以教唆犯為例解析共犯的屬性摘要:共同犯罪一直是刑法理論上最為復雜的問題，其中關于共犯的性質問題更是爭議已久。這些爭論也在一定程度上造成了混亂，使共犯屬性問題成為了刑法理論中的“絕望紙章”。理論上關于共犯的屬性問題主要有“共犯獨立性說”和“共犯從屬性說”，后來，眾多學者紛紛批判二者的不足之處，于是有的學者就采取折中的辦法，提出了“共犯二重性說”。而共犯的屬性對于共犯的成立范圍和停止形態具有重要的影響，從而直接影響到對共犯的處罰問題。筆者認為，討論共犯的屬性一定要結合本國的立法現狀，我國占主導地位的學說是“共犯從屬性說”，但是我國刑法第29條第2款又給持“共犯獨立性說”的學者提供了立法基礎，對共犯理論的探討造成了一定的混亂。筆者擬從各學說的觀點、理論基礎進行分析，討論教唆犯的屬性并對各學說進行評析，再結合我國的立法現狀對教唆犯的屬性進行論證，以求理清自己在共犯問題上的思路。關鍵詞教唆犯共犯從屬性獨立性雙重屬性一、共犯屬性的爭鳴（一） 共犯屬性概說關于共犯的屬性，中外法學界一直都有激烈的爭論。在西方法學界，主要存在“共犯從屬性說”與“共犯獨立性說”尖銳對立的兩派，隨著刑法理論的發展，這兩種學說呈現出相互吸納之勢。實際上，關于這兩種學說的爭論是客觀主義刑法理論與主觀主義刑法理論所持的兩種不同的立場在共同犯罪問題上的不同反映?！肮卜傅谋举|論是犯罪論的基本的對立的投影。新派刑法學與舊派刑法學在犯罪論上最大的對立點之一，就是關于共犯本質的獨立性說與從屬性說之爭?！?在這兩種學說的爭鋒相對中，我國學者的一些看到了單獨采用任何一種學說都有它的不足之處，于是他們秉持著“中庸之道”的理念，認為共犯既有“從屬性”又有“獨立性”的特點，提出了“共犯二重性說”。筆者下面將系統的闡述一下這三種學說的主要觀點和理論基礎。（二） 共犯從屬性說大體上講，共犯從屬性說是客觀主義刑法理論在共同犯罪問題上的體現，這一刑法觀認為，刑事責任的基礎是表現在外部的犯罪人的行為及其實害，或者說犯罪概念的基礎、可罰性及其刑罰量的根據是客觀行為及其實害。對此，我國學者張明楷、黎宏、楊金彪等人認為，基于犯罪的本質在于法益侵害的認知和維護構成要件的機能、限定處罰范圍、實現公平處罰理念的旨趣，應倡導共犯從屬性說。該說的基本主張是，犯罪的本質是侵犯法益，教唆犯之所以受到處罰，在于其通過使正犯實施實行行為，參與對法益的侵犯。單純的教唆行為不具有獨立的違法性，難以侵害法益甚至欠缺法益侵害的危險，因而原則上只有當正犯著手實行犯罪，使法益受到具體的、緊迫的危險時，才有處罰教唆犯的必要。曾根威彥教授批判共犯獨立性說之主張，他認為獨立性說混淆了正犯與共犯之間的區別，也否定了間接正犯存在之必要性。然而，在正犯著手之前，何以言其行為造成對法益的侵害，何以存在處罰之依據，所以承認共犯獨立的犯罪性和處罰性有失偏1馬克昌.比較刑法原理（外國刑法學總論）[M].武漢:武漢大學出版社,2002:658.頗。林山田教授認為：共同犯罪的特點就在于從犯對正犯的從屬性，從犯對正犯實行行為的依賴是從犯構成犯罪的前提，共犯獨立性刻意主張其犯罪表征說是毫無意義的。在正犯著手實行行為前，從犯要成立犯罪缺乏客觀的構成要件而不能成為犯罪的主體，只有正犯實施了犯罪行為后，才有客觀要件的存在而使從犯成立犯罪，受到處罰。因此，所謂的共犯獨立性不是共犯的性質，共犯必須從屬于正犯實施的犯罪行為才能成立。2（三） 共犯獨立性說而共犯獨立性說是主觀主義刑法理論在共同犯罪問題上的體現。其認為，刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格即反復實施犯罪行為的危險性，或者說犯罪概念的基礎、可罰性及其刑罰量的根據是危險性格。首倡獨立性說的學者是余淦才先生。其認為教唆犯并不具有從屬性，換言之，即便被教唆人沒有犯被教唆的罪，亦可成立教唆犯（只是由于沒有造成實際的危害結果，因而可以從輕或者減輕處罰），這正是共犯獨立性說的基本主張和結論。德國學者科勒認為：在刑法理論發展的進程中，“個人責任”原則保持著極大的合理性，教唆人不應該因為被教唆人的實行行為而承擔法律責任，持有教唆從屬性觀點的學者顯然置現今文化理念于不顧，共犯獨立性才是共犯的性質。賓丁持有相同的觀點，他認為犯罪主體的可罰性完全以自身行為為起因，故教唆犯或者幫助犯作為犯罪主體的可罰性自然由固有的“惡”引起，與正犯的實行行為無關。他們一致認為：共犯從屬性忽略了教唆犯或幫助犯行為本身的反社會的潛在威脅，一味強調其犯罪性和可罰性根源于他人（正犯）的行為，其理論是對“個人責任”原理和“責任主義”原理的違背。3（四） 共犯二重性說一些學者認為從屬性說與獨立性說都有失偏頗，割裂了正犯與共犯的關系。于是結合二者的觀點提出了“共犯二重性說”，首創這一學說的是伍柳村先生，他認為，被教唆人所實施的被教唆的犯罪行為是實現教唆犯犯罪意圖、達到犯罪目的的前提，沒有被教唆人的實行行為就不會發生危害社會的結果，對于教唆犯的定罪和處罰將缺乏合理依據，所以，在這種層面上而言，教唆犯的犯罪性和處罰性是從屬于被教唆人的實行行為的，教唆犯具有從屬性。但是，共同犯罪表露犯罪意圖的行為區別于單個人的犯意表示，單個人的犯意表示沒有發生社會關系，只是屬于個人心理意念的表達，不具備任何社會危險性，而共同犯罪的教唆行為發生了社會關系，在具有教唆人與被教唆人的情況下，其行為已經造成潛在威脅，因此，無論被教唆人是否實施被教唆的犯罪行為，教唆行為本身的主觀惡性展露無遺，應當將教唆行為認定為犯罪。在這個層面上講，教唆犯又具有相對獨立性。4此外，馬克昌先生認為，我國刑法規定的教唆犯確實具有兩重性，但獨立性是主要的。《刑法》第29條第1款中的教唆犯屬于共犯教唆犯，其從屬性體現在實行從屬和犯罪形態的從屬性，而其獨立性則體現在處罰上的獨立性（即對教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用處罰，而非依照實行犯的刑罰來處罰）；與此相對，《刑法》第29條第2款中的教唆犯屬于非共同犯罪中的教唆犯（獨立教唆犯），只有獨立性而無從屬性，亦即教唆犯的成立無需以正犯著手實行犯罪為前提。二、共犯屬性的評析2林山田.刑法通論[M].北京:北京大學出版社,2012:17.3陳子平.論共犯之獨立性與從屬性[J].刑事法評論,2007⑵:8-10,11.4伍柳村.試論教唆犯的二重性[J].法學研究,1982（1）:18,17-18.（一） 對“共犯獨立性說”的評析共犯獨立性說是主觀主義刑法觀思想的體現，它以犯罪征表說為理論基礎。我們不能否認這一學說在以前犯罪猖獗的社會起到過維護社會穩定，懲罰犯罪的積極效果，但是現在，它已經不符合時代發展的潮流了?！肮卜釜毩⒄f”主要有以下不足之處：第一，主觀主義刑法色彩濃厚，擴大了共犯的處罰范圍，不利于保障人權。在教唆犯罪中，當被教唆者沒有犯教唆之罪時，對教唆犯進行處罰，過于看重行為人的思想，容易擴大犯罪的處罰范圍，違背了刑法的謙抑性，它走的是一條犯罪化的道路，與非犯罪化的世界潮流相悖。若徹底貫徹獨立性說，能否堅持罪刑法定原則值得懷疑，依法治國的前景堪憂。第二，混淆了實行行為和教唆行為的界限，并有解除未遂犯理論的嫌疑。共犯獨立性說的一個重要觀點在于教唆行為也是實行行為，刑法總則就未遂犯所規定的是“已經著手實行犯罪”包括了教唆犯、幫助犯實施教唆行為、幫助行為。也就是說教唆犯只要實施了教唆行為就是實行犯罪，如果被教唆之人沒有犯教唆之罪則教唆犯構成犯罪未遂。但是，這與我國刑法理論相違背，如果教唆行為也是實行行為，那么，當甲教唆乙去丙家中將丙殺死，而乙在去往丙家中就被警察抓獲，乙此時不就屬于故意殺人的預備，而甲的行為卻屬于故意殺人的未遂？這顯然不符合我國刑法的規定。第三，它造成了對教唆犯處罰上的不協調性。當被教唆的人連犯罪預備行為也沒有實施時，也要適用刑法第29條第2款處罰教唆犯，這意味著對教唆犯最多只能減輕處罰而不能免除處罰，但被教唆人如果單獨實施犯罪預備行為，按照刑法第22條的規定，可以免除處罰。由此出現的奇怪現象是，對直接面對法益的單獨預備犯的處罰，比必須通過被教唆人才能（間接）針對法益的教唆預備犯的處罰要輕。這種說法明顯存在不合理之處。第四，基于獨立性說對幫助犯性質所作的解釋結論與刑法關于幫助犯的規定不相符，從而有違罪刑法定原則。因為根據征表說，當行為人實施教唆行為時就征表其危險性格，同樣，當行為人實施了幫助行為時也征表出其危險性格；既然如此，在被幫助人沒有犯罪的情況下，對幫助犯也必須處罰。第五，它導致無身份者獨立構成身份犯之共犯的不當結論。根據共犯獨立性說，甲為無身份者教唆國家工作人員乙進行貪污行為，而乙沒有犯被教唆之罪，對甲卻要以貪污罪來進行處罰，這完全違背了我國刑法的規定。我國刑法理論關于構成身份犯罪，必須要有有身份者的實行行為，無身份者絕對不能單獨構成身份犯罪。（二） 對“共犯二重性說”的評析從表面上看，二重性說似乎是兼采了獨立性說與從屬性說的優點，達到了主客觀的統一，堅持了具有兼容性、辯證性和中立性的理論，因此得到了很多學者的認同。但是，筆者認為，二重性說只是從表面上對教唆犯的獨立性與從屬性進行區分，而沒有從獨立性說與從屬性說的實質與根基上去討論獨立性與從屬性，這很容易導致這一學說集中了前兩種學說的缺點，從而造成理論上的混亂。此外，共犯獨立性說與共犯從屬性說是兩大刑法理論的對立，二者的基本觀點和理論基礎都是非此即彼的關系，不可能達到統一，所以也不可能出現所謂的二重性說。（三） 對“共犯從屬性說”的評析“共犯從屬性說”堅持了客觀主義的刑法理論的立場，是輕刑化的刑法觀的體現，符合現代社會注重人權保障的理念，限制了共同犯罪的處罰范圍。其以法益侵害說為基礎，將一般的法益侵害視為犯罪的本質。三、 從我國現行刑法第29條第2款看教唆犯的屬性從上文的分析我們可以看出共犯屬性的獨立性學說存在的種種問題，所以筆者是贊同共犯從屬性學說。而我國《刑法》第29條第2款的規定，會給共犯從屬性說的普遍確立帶來很多障礙，所以，我們有必要對本款進行分析，以消除共犯獨立性說的立法依據。對此，筆者擬從對本條文的解釋方法入手進行分析：第一，對刑法第29條第2款的解釋必須堅持刑法的客觀主義立場。刑法的客觀主義理論以行為人的行為出發，如果沒有客觀行為，沒有客觀的法益侵害后果，就沒有犯罪?？陀^主義論者認為，如果以行為人的主觀惡意作為處罰依據，會混淆法律與道德的界限，還可能會造成法官的擅斷，不利于保障人權。因此，在刑法客觀主義的重要性得以彰顯的今天，把原本對共犯從屬性已經做出規定的刑法條文朝著刑法主觀主義的方向解釋，存在明顯缺陷。對刑法第29條第2款進行刑法主觀主義的解釋，明顯是不可取的，對我國刑法相關規定的解釋，必須考慮刑法客觀主義的世界潮流。第二，對刑法第29條第2款的必須進行實質的、功能性的解釋。我們在對法律條文進行解釋時不能僅僅憑借詞語的表面意思進行解釋，要通過權衡刑法條文的目的、行為處罰的必要性、國民的預測可能性、刑法條文的協調性、解釋結論與用語核心含義的距離等諸方面才能得出結論。的確，如果僅僅從字面上看，在被教唆者著手實行但未既遂的場合，被教唆者成立犯罪未遂，是“已經犯了被教唆的罪”而不再屬于“沒有犯被教唆的罪”，似乎對教唆犯不能再引用第29條第2款進行處罰，但是，如果考慮法條目的，對僅僅造成法益危險的行為的處罰，要輕于造成法益實害的情形。那么，對“被教唆人沒有犯被教唆的罪”的解釋，完全可以限定為“被教唆人沒有犯被教唆的（既遂）罪”。換言之，即便是被教唆者著手實行的場合，只要其尚未達到既遂狀態，就可以認為被教唆者“沒有犯被教唆的罪”這樣的解釋結論完全在法條的目的范圍之內。此外，對共犯（未遂意義上的概念）的從屬性進行討論時，必須在有正犯概念出現后才能進行，其只能討論正犯著手實行之后既遂之前，共犯是獨立還是從屬于正犯的問題。在教唆預備階段，不存在共犯從屬性問題，也沒有教唆未遂問題，而這正是共犯的實行從屬性說的要義。教唆預備的處罰理由僅僅是預備犯的法理，即教唆行為具有造成構成要件結果的抽象危險。所以，第29條第2款不是關于教唆犯的屬性問題，只是對教唆犯的處罰規定，與教唆犯的屬性沒有任何關系。本條款也自然就不能成為持獨立性說學者的立法支撐了。四、 結語共犯的性質問題是共同犯罪理論中的一個重要問題，具有重要的研究價值。筆者在立法倫層面仍然堅持共犯從屬性說，我國的刑法應該傾向于客觀主義立場，要注重刑法的人權保障機能的發揮。共犯的性質是一個牽涉甚廣的難題。從宏觀上說，它與刑法基本理念、刑事立法、刑事政策、法律傳統等有著密切的聯系，從微觀上說，它與犯罪停止形態、身份、犯罪故意等問題也存在交叉和重疊，因而在理論研究中，對共犯的性質所關聯的問題很難全面顧及。本文的論述仍然是粗淺、片面的，即使就整個理論界對這一問題的研究而言，也很難談得上深入。在共犯的性質問題上，研究的深度和廣度都需大力開拓。參考文