行政法與行政訴訟法主講:王琳副教授wanglin@0898.net海南大學法學院2008.3－2008.6“所有的道路都通向城市——但卻是不同的城市”第三編行政行為第十一章行政行為概述教學重點：行政行為的概念、內容、效力及成立條件。第一節行政行為的概念一、行政行為的概念▲行政主體的行為=行政行為？第二節行政行為的分類一、行政立法行為、行政執法行為、行政司法行為

問：國務院制定《國家公務員暫行條例》

行政處罰行為什么行為？行政復議行為二、要式行政行為和不要式行政行為

要式即書面形式！三、抽象行政行為和具體行政行為區別：對象是否特定！是否有普遍約束力！是否能反復適用！

案例1：某市節約用水辦公室經市政府批準，作出《某市節約用水規定》，該《規定》規定：全市用水單位由市節約用水辦公室下達取水計劃。某市節約用水辦公室根據該《規定》向該市紡紗廠下達《取水計劃通知書》限定紡紗廠用水量。紡紗廠不服，以某市節約用水辦公室為被告向區人民法院提起行政訴訟，要求撤銷市節約用水辦公室作出的《某市節約用水規定》和《取水計劃通知書》。問：

1、某市節約用水辦公室作出的《某市節約用水規定》和《取水計劃通知書》是抽象行政行為還是具體行政行為？

2、法院是否受理？四、依職權行政行為與依申請行政行為

即積極行政行為與消極行政行為五、單方、雙方、多方行政行為

如行政處罰、行政合同、行政復議西方一位公法學家說過一句話：“在當前的許多法學論文中，強制力被視為權力(power)特別是公權力的本質特征，這是一個歧途，然而在這個歧途上擠滿了法學家。”

行為方式的變化

單方雙方、多方強制性非強制性，個性、人性的充分尊重原有行為的內容發生很大變化出現了一些新的行為方式，如行政給付，行政指導某些行為適用空間縮小了，如行政強制，行政檢查隨著民主的發展和公共權力的發展，行政更強調與相對人的溝通、對話、協調……

第三節行政行為的內容與效力（自學）一、行政行為的內容（一）賦予權益和剝奪權益（二）科以義務和免除義務（三）確認法律事實與法律地位二、行政行為的效力（一）公定力“有效推定”與“無罪推定”（二）確定力即內容有確定力（三）拘束力即對雙方的約束力（四）執行力即強制執行效力第四節行政行為的成立及合法要件一、行政行為的成立二、行政行為的合法要件（一）主體合法（二）內容合法（三）程序合法

注意：三者缺一不可，否則不合法，如行政處罰中的先裁決后取證就程序不合法.案例2：

2007年8月的一天，某市物價監督站的工作人員發現麗源商場有部分商品沒有明碼標價，根據《關于商品和服務實行明碼標價的規定》，對商場處以色列350元罰款。麗源商場經理請求交付行政處罰決定書，物價監督站的工作人員說：“罰你們350元算少的，夠便宜你們的，當場處罰要什么決定書？”麗源商場對此不服，依法向人民法院提起行政訴訟。問：某市物價監督站的行政行為是否合法？《中華人民共和國行政處罰法》

第三十四條執法人員當場作出行政處罰決定的，應當向當事人出示執法身份證件，填寫預定格式、編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應當當場交付當事人。第五節行政行為的無效、撤銷與廢止一、行政行為的無效二、行政行為的撤銷三、行政行為的廢止第十二章行政立法教學重點：行政立法的涵義、分類、行政立法主體第一節行政立法概述一、行政立法的概念

注意：行政立法≠抽象的行政行為規章以下的規范性文件屬稱“紅頭文件”。二、行政立法的分類（一）職權立法與授權立法

提問：國務院制定《政府信息公開條例》和海關總署制定《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》是哪種立法？▲《中華人民共和國海關法》第六十條：海關總署根據本法制定實施細則，報國務院批準后施行。（二）中央行政立法和地方行政立法（三）執行性立法和創制性立法

注意：①執行性立法不設定新的權利、義務如《海關法行政處罰實施細則》；

創制性立法設定新的權利、義務如《公務員暫行條例》．②以上分類是相容的．三、行政立法原則第二節行政立法主體一、國務院（行政法規）如：國務院制定《政府信息公開條例》二、國務院各部門（部門規章）海關總署制定《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》三、省級人民政府和較大市的人民政府（地方規章）深圳市人民政府制定的《深圳市實施行政許可若干規定》提問：海南省有哪些行政立法主體？第十三章行政許可

教學重點：行政許可的涵義、分類，行政許可特征、程序第一節行政許可概述一、行政許可的概念和特征二、行政許可的分類第二節行政許可的基本原則一、合法性原則二、公開、公平、公正原則三、便民原則四、救濟原則五、信賴保護原則六、行政許可一般不得轉讓原則七、監督原則第三節行政許可設定一、行政許可的設定原則二、行政許可的設定事項三、行政許可設定權的分配三、行政許可設定權的分配（1）法律可以設定行政許可；（2）行政法規可以設定許可，但法律已設的，不得擴大。（3）地方法規可以設立許可，但法律、行政法規已對有關事項做出許可的，不得增設許可。（4）地方規章（省級政府）可設臨時許可，一年后需要繼續執行的，應上升為地方法規，否則廢止。（5）國務院可采取發布決定的方式設定許可。國務院決定設立的許可，應當及時變為法律、行政法規，不能長期使用決定。★其它規范性文件一律不得設定行政許可權。★國務院部門規章沒有行政許可設定權。★設定許可不得與上位法沖突，不得擴大范圍。第四節行政許可實施主體一、行政許可實施主體的概念二、行政許可實施主體的種類（一）法定的行政機關（二）被授權的具有管理公共事務職能的組織被授權方是非行政機關，但應是組織，個人不行。如證券法將公開發行股票的核準權授予中國證券監督管理委員會，中國證券監督管理委員會就可以自己的名義作出是否核準的決定。（三）被委托的行政機關被委托實施許政許可的主體只能是行政機關，其他組織或個人不能接受委托成為許可實施主體。如煙草專賣法第十六條規定：經營煙草制品零售業務的企業或者個人，由縣級人民政府工商行政管理部門根據上一級煙草專賣行政主管部門的委托，審查批準發給煙草專賣零售許可證。三、行政許可實施主體制度中的創新（一）相對集中行政許可權（二）一個窗口對外，統一辦理、集中辦理或聯合辦理第五節行政許可的實施程序一、申請與受理（一）申請行政許可是依申請的行政行為、以申請人提出申請為前提件，不申請不受理。討論的問題：

A．申請的方式：以前多為當事人當場提供材料，可否改為信函、傳真、電子郵件等方式？法律規定可以.

B．申請人可否委托代理人申請？法律規定，除依法應當由申請人到場申請外，可以委托代理人申請。（確認申請人身份的現場申請）

C．可否口頭申請？法律未規定。除非行政人員愿記錄，否則不行。（二）受理討論：a)受理期限最長為多少？5天，能夠即時就即時答復。b)受理或不受理均要給書面決定為什么？△法律規定★要書面決定★要加蓋公章★要注明日期

△目的，作為憑證。二、審查與決定三、期限

1、受理前，5日內作出是否受理。

2、自受理之日起20日作出決定；不能的，行政機關負責人批準，可延長10日。法律、法規另有規定除外。

3、統一、聯合辦理、集中辦理的，45日；不能的，本級政府批準可延長15日。

4、下級報上級批準的，下級應20日內初審完畢。

5、準予許可的，10日內頒發證，或加蓋印章。四、聽證★聽證的范圍（事項）

法律46條規定有兩種：一是法律（包括規章）規定應當聽證的事項；二是行政機關認為需要聽證的事項。

（1）法定聽證事項。

a)許可法47條規定：“直接涉及申請人與利害關系人之間重大利益的，申請人、利害關系人有權要求聽證”。

b）行政處罰法、復議法、訴訟法規定，吊銷、撤銷許可證，應當聽證。

c)計量法、認證認可條例、許可證條例（包括危化條例、農藥條例等）規定發證時可以聽證的事項。

●討論哪些事項“直接涉及重大利益關系”？

Ⅰ）競爭關系，多為限制數量的許可；

Ⅱ）相鄰權關系，多涉及環保、城建、采光、公共設施使用等；

Ⅲ）對他人安全、健康的影響。

（2）行政相關自主決定聽證的事項

46條規定，行政機關認為涉及公共利益的重大許可事項，行政機關應公告，舉行聽證。五、變更和延續六、特別規定（特別程序）★特別程序優于一般程序。例：國務院作為行政最高機關，對重大事項實施許可，如大片土地開發、金融機構設立審批、重大涉外事項審批等。

國務院對上述事項實施行政許可的程序，適用法律、行政法規的規定。第六節行政許可的監督檢查一、行政許可的監督檢查的種類（一）行政機關內部的層級監督檢查（二）行政機關對被許可人的監督檢查二、行政許可的撤銷與注銷第七節行政許可中的法律責任一、行政許可機關及其工作人員的法律責任（一）行政法律責任（二）刑事法律責任二、行政許可申請人及其被許可人的法律責任（一）行政法律責任（二）刑事法律責任案例122004年7月10日，某國有企業新上一項目，計劃用地100畝。項目獲上級主管部門審核通過后，該企業向國土資源管理部門提出用地申請。4個月后，企業的用地申請仍沒有通過。原因是國土資源管理部門每次都會要求該企業提交新的用地申請材料。后來，該企業訴至法院。

問題：該國土資源管理部門的行為是否符合行政許可法的要求?

分析要點：法院認為，《行政許可法》第三十二條規定，行政機關對申請人提出的行政許可申請，認為申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。本案中，國土資源管理部門多次要求該企業提交新的用地申請材料，而不是一次告知申請人需要補正的全部內容，該行為違反了《行政許可法》第三十二條規定。同時，也違反了《行政許可法》的便民原則，即實施行政許可，應當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優質服務.案例13

某省衛生局向全省所有醫院下發文件，規定凡是在本省醫院銷售的藥品，必須在該省衛生廳辦理“登記”手續，否則醫院不得采購。某藥品生產企業將其剛投入試產的新藥報到衛生廳備案，結果衛生廳要求其提交營業執照等資質文件十余種，并指出其中的三份資質文件不合格，不能辦理登記手續，也不能在該省的醫療機構銷售。此藥品生產企業認為該省衛生廳違法設定行政許可，遂將其告上法庭。

問題：該省衛生廳的行為是否合法？分析要點：本案屬于典型的違法設定行政許可案件。根據《中華人民共和國藥品管理法》和《中華人民共和國藥品管理法實施條例》的規定，藥品生產企業具有合法的營業執照和生產許可證,即為合法藥品產品企業，其產品經國家食品與藥品監督管理部門批準上市后(取得藥品生產批件)，就可以投入生產并在全國范圍內銷售。本案的省衛生廳無權對藥品生產企業的產品在本省的銷售設置“登記”程序。該登記行為的設定是違法的，既違反了行政許可設定事項的規定，也違反了行政許可設定權的分配規則（作為省級人民政府的組成部分，省衛生廳沒有行政許可設定權）。★《行政許可法》第十二條、第十三條對行政許可的設定范圍作出了明確規定，只有六類事項可以設定行政許可。同時《行政許可法》還規定，如果上述事項通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節的；行業組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。第十二章行政強制教學重點：行政強制、行政強制執行的涵義、分類第一節行政強制概述一、行政強制的含義▲主體、對象、目的，如：強制拘留、強制劃拔二、行政強制的種類（一）以強制對象來劃分1、對人身的強制

如：《治安管理處罰法》規定的“強制拘留”▲第三十五條受拘留處罰的人應當在限定的時間內，到指定的拘留所接受處罰。對抗拒執行的，強制執行。2、對財產的強制

如：《海關法》規定的強制抵繳▲第五十三條當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申請復議或者向人民法院起訴的，作出處罰決定的海關可以將其保證金沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強制執行。3、對行為的強制

如：《專利法》規定的“強制許可”▲第四十九條

在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。（二）以強制目的來劃分1、即時性強制

如：《傳染病防治法》規定的“強制隔離”。▲第三十九條醫療機構發現甲類傳染病時，對拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機關協助醫療機構采取強制隔離治療措施2、執行性強制

如：行政強制執行第二節行政強制執行一、行政強制執行的概念▲主體及前提案例14

胡甲是從事服裝經營的個體工商戶。1997年5月,胡甲未經批準,擅自將座落在城關鎮北正街的臨時營業棚改建成兩層樓房。在施工時,該縣城區建設管理所曾多次勸阻無效,胡甲終將樓房建成,并開始營業。6月1日,縣城區建設管理所依法對胡甲的違章建房行為作出處理,責令胡甲在10日內拆除。胡甲在限期內未執行這一決定。于是,縣城區建設管理所派人將胡甲的違章建筑拆除。在拆房時,縣城區建設管理所未通知胡甲或其成年家屬到場,對室內物品也沒有清點保管,致使胡甲經營的部分商品受損。胡甲對縣城區建設管理所的強行拆除行為不服,向法院提起訴訟,要求被告方賠償其經濟損失。問題：縣城區建設管理所強行拆除胡甲的房屋是否合法?分析要點：首先,縣城區建設管理所無權強行拆除胡甲的違章建筑。本案中,縣城區建設管理所對胡甲的違章建筑做出”強制拆除”的決定是合法的,但由于其沒有行政強制執行權而實施了行政強制執行行為,其行為構成違法。

其次,縣城區建設管理所實施的行政強制執行行為在程序上也是違法的。行政強制執行行為直接影響著行政管理相對方的權益，因此必須嚴格遵守法定程序。本案中縣城區建設管理所既沒有對強行拆除決定進行復核、通知當事人到場，也沒有對當事人的合法財產采取妥善保管,這些都不符合行政強制執行程序的要求。二、行政強制執行的種類（一）間接強制1、代執行如：《廈門市環境保護條例》代執行的規定：第二十條審批部門審批意見中規定的施工過程中的環境保護對策措施，建設單位應當明示公布，施工單位應當嚴格實施。拒不實施的，可由原環境影響評價文件審批部門責令停止施工，或者組織其他單位代為實施，所需費用由施工單位承擔。施工單位拒不承擔所需費用的，由組織代為實施的行政主管部門責令限期繳納，施工單位逾期仍不繳納的，由組織代為實施的行政主管部門依法申請人民法院強制執行。

《廈門市環境保護條例》的這一規定，是過去“誰污染誰治理”觀念的延伸，即“誰污染誰付費”。廈門市環保局負責人解釋說：“比如施工工地，在施工過程中要噴水控制揚塵，但是很多工地為了省錢，不噴水。6月5日以后，再碰到這種情況，我們就可以組織消防或者其他單位去噴水降塵，但費用由施工單位承擔，我們還將按照環保法規規定予以處罰。這樣，相對提高了違法成本，有利于遏制違法現象的發生。”2、執行罰

如《中華人民共和國行政處罰法》（51條）規定：到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款。（二）直接強制1、人身強制執行2、財產強制執行第三節即時強制一、即時強制的含義▲不以相對方不履行義務為前提

如《治安管理處罰條例》規定：第十二條醉酒的人在醉酒狀態中，對本人有危險或者對他人的安全有威脅的，應當將其約束到酒醒。二、即時強制的種類

第十五章行政合同教學重點：行政合同的概念、履行原則第一節行政合同概述一、行政合同的概念例：政府與農民簽訂棉花采購合同公務員借調合同農村土地承包合同企業承包合同第二節行政合同的締結、變更和解除一、行政合同的締結方式（一）招標（二）拍賣（三）邀請發價（四）直接磋商二、行政合同的履行▲履行的原則1、實際履行原則2、自己履行原則3、全面適當履行原則

三、行政合同的變更和解除（一）行政合同的變更指主體、客體、內容條款的變更（二）行政合同的解除

1、單方解除

2、協議解除（三）變更和解除行政合同的法律后果第十六章行政指導教學重點：行政指導的含義和分類第一節行政指導的概述一、行政指導的概念

注意：①行政指導是一種事實行為，沒有法律效力。②表現形式有：示范、勸告、告誡、建議、協商等

例：鄉政府建議農民采用先進耕作技術：拋秧技術二、行政指導與行政命令▲行政指導沒有強制力，行政命令有強制力。案例15

廣西最大的反季節蔬萊產銷地田陽縣實施行政指導的做法：在該縣舉辦的農業科技推廣會上，縣政府利用大展板向農民推薦了各鄉鎮近年來探索成功的“蕉菜套種”、“三造西瓜”等10種農業生產新模式，每種模式均附有技術要點、各生產階段的彩色照片、有關村社和農戶增收實例等等，讓能識字、懂農活的農民一看就明白。這也是典型的農業結構調整方面的具有普遍參考意義的行政指導實例。（參見《新華日報》2000年3月20日嵇永強等人的文章。）第二節行政指導的種類一、有法律依據的行政指導和無法律依據的行政指導

二、普遍的行政指導和個別的行政指導

三、規制性行政指導、調整性行政指導、助成性行政指導

第十七章行政處罰教學重點：行政處罰的含義、原則；行政處罰的種類、適用、管轄第一節行政處罰概述一、行政處罰的概念

注意：①違反的是行政法律規范②與行政處分不同第二節行政處罰的原則一、處罰法定原則案例172001年11月20日,某市某區公安分局查證了劉某在1999年2月3日盜竊他人一輛自行車的違法行為,證據確鑿,劉某也供認不諱。2001年11月22日,某市某區公安分局根據《治安管理處罰條例》第23條第1項的規定,依法定程序做出對劉某行政拘留10天的處罰決定。

問題：西市區公安分局的處罰決定是否有效。

分析要點：

《治安管理處罰條例》規定行為處罰時效為6個月,即違反治安管理的行為發生后6個月內未被發現的，以后何時何地再發現,均不再予以處罰。本案中某市某區公安分局對劉某的處罰顯然已超過6個月的處罰時效,因此是違法無效的。二、處罰公正、公開原則

例：甲、乙兩人的違法事實和情節相同，公安機關對甲裁決拘留，而對乙只罰款50元，公安機關做法對嗎？三、處罰與違法行為相適應原則四、處罰與教育相結合的原則

例：超載罰款就放行。五、不免除民事責任，不取代刑事責任原則六、救濟原則第三節行政處罰的種類和設定一、行政處罰的種類（一）人身罰

注意：①人身罰的設定權是法律②人身罰的行使權是公安機關

1、行政拘留（1——15日）

2、勞動教養（1——3年）（二）行為罰1、責令停產停業

2、暫扣和吊銷許可證和營業執照（三）財產罰1、罰款

2、沒收財物（四）申誡罰

1、警告

2、通報批評二、行政處罰的設定案例18

某縣人民政府為確保其轄區白水鄉的水利修復工程如期竣工，根據上級口頭指示，作出如下決定：白水鄉凡有勞動能力者除在校學生外，都必須上堤參加水利修復工程。違者每一勞動力缺工一天，罰款50元。罰款達200元者，可以強行收繳，并拘留10天。該鄉以此決定為依據，對農民張某作出罰款300元，當場收繳，并拘留10天的行政處罰決定。張某不服，遂向該縣人民法院提起行政訴訟。

請評價本案中縣人民政府決定的合法性。分析：★行政處罰法規定限制人身自由的行政處罰只能由法律設定，該縣僅依據上級口頭指示所作出的決定中是不能設置行政拘留這種限制人身自由的行政處罰方式的。因此，該鄉對張某作出的具體行政行為是無效的。第四節行政處罰的管轄與適用一、行政處罰的管轄▲解決由誰處罰問題案例19

甲縣燃燒公司經理陳某到乙縣考察市場情況，卻被乙縣煤礦公司以拖欠貨款為名扣留。半個月后，陳某回到甲縣，向甲縣公案局報案。甲縣公案局趕往乙縣拘留乙縣煤礦公司經理等人，被乙縣公案局制止。乙縣公案局認為甲縣公案局無權處理此案，而應由乙縣公案局處理。問：哪個公案局做對？二、行政處罰的適用▲解決怎樣處罰問題（一）含義（二）條件（三）方式

1、一事不再罰款

2、關于行政處罰的具體裁量案例202001年8月，劉某駕駛一輛超載貨車運送一車煤從A省開往C省。劉某在A省被路政管理人員依照法定程序罰款200元；行駛到在C省H縣時，同樣被路政管理人員攔住，雖然劉某出示了在A省的罰單，但仍然被依照法定程序罰款200元。于是，劉某不服，訴至H縣人民法院。問題：H縣路政管理人員對劉某的罰款行為是否符合行政處罰法的相關規定。

分析要點：

H縣路政管理人員對劉某的罰款違反了《行政處罰法》第24條的規定，依法應給予撤。★《行政處罰法》第二十四條對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。第五節行政處罰的程序一、簡易程序（當場處罰程序）二、一般程序▲《行政處罰法》第三十三條違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以50元以下、對法人或者其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。第六節行政處罰的執行一、行政處罰執行的原則（一）當事人自覺履行原則。（二）復議和訴訟期間，行政處罰決定不停止執行原則。（三）決定罰款與收繳罰款相分離原則。第十八章行政監督

教學重點：行政監督的概念，一般行政監督的方式；行政監察、行政監督與監督行政行為的關系。第一節行政監督概述一、行政監督的概念

▲行政監督屬于行政行為二、行政監督與監督行政行為的關系二、行政監督與監督行政行為的關系

上級行政機關監督內部監督行政監察

（行政監督）審計監督行政法制監督司法機關監督外部監督權力機關監督（監督行政行為）其它組織、公民監督

第二節一般行政監督一、一般行政監督的概念二、一般行政監督的主要方式（一）報告工作（二）執法監督檢查（三）審查批準（四）備案（五）行政復議（六）懲戒

第三節行政監察掌握概念即可

第四節審計監督掌握審計的本質、對象錢穆制度陷阱：中國著名的歷史學家錢穆在分析中國歷史時指出，中國政治制度演繹的傳統是，一個制度出了毛病，再定一個制度來防止它，相沿日久，一天天地繁密化，于是有些卻變成了病上加病。越來越繁密的制度積累，往往造成前后矛盾。這樣，制度越繁密越容易生歧義，越容易出漏洞，而執行新制度的人往往在分歧爭執中敵不過固守舊制度的人，因而越失去效率。第十九章行政責任教學重點：行政責任、行政違法、行政不當的概念，行政責任的構成要件第一節行政違法與行政不當一、行政違法

1、概念①是行政主體的違法，而不是行政相對方的違法；