狀況。中國社會的發展非常不平衡，邊遠地區經濟落后，導致司法理念、司法活動等也落后，甚至出現缺法官的現象。考慮到這些情況，我們既要實現全國統一的司法職業化、精英化，但也要充分發揮主觀能動性，解決各地詳細的司法問題。司法抑制主義將法官定位為一個能夠單純適用規則的法官，只強調法官對法律的嚴格遵守。這樣相對而言，對其保守性的遵紀守法的要求超過了創造性的要求。固然，保守與創造的爭議還沒有解決，但無論結果會是如何的，司法裁判活動經過中抑制的規律乃是被社會所公知的，并應該是法官所遵循的。四、能否具體表現出司法公正的規律性要求公正與司法有著天然的聯絡。公正是司法的生命線和永遠恒久的價值追求。司法裁判活動最終就是要實現人類社會的公平與正義。人們常講，司法是社會公正的最后一道防線。也就是講司法的公正是社會公正的最后底線。假如司法都不以公正為價值目的，那么社會的混亂不公將是能夠想象的。司法規律的探尋、司法活動的進行以及司法改革的推進都是為了實現司法公正。公正在任何社會都很重要，都是人們追求的目的和方向。公正的含義很復雜，但是其始終不離最根本的內涵：使每個人能夠得其所應得。這個經典的關于公正的表述來自古羅馬的法學家烏爾比安，由査士丁尼的(民法大全〕收錄華而不實。他的表述是：正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永遠恒久不變的意志。78公正是一種主觀向度。司法公正指的就是法院對于案件中的爭議以及和當事人相關的主觀態度。公正這個詞在價值層面上包含有無預先偏見的意思。亞里士多德將正義分為分配正義和矯正正義。分配正義主要針對社會成員之間進行權利、權利、義務、責任等方面的公平分配。這種分配要求在考慮人與人之間某些差異不同的基礎上同等情況同樣處理，不同情況不同處理。而矯正正義則要求不考