第十五章

國(guó)際民事訴訟

程序InternationalCivilProcedure第十五章國(guó)際民事訴訟程序

第一節(jié)國(guó)際民事訴訟的概念與特征第二節(jié)國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)第三節(jié)國(guó)際民事訴訟程序中的特殊問(wèn)題第四節(jié)國(guó)際民事司法協(xié)助第五節(jié)外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行

第一節(jié)國(guó)際民事訴訟的概念與特征

（一）國(guó)際民事訴訟的定義與性質(zhì)（二）國(guó)際民事訴訟法的法律淵源（三）國(guó)際民事訴訟的基本原則

（四）國(guó)際民事訴訟主體的定位（一）定義與特征

國(guó)際民事訴訟法是指規(guī)定國(guó)際民事訴訟程序的各種法律規(guī)范的總和。包含三方面的內(nèi)容：（1）內(nèi)國(guó)法院或其他機(jī)構(gòu)對(duì)什么樣的案件具有管轄權(quán)？哪些案件屬內(nèi)國(guó)法院的專屬管轄權(quán)？哪些案件可由雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇內(nèi)國(guó)或外國(guó)法院管轄？等等。（2）外國(guó)人在內(nèi)國(guó)的民事訴訟地位問(wèn)題，如起訴、應(yīng)訴的能力、訴訟費(fèi)用擔(dān)保或免除、法律救助等。（3）國(guó)際民事訴訟的取證規(guī)則有何特殊之處？司法和司法外文書(shū)的送達(dá)等。（4）外國(guó)判決、仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行等。（二）法律淵源（三）基本原則

國(guó)際民事訴訟的基本原則是指為各國(guó)所公認(rèn)的，貫穿于國(guó)際民事訴訟整個(gè)領(lǐng)域，在國(guó)際民事訴訟各個(gè)階段對(duì)所有訴訟參與人具有普遍指導(dǎo)意義的基本準(zhǔn)則。包含三方面的內(nèi)容：

（1）國(guó)際主權(quán)原則（2）國(guó)民待遇原則（3）遵守國(guó)際條約原則（四）國(guó)際民事訴訟主體的定位1.概述

2.外國(guó)人的國(guó)際民事訴訟地位我國(guó)有關(guān)涉外訴訟代理的規(guī)定,主要體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第241條：“外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國(guó)的律師?！?/p>

最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第308條明確規(guī)定，國(guó)際民事訴訟中的外籍當(dāng)事人，可以委托其本國(guó)人為訴訟代理人，也可以委托本國(guó)律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人。

3.國(guó)際組織的國(guó)際民事訴訟地位第二節(jié)國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)

（一）概念和意義

（二）國(guó)際民事訴訟管轄的分類

1、根據(jù)訴訟目的：對(duì)人訴訟管轄權(quán)和對(duì)物訴

訟管轄權(quán)

2、根據(jù)確定管轄的基本依據(jù)：屬地管轄權(quán)和

屬人管轄權(quán)3.根據(jù)管轄權(quán)的強(qiáng)制性：專屬管轄權(quán)和任意管轄權(quán)

4.根據(jù)管轄權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)：法定管轄權(quán)和協(xié)議管轄權(quán)

5.根據(jù)管轄權(quán)規(guī)則的適用對(duì)象：直接管轄權(quán)和間接管轄權(quán)

（三）不同法系關(guān)于國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)的主要規(guī)定

一國(guó)法院對(duì)國(guó)際民事案件行使管轄權(quán)的依據(jù)主要是國(guó)際民事關(guān)系的主體、客體或事實(shí)同法院地國(guó)存在的某種聯(lián)系。各國(guó)立法對(duì)于行使管轄權(quán)的根據(jù)的規(guī)定不一。主要有三大法系國(guó)家的規(guī)定，分別為：

1.英美法系國(guó)家

2.拉丁法系國(guó)家

3.德國(guó)法系國(guó)家

（四）有關(guān)國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)的國(guó)際立法

由于各國(guó)有關(guān)國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)的國(guó)內(nèi)立法存在較大的差異，不可避免地產(chǎn)生有關(guān)國(guó)家法院對(duì)某一國(guó)際民事案件行使管轄權(quán)的沖突。為了解決這些管轄權(quán)的沖突，國(guó)際社會(huì)締結(jié)了許多國(guó)際條約，以規(guī)定各國(guó)法院行使管轄權(quán)的原則和依據(jù)。這些條約有雙邊條約也有多邊條約，有專門(mén)性條約也有普遍性條約。這些條約體現(xiàn)了國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)的一些共同的趨勢(shì)，即：1.過(guò)度管轄權(quán)受到限制；

2.協(xié)議管轄受到了一定程度的承認(rèn)；

3.慣常居所成為確立國(guó)際民事管轄權(quán)的重要依據(jù)。(五）中國(guó)有關(guān)國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定

1.普通地域管轄

2.特殊地域管轄

3.專屬管轄

我國(guó)《民事訴訟法》第34條和第246條規(guī)定了人民法院專屬管轄的案件：（1）因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，應(yīng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院專屬管轄；（2）因港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟，應(yīng)由港口所在地人民法院專屬管轄；（3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，應(yīng)由被繼承人死亡時(shí)的住所地或主要遺產(chǎn)所在地的人民法院專屬管轄；（4）因在中華人民共和國(guó)履行中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，應(yīng)由我國(guó)人民法院專屬管轄。

4.協(xié)議管轄

我國(guó)《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書(shū)面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國(guó)法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”

5.推定管轄

我國(guó)《民事訴訟法》第245條規(guī)定：“涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院管轄不提出異議的，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的院?！保﹪?guó)際民事訴訟中的平行訴訟

（一）平行訴訟的概念1.平行訴訟，又稱待決訴訟（lispendens)，是相同當(dāng)事人就同一爭(zhēng)議基于相同事實(shí)及相同訴因同時(shí)或先后在兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的法院進(jìn)行訴訟的現(xiàn)象。它還被稱為“雙重起訴”或“訴訟競(jìng)合”。2.它具有兩種形式：（1）重復(fù)訴訟（repetitivesuits)，是指原告在一國(guó)法院提起訴訟后，又針對(duì)同一被告就同一糾紛事實(shí)向系屬另一法域有管轄權(quán)的法院再次起訴。（2）對(duì)抗訴訟（reactivesuits)，是指第一個(gè)訴訟的被告依據(jù)同一糾紛事實(shí)以第一個(gè)訴訟的原告為被告向系屬其他法域有管轄權(quán)的法院提起的訴訟。（二）平行訴訟的解決1.通過(guò)締結(jié)國(guó)際條約的方式解決和防止國(guó)際民事訴訟沖突，如1971年的《海牙民商事案件外國(guó)判決的承認(rèn)和執(zhí)行公約》、1968年的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行的布魯塞爾公約》以及海牙國(guó)際私法會(huì)議現(xiàn)在正起草制定的《民商事管轄權(quán)和外國(guó)判決公約》。2.通過(guò)國(guó)內(nèi)立法的方式防止和解決國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)沖突：（1）在國(guó)內(nèi)立法中規(guī)定在一定條件下中止或駁回在本國(guó)的訴訟；

（2）采用中止本國(guó)的訴訟或中止外國(guó)的訴訟的方法解決一事兩訴問(wèn)題，如英國(guó)法院的做法。英國(guó)法院在決定是否中止本國(guó)的訴訟時(shí)通常會(huì)考慮：第一，在何國(guó)可取得證據(jù)，在英國(guó)或國(guó)外審理的有關(guān)便利條件及費(fèi)用；第二，合同是否適用外國(guó)法律；第三，合同各方與何國(guó)有聯(lián)系，密切程度如何；第四，被告是否真誠(chéng)希望案件在外國(guó)審理，或僅為謀求訴訟程序上的好處；第五，原告是否會(huì)因到外國(guó)起訴受到損害。（3）允許平行訴訟，并以首先作出的判決定案；（4）采用不方便法院原則來(lái)解決一事兩訴。3.對(duì)已由其他法院作出判決的同一案件進(jìn)行再審的法院作出的判決不予承認(rèn)和執(zhí)行；4.承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，法院實(shí)行自我限制；5.在特定種類案件中規(guī)定本國(guó)法院行使管轄權(quán)的限制性條件，以防止國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)沖突的產(chǎn)生。這些限制性條件包括：（1）本國(guó)法院行使涉外民商事訴訟管轄權(quán)以有關(guān)外國(guó)法律承認(rèn)和被告同意本國(guó)法院對(duì)案件的管轄權(quán)為條件；

（2）本國(guó)法院對(duì)某類案件行使管轄權(quán)，以外國(guó)法院未行使管轄權(quán)為條件。（3）以判決能在當(dāng)事人本國(guó)得到執(zhí)行為本國(guó)法院行使管轄權(quán)的條件。6.采用必要管轄權(quán)制度

為了解決國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)的消極沖突，有的國(guó)家法律規(guī)定，如果某一國(guó)際民事案件不可能在外國(guó)進(jìn)行或不能合理地要求在外國(guó)提起時(shí)，與該案有足夠聯(lián)系的本國(guó)法院有管轄權(quán)。這就是所謂的“必要管轄權(quán)”。（七）國(guó)際民事訴訟中的不方便法院原則

不方便法院原則（ForumNon-ConveniensDoctrine)，是指對(duì)某一涉外民商事案件具有管轄權(quán)的法院，由于其本身就審理這一案件而言是嚴(yán)重不方便的，因而拒絕行使管轄權(quán)，從而促使原告在另一個(gè)更為方便的法院進(jìn)行訴訟。（三）我國(guó)有關(guān)平行訴訟的立法及實(shí)踐

【案例分析1】中國(guó)公民忻清菊訴美國(guó)公民曹信寶離婚案

原告：忻清菊，女，中國(guó)公民。被告：曹信寶，男，美國(guó)公民。原告和被告于1944年在中國(guó)結(jié)婚，婚后生育二女，現(xiàn)

均已結(jié)婚自立。被告于1949年去了臺(tái)灣，后于1957年去美國(guó)

定居，于1991年入美國(guó)籍。雙方分離后，常有音訊聯(lián)系，原

告也于1975年赴美與被告共同生活。1984年后，原、被告每

年回國(guó)探親一次，并先后購(gòu)買(mǎi)了寧波市江東荷花一村住宅一

套，鄞縣莫枝鎮(zhèn)錢(qián)湖西路住宅一套，翻建了鄞縣莫枝鎮(zhèn)東街

住房一全間。1989年3月，原、被告在美國(guó)發(fā)生矛盾，被告獨(dú)自來(lái)中國(guó)與一婦女同居。1990年10月，原告也回到中國(guó)，要求被告斷絕與同居?jì)D女的關(guān)系，被告不聽(tīng)，并回美國(guó)辦理了與原告的離婚手續(xù)，又以掛失為名提取了夫妻在美國(guó)合存的存款8萬(wàn)多美元。1991年3月，被告又來(lái)到中國(guó)，并于同年8月17日持美國(guó)密蘇里州杰克遜郡巡回法庭作出的原、被告離婚的判決書(shū)，在寧波市民政局涉外婚姻登記處辦理了與原同居?jì)D女的結(jié)婚登記。1991年12月14日，原告向?qū)幉ㄊ兄屑?jí)人民法院提起訴訟，要求與被告離婚，分割夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財(cái)產(chǎn)；判令被告支付自1989年3月至今的生活費(fèi)13200美元，并應(yīng)由被告承擔(dān)其離婚后每月扶養(yǎng)費(fèi)400美元。

被告同意離婚，并同意分割在中國(guó)的三處房產(chǎn)；不同意支付原告生活費(fèi)和扶養(yǎng)費(fèi)，因?yàn)楸救嗽诿绹?guó)只靠美國(guó)政府發(fā)給的養(yǎng)老金維持基本生活，原告還有兩個(gè)女兒可以贍養(yǎng)。審判理由及結(jié)果：寧波市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告系美國(guó)公民，原告系中國(guó)公民，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第147條、第148條和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第188條之規(guī)定，本件涉外離婚案件應(yīng)適用中國(guó)法律。被告持美國(guó)法院的離婚判決在寧波市民政局涉外婚姻登記處辦理的結(jié)婚登記，因其未向我國(guó)有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)承認(rèn)該判決，該美國(guó)法院的離婚判決書(shū)在我國(guó)不具有法律效力，故該結(jié)婚登記行為應(yīng)視為無(wú)效。現(xiàn)該登記處已撤銷(xiāo)其婚姻登記，是正確的。原、被告仍為合法夫妻?，F(xiàn)原告向本院提起離婚之訴，并請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)和要求扶養(yǎng)，并無(wú)不當(dāng)。由于被告不珍惜多年的夫妻感情，拋棄年老有殘疾的妻子，斷絕對(duì)原告的生活扶養(yǎng)，致使夫妻感情破裂，過(guò)錯(cuò)在被告。根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》第25條第2款的規(guī)定，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。現(xiàn)雙方共同承認(rèn)有夫妻共同財(cái)產(chǎn)8萬(wàn)多美金和在國(guó)內(nèi)有三處房產(chǎn)，在分割時(shí)應(yīng)適當(dāng)考慮無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的利益。原、被告之間互有扶養(yǎng)義務(wù)。原告沒(méi)有固定收入，且身有殘疾，被告有固定的養(yǎng)老金收入。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，需要扶養(yǎng)的一方有要求對(duì)方給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利，被告有經(jīng)濟(jì)能力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原告的扶養(yǎng)責(zé)任。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》第14條、第25條、第31條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第85條、第88條之規(guī)定，經(jīng)寧波市中級(jí)人民法院持調(diào)解并確認(rèn)，雙方自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議如下：

原、被告自愿離婚。在國(guó)內(nèi)的三處房產(chǎn)歸原告所有。被告一次性支付原告扶養(yǎng)金35000元，于調(diào)解書(shū)送達(dá)時(shí)付清。案件受理費(fèi)9620元，由被告負(fù)擔(dān)。

【案例分析2】1990年3月20日，中國(guó)公民盧某在美國(guó)舊金山購(gòu)票，搭乘一架中國(guó)航空公司的班機(jī)由美國(guó)舊金山飛抵北京。在離機(jī)時(shí)，盧某不慎受傷。盧某為按照美國(guó)有關(guān)法律獲得更高金額的賠償，便在美國(guó)紐約東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)中國(guó)航空公司提起訴訟，要求對(duì)方進(jìn)行損害賠償。中國(guó)航空公司則認(rèn)為中國(guó)為適當(dāng)?shù)姆ㄔ旱?，因而?qǐng)求美國(guó)法院根據(jù)不方便法院理論，駁回原告的起訴。1992年，美國(guó)紐約東區(qū)法院作出判決，認(rèn)為中國(guó)是充分可替代法院，并據(jù)此駁回了原告的起訴。其理由是，雖然在某些情況下，如果另一法院地所提供的救濟(jì)明顯不能令人滿意，則法院將不會(huì)根據(jù)不方便法院理論而駁回原告的起訴，但是，這種情況極為少見(jiàn)。原告在另一法院地所得到的賠償較少，并不意味著該法院地所提供的救濟(jì)明顯不能令人滿意?！景咐治?】中國(guó)國(guó)際鋼鐵投資公司與株式會(huì)社第一勸業(yè)銀行上海分行等四被上訴人借款合同糾紛管轄權(quán)異議上訴案中華人民共和國(guó)最高人民法院民事裁定書(shū)

（2001）民四終字第12號(hào)

上訴人（原審被告）：中國(guó)國(guó)際鋼鐵投資公司。住所地：北京市朝陽(yáng)區(qū)勝古莊二號(hào)院。

法定代表人：楊真，該公司副總經(jīng)理。

被上訴人（原審原告）：株式會(huì)社第一勸業(yè)銀行上海分行。住所地：上海市浦東新區(qū)銀城東路101號(hào)上海森茂國(guó)際大廈25層。

代表人：古賀保馬，該行行長(zhǎng)。

被上訴人（原審原告）：日本興業(yè)銀行北京分行。住所地：北京市朝陽(yáng)區(qū)建國(guó)門(mén)外大街甲26號(hào)長(zhǎng)富宮辦公樓8層。

代表人：中澤幸太郎，該行行長(zhǎng)。

被上訴人（原審原告）：株式會(huì)社三和銀行上海分行。住所地：上海市浦東新區(qū)浦東大道1號(hào)船舶大廈16層。

代表人：御手洗徹，該行行長(zhǎng)。

被上訴人（原審原告）：株式會(huì)社山口銀行青島分行。住所地：山東省青島市香港西路50號(hào)海天大酒店651室。

代表人：神代純英，該行行長(zhǎng)。

上訴人中國(guó)國(guó)際鋼鐵投資公司（以下簡(jiǎn)稱鋼鐵公司）因與被上訴人株式會(huì)社第一勸業(yè)銀行上海分行（以下簡(jiǎn)稱勸業(yè)銀行）、日本興業(yè)銀行北京分行（以下簡(jiǎn)稱興業(yè)銀行）、株式會(huì)社三和銀行上海分行（以下簡(jiǎn)稱三和銀行）、株式會(huì)社山口銀行青島分行（以下簡(jiǎn)稱山口銀行）借款合同糾紛一案，不服北京市高級(jí)人民法院（2000）高經(jīng)初字第539號(hào)民事裁定，向本院提起上訴稱：盡管貸款協(xié)議中司法審核權(quán)載明為無(wú)排他性，但協(xié)議內(nèi)容以香港法律管轄，上訴人和被上訴人明顯有共識(shí)應(yīng)先在香港法庭解決法律糾紛。而且在公平的原則下，在北京使用異地法律審理將令法庭的審判過(guò)程更為繁復(fù)冗長(zhǎng)，并加重法院和訴訟雙方的負(fù)擔(dān)及壓力。并且被上訴人為外國(guó)銀行在中國(guó)的分行地位是確定無(wú)疑的，根據(jù)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第二十一條、第二十二條之規(guī)定，被上訴人盡管在國(guó)家工商管理總局領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，也不具備法人地位。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第十三條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第二條之規(guī)定，被上訴人不具備法律訴訟的主體資格，其與上訴人簽署借款合同的行為，是代理其在國(guó)外的總行所進(jìn)行的，由于被上訴人不具備法律訴訟的主體資格，且其總行與上訴人沒(méi)有就修改合同達(dá)成協(xié)議，而其以自身作為訴訟主體，更改合同的約定，提起訴訟的行為是違反法律規(guī)定的。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第二款之規(guī)定，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審裁定，駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。被上訴人勸業(yè)銀行、興業(yè)銀行、三和銀行、山口銀行答辯稱：一、上訴人的上訴理由不能成立。香港法院對(duì)本案爭(zhēng)議僅有“非專屬”、“非排他性”的管轄權(quán)，被上訴人有權(quán)在香港法院或者其他任何有管轄權(quán)的法域的法院提起訴訟。另，本案合同的簽訂地、履行地及上訴人的住所地都在中國(guó)大陸，所以由北京市高級(jí)人民法院審理本案，將更有利于及時(shí)處理本案爭(zhēng)議，同時(shí)也將有利于本案判決的執(zhí)行。二、上訴人顧慮在公平的原則下，在北京使用異地法律審理將令法庭的審判過(guò)程更為繁復(fù)冗長(zhǎng)，并加重法院和訴訟雙方的負(fù)擔(dān)及壓力，是完全沒(méi)有必要的，因?yàn)樵诒本┦懈呒?jí)人民法院使用異地法律審理民商事案件并非是第一次，同時(shí)，上訴人的顧慮也不是改變管轄的法定理由。

三、上訴人稱：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第二十一條、第二十二條之規(guī)定，被上訴人盡管在國(guó)家工商管理總局領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，也不具備法人地位。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第十三條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第二條之規(guī)定，被上訴人不具備法律訴訟的主體資格。”是完全沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)的。根據(jù)中國(guó)人民銀行《關(guān)于對(duì)商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)民事責(zé)任問(wèn)題的復(fù)函》規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十九條和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四十條的規(guī)定，……商業(yè)銀行的分支機(jī)構(gòu)在總行授權(quán)范圍內(nèi)開(kāi)展業(yè)務(wù)時(shí)，與其他公民、法人和其他組織發(fā)生糾紛引起民事訴訟的，應(yīng)以分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，而不應(yīng)以其總行作為訴訟主體?！北簧显V人完全具備法律訴訟的主體資格。故請(qǐng)求依法駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。

本院經(jīng)審查認(rèn)為：本案系貸款合同糾紛管轄權(quán)異議案件。當(dāng)事人在貸款合同第23（B）條中約定：“本協(xié)議各方不可撤銷(xiāo)地同意，香港的法院擁有非排他性司法管轄權(quán)以聽(tīng)證并決定產(chǎn)生于或關(guān)于本協(xié)議的任何起訴、訴訟或訴訟程序并解決任何有關(guān)爭(zhēng)議（訴訟），并且為此目的并為其他各方的利益本協(xié)議各方服從此類法院的司法管轄?！庇捎诋?dāng)事人約定香港法院享有的管轄權(quán)是非排他性的司法管轄權(quán)，因此不能排除其他依法享有管轄權(quán)的法院的司法管轄權(quán)。且本案當(dāng)事人在貸款合同第23（D）條約定：“在任何第23（B）條中所列的司法管轄地進(jìn)行訴訟不排除任何方在其他任何該方選擇的有權(quán)司法管轄地進(jìn)行訴訟。”因此，被上訴人有權(quán)在香港法院以外的其他依法有管轄權(quán)的法院就貸款合同糾紛提起訴訟。本案中被上訴人向上訴人鋼鐵公司住所地的北京市高級(jí)人民法院提起訴訟，北京市高級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，作為本案被告住所地法院，有權(quán)受理此案。

上訴人稱上訴人和被上訴人明顯有共識(shí)應(yīng)先在香港法庭解決法律糾紛的理由不能成立。另，上訴人稱在公平的原則下，在北京使用異地法律審理將令法庭的審判過(guò)程更為繁復(fù)冗長(zhǎng)，并加重法院和訴訟雙方的負(fù)擔(dān)及壓力，系其主觀猜測(cè)，亦不能構(gòu)成北京高院對(duì)本案不享有管轄權(quán)的理由，上訴人這一上訴理由不能成立。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十九條的規(guī)定，其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四十條的規(guī)定，本案被上訴人屬于可以作為民事訴訟當(dāng)事人的其他組織，且根據(jù)中國(guó)人民銀行《關(guān)于對(duì)商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)民事責(zé)任問(wèn)題的復(fù)函》的精神，本案被上訴人可以作為訴訟主體，而不應(yīng)以其總行作為訴訟主體。上訴人關(guān)于被上訴人不具備法律訴訟的主體資格的上訴理由亦不能成立。

本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原裁定。二審案件受理費(fèi)人民幣50元由上訴人中國(guó)國(guó)際鋼鐵投資公司承擔(dān)。

本裁定為終審裁定。

審判長(zhǎng)王玧

代理審判員任雪峰

代理審判員陳紀(jì)忠

書(shū)記員高曉力

二〇〇一年五月二十一日

【案例分析4】中國(guó)長(zhǎng)江動(dòng)力公司與香港耀榮明泰國(guó)際控股有限公司債務(wù)糾紛管轄權(quán)異議上訴案

中華人民共和國(guó)最高人民法院民事判決書(shū)上訴人（原審被告）：中國(guó)長(zhǎng)江動(dòng)力公司（集團(tuán)）。住所地：湖北省武漢市關(guān)山一路124號(hào)。被上訴人（原審原告）：耀榮明泰國(guó)際控股有限公司。住所地：香港特別行政區(qū)干諾道168－200號(hào)信德中心西翼10樓1008一09室。上訴人中國(guó)長(zhǎng)江動(dòng)力公司（集團(tuán)）（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)動(dòng)公司）因與被上訴人耀榮明泰國(guó)際控股有限公司（以下簡(jiǎn)稱耀榮公司）債務(wù)糾紛管轄權(quán)異議一案，不服福建省高級(jí)人民法院（1999）閩經(jīng)初字第25號(hào)民事裁定，向本院提起上訴稱：耀榮公司原以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛為案由向福建省高級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求長(zhǎng)動(dòng)公司實(shí)際轉(zhuǎn)讓在福建長(zhǎng)平峽陽(yáng)電力發(fā)展有限公司中相當(dāng)于500萬(wàn)美元及相當(dāng)于880萬(wàn)港元的股權(quán)等，該合同履行地在福建，作為合同履行地的法院，福建省高級(jí)人民法院對(duì)該案有管轄權(quán)，對(duì)此無(wú)異議；但在一審審理期間，耀榮公司變更訴訟請(qǐng)求為要求長(zhǎng)動(dòng)公司償還"欠款500萬(wàn)美元和880萬(wàn)港元"，現(xiàn)本案已變更為欠款糾紛，而就欠款糾紛，被告住所地和合同履行地均不在福建，故福建省高級(jí)人民法院對(duì)此案不再享有管轄權(quán)；沃爾頓公司與長(zhǎng)動(dòng)公司之間關(guān)于菲律賓公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以及武漢長(zhǎng)發(fā)電力發(fā)展有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系才是本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系，而這兩份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的履行地均不在福建省，故即使按股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛處理，福建省高級(jí)人民法院對(duì)本案也不享有管轄權(quán)。因此請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審裁定。耀榮公司答辯稱：其向福建省高級(jí)人民法院提起訴訟是基于長(zhǎng)動(dòng)公司承諾向其轉(zhuǎn)讓在福建長(zhǎng)平峽陽(yáng)電力發(fā)展有限公司的股權(quán)以抵償債務(wù)，長(zhǎng)動(dòng)公司已付諸實(shí)施，履行地就在福建省，因而福建省高級(jí)人民法院對(duì)本案享有管轄權(quán)；其變更訴訟請(qǐng)求完全是基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行情況，并非另提起一個(gè)獨(dú)立的欠款糾紛，其變更訴訟請(qǐng)求并不影響作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行地的福建省高級(jí)人民法院對(duì)本案行使管轄權(quán)；本案的主要爭(zhēng)議是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行。故請(qǐng)求駁回上訴人的上訴，維持原審裁定。本院經(jīng)審查認(rèn)為：耀榮公司變更以后的訴訟請(qǐng)求是：“判令長(zhǎng)動(dòng)公司向其償付欠款500萬(wàn)美元和880萬(wàn)港幣及其利息損失”?？梢?jiàn)耀榮公司要求長(zhǎng)動(dòng)公司履行的是還款義務(wù)，而不是要求其在福建長(zhǎng)平峽陽(yáng)電力發(fā)展有限公司的股權(quán)。因此，本案案由應(yīng)為“債務(wù)糾紛”，而不再是“股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”。

而且本案?jìng)鶆?wù)糾紛產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系并不是雙方之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)耀榮公司在一審起訴狀中陳述的事實(shí)，雙方關(guān)于500萬(wàn)美元的債權(quán)債務(wù)關(guān)系源于1994年11月15日耀榮公司的全資附屬公司——沃爾頓公司與長(zhǎng)動(dòng)公司簽訂的關(guān)于收購(gòu)長(zhǎng)動(dòng)公司下屬的菲律賓公司40％股權(quán)的協(xié)議；雙方關(guān)于880萬(wàn)港幣的債權(quán)債務(wù)關(guān)系源于1997年3月1日長(zhǎng)動(dòng)公司與耀榮公司在香港簽訂的關(guān)于"長(zhǎng)動(dòng)公司同意用其在福建長(zhǎng)平峽陽(yáng)電力發(fā)展有限公司的投資追加款或不足部分用追加股份額一次性補(bǔ)償880萬(wàn)港幣或相當(dāng)于880萬(wàn)港幣的人民幣值給耀榮公司"的協(xié)議。長(zhǎng)動(dòng)公司上訴認(rèn)為本案作為債務(wù)糾紛，"被告住所地和合同履行地均不在福建，故福建省高級(jí)人民法院對(duì)此案不再享有管轄權(quán)"這一主張有其事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持。原審法院以本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系、并以該合同的履行地在福建省而確定該院對(duì)本案行使管轄權(quán)沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，原審裁定不當(dāng)，應(yīng)予撤銷(xiāo)。本案應(yīng)由被告住所地的人民法院管轄。本院依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十二條第二款、第一百五十四條、第一百五十八條之規(guī)定，裁定如下：一、撤銷(xiāo)福建省高級(jí)人民法院（1999）閩經(jīng)初字第25號(hào)民事裁定；二、本案由湖北省高級(jí)人民法院管轄。本裁定為終審裁定。第三節(jié)

國(guó)際民事訴訟程序中的特殊問(wèn)題

一、國(guó)際民事訴訟中的期間（一）訴訟期間的概念國(guó)際民事訴訟中的訴訟期間是指受訴法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人單獨(dú)進(jìn)行訴訟活動(dòng)時(shí)所必須遵守的時(shí)間期限。（二）訴訟期間的種類

1.法院期間和訴訟參與人期間

2.法定期間和指定期間

3.不變期間和可變期間（三）訴訟期間的計(jì)算（四）訴訟期間的中止和中斷（五）訴訟期間的耽誤和恢復(fù)（六）訴訟期間的延展（七）我國(guó)涉外民事訴訟程序中有關(guān)訴訟期間的立法規(guī)定

第248條：被告在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的，人民法院應(yīng)當(dāng)將起訴狀副本送達(dá)被告，并通知被告在收到起訴狀副本后30日內(nèi)提出答辯狀。被告申請(qǐng)延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

第249條：在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的當(dāng)事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書(shū)、裁定書(shū)送達(dá)之日起30日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)提出答辯狀。當(dāng)事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯，申請(qǐng)延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

第250條：人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第135條、159條規(guī)定的限制。

二、國(guó)際民事訴訟中的訴訟時(shí)效

我國(guó)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第195條也明確規(guī)定，涉外民事法律關(guān)系的訴訟時(shí)效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定，例如有關(guān)涉外合同關(guān)系的訴訟時(shí)效應(yīng)該依據(jù)合同的準(zhǔn)據(jù)法確定，涉外侵權(quán)案件的訴訟時(shí)效應(yīng)由該侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法確定。

三、國(guó)際民事訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全

在我國(guó)，國(guó)際民事訴訟中的訴訟保全與國(guó)內(nèi)民事訴訟中的訴訟保全主要有兩點(diǎn)不同：一是在國(guó)際民事訴訟中，訴訟保全措施只能由法院根據(jù)有關(guān)當(dāng)事人的申請(qǐng)裁定實(shí)施，受訴法院本身并沒(méi)有依職權(quán)采取訴訟保全措施的職責(zé)。而在國(guó)內(nèi)民事訴訟中，受訴法院在必要時(shí)可以依職權(quán)裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。二是在國(guó)際民事訴訟中，利害關(guān)系人申請(qǐng)保全措施，人民法院裁定采取保全措施后，申請(qǐng)人應(yīng)該在30日內(nèi)起訴，過(guò)期不起訴的，法院將解除保全措施。而在國(guó)內(nèi)民事訴訟中，申請(qǐng)人應(yīng)該在15日內(nèi)起訴。

至于訴訟保全的范圍應(yīng)只限于訴訟請(qǐng)求范圍內(nèi)或者與案件有關(guān)的財(cái)物。訴訟保全的方法包括查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法和由當(dāng)事人提供擔(dān)保等。如果保全的財(cái)產(chǎn)需要監(jiān)督的，法院應(yīng)該通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費(fèi)用由被申請(qǐng)人承擔(dān)。另外，人民法院裁定準(zhǔn)許財(cái)產(chǎn)保全后，被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)人也應(yīng)提供擔(dān)保，拒絕提供擔(dān)保的，人民法院駁回其申請(qǐng)。申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。我國(guó)涉外民事訴訟中有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的

立法規(guī)定及實(shí)踐

第251條：當(dāng)事人依照本法第92條的規(guī)定可以向人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。

利害關(guān)系人依照本法第93條的規(guī)定可在起訴前向人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。”

第252條：人民法院裁定準(zhǔn)許訴前財(cái)產(chǎn)保全后，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)提起訴訟。逾期不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

第253條：人民法院裁定準(zhǔn)許財(cái)產(chǎn)保全后，被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

第254條：申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。

第255條：人民法院決定保全的財(cái)產(chǎn)需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費(fèi)用由被申請(qǐng)人承擔(dān)。

第256條：人民法院解除保全的命令由執(zhí)行員執(zhí)行?！景咐治觥亢商m歐加華有限公司申請(qǐng)?jiān)V前扣押河北省糧

油進(jìn)出口公司合同訂購(gòu)的貨物案申請(qǐng)人：荷蘭歐加華有限公司

被申請(qǐng)人：河北省糧油進(jìn)出口公司

1992年12月29日，申請(qǐng)人荷蘭歐加華有限公司與被申請(qǐng)人中國(guó)河北省糧油進(jìn)出口公司簽訂了一份向被申請(qǐng)人購(gòu)買(mǎi)8000噸花生米的合同，合同號(hào)為"OCW921229"。合同規(guī)定，由申請(qǐng)人租船運(yùn)輸。為履行此合同，申請(qǐng)人租用了"銀色戰(zhàn)車(chē)"號(hào)貨輪，開(kāi)出了信用證，并告知被申請(qǐng)人，所租船舶將于1993年5月12日抵達(dá)中國(guó)天津新港裝載合同訂購(gòu)的貨物。1993年4月28日，被申請(qǐng)人以去年花生欠收嚴(yán)重，沒(méi)有貨源為理由，向申請(qǐng)人提出撤銷(xiāo)"OCW921229"號(hào)合同的請(qǐng)求。申請(qǐng)人因租用的"銀色戰(zhàn)車(chē)"號(hào)貨輪已啟航駛往目的港，如撤銷(xiāo)合同將造成船舶空艙的巨大損失，并因此而不履行其與他人簽訂的合同而導(dǎo)致?lián)p失，因此，不同意撤銷(xiāo)合同。同時(shí)，申請(qǐng)人得知被申請(qǐng)人已將該合同項(xiàng)下的貨物與其他公司簽訂了合同，并存放在兩處倉(cāng)庫(kù)之中，即于1993年5月7日向天津海事法院提出了訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，請(qǐng)求扣押被申請(qǐng)人存放在河北省糧油北塘倉(cāng)庫(kù)和天津商業(yè)進(jìn)出口物資接運(yùn)公司倉(cāng)庫(kù)的5000噸花生米，并表示愿意承擔(dān)因申請(qǐng)錯(cuò)誤可能給申請(qǐng)人造成的損失賠償責(zé)任。為此，申請(qǐng)人向天津海事法院提供了1300萬(wàn)元人民幣的擔(dān)保。

天津海事法院經(jīng)對(duì)申請(qǐng)人的訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)審查認(rèn)為，申請(qǐng)人訴前申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)，是雙方簽訂的訂購(gòu)合同所指向的標(biāo)的物，是"與本案有關(guān)的財(cái)產(chǎn)"；而且申請(qǐng)人所租船舶已經(jīng)駛往貨物裝載港，如被申請(qǐng)人不履行合同交貨義務(wù)，將造成船舶空艙損失和申請(qǐng)人在履行與他人簽訂的同類貨物訂購(gòu)合同上的違約責(zé)任損失，屬于情況緊急和合法權(quán)益即將受到難以彌補(bǔ)的損害的情況。申請(qǐng)人的請(qǐng)求符合我國(guó)法律規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第251條、第93條的規(guī)定，天津海事法院于1993年5月8日裁定：

準(zhǔn)予申請(qǐng)人的訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)。自即日起扣押被申請(qǐng)人存放在河北省糧油北塘倉(cāng)庫(kù)和天津商業(yè)進(jìn)出口物資接運(yùn)公司倉(cāng)庫(kù)的5000噸花生米；責(zé)令被申請(qǐng)人提供250萬(wàn)美元的現(xiàn)金擔(dān)保。被申請(qǐng)人名下上述貨物被扣押后，當(dāng)事人雙方經(jīng)天津海事法院調(diào)解，達(dá)成了如下和解協(xié)議：

1.被申請(qǐng)人在合同規(guī)定交貨期間，先行交付1500噸1992年花生米；

2.合同項(xiàng)下其余部分，由被申請(qǐng)人在1993年7月前分批分期交付。

和解協(xié)議達(dá)成后，申請(qǐng)人向天津海事法院申請(qǐng)撤回財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)。該院經(jīng)審查認(rèn)為，當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議已經(jīng)解決，申請(qǐng)人申請(qǐng)目的已經(jīng)達(dá)到，其撤回申請(qǐng)并無(wú)不當(dāng)。該院于1993年5月20日裁定：

準(zhǔn)予申請(qǐng)人撤回申請(qǐng)，解除對(duì)被申請(qǐng)人所屬5000噸花生米的扣押。第四節(jié)國(guó)際民事司法協(xié)助一、國(guó)際民事司法協(xié)助的概念（一）國(guó)際民事司法協(xié)助概述（二）司法協(xié)助的途徑與程序

1.根據(jù)國(guó)際條約規(guī)定的途徑進(jìn)行（中央機(jī)關(guān)途徑）

2.通過(guò)外交途徑進(jìn)行

3.通過(guò)本國(guó)駐外國(guó)的使領(lǐng)館進(jìn)行二、域外送達(dá)（一）域外送達(dá)的概念及性質(zhì)國(guó)際民事訴訟中的域外送達(dá)是指一國(guó)司法機(jī)關(guān)依據(jù)國(guó)內(nèi)立法或國(guó)際條約的規(guī)定，將訴訟和非訴訟文書(shū)送給居住在國(guó)外的訴訟當(dāng)事人或其他訴訟參與人的行為。

送達(dá)訴訟和非訴訟文書(shū)是一項(xiàng)很重要的司法行為，是一國(guó)司法機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使司法主權(quán)的表現(xiàn)，具有嚴(yán)格的屬地性。一國(guó)的司法機(jī)關(guān)在無(wú)條約依據(jù)或國(guó)內(nèi)立法依據(jù)或在未征得外國(guó)同意的情況下，不得擅自在另一國(guó)境內(nèi)向任何人（包括其本國(guó)國(guó)民）實(shí)施送達(dá)行為。

（二）域外送達(dá)的依據(jù)域外送達(dá)的法律依據(jù)有兩類：一是國(guó)內(nèi)立法即各國(guó)的民事訴訟法；二是國(guó)際立法，包括雙邊或多邊條約。如1965年《關(guān)于民商事案件中訴訟和非訴訟文書(shū)的國(guó)外送達(dá)公約》、《中法司法協(xié)助協(xié)定》、《中美領(lǐng)事條約》等。（三）域外送達(dá)的種類1.域外直接送達(dá)直接送達(dá)的方式主要有：（1）外交代表和領(lǐng)事送達(dá)。即一國(guó)法院委托本國(guó)駐有關(guān)國(guó)家的外交代表或領(lǐng)事向駐在國(guó)境內(nèi)的當(dāng)事人進(jìn)行送達(dá)。這是國(guó)際社會(huì)普遍承認(rèn)和采用的一種方式。我國(guó)對(duì)這種方式持肯定態(tài)度。但也有一些國(guó)家對(duì)這一方式持反對(duì)態(tài)度。

（2）郵寄送達(dá)。對(duì)于這種方式，各國(guó)立法和司法實(shí)踐不盡一致。我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，受送達(dá)人所在國(guó)法律允許郵寄送達(dá)的，我國(guó)法院可以以郵寄方式向域外當(dāng)事人送達(dá)。至于外國(guó)法院能否以郵寄方式在我國(guó)境內(nèi)直接送達(dá)，我國(guó)目前立法無(wú)明文規(guī)定。一般認(rèn)為，我國(guó)原則上對(duì)此持否定態(tài)度。

（3）個(gè)人送達(dá)。指一國(guó)法院將訴訟和非訴訟文書(shū)交給具有一定身份的個(gè)人代為送達(dá)。如通過(guò)當(dāng)事人的訴訟代理人或是當(dāng)事人選定的人或是與當(dāng)事人關(guān)系密切的人代為送達(dá)。這種送達(dá)方式一般為英美法系各國(guó)所承認(rèn)和采用。我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定了個(gè)人送達(dá)的形式。至于外國(guó)法院能否通過(guò)個(gè)人送達(dá)的方式向我國(guó)境內(nèi)有關(guān)人員送達(dá)文書(shū)的問(wèn)題，我國(guó)《民事訴訟法》未作明確規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第263條第3款的規(guī)定，我國(guó)原則上對(duì)此持否定態(tài)度。（4）公告送達(dá)。許多國(guó)家的民事訴訟法都規(guī)定，在一定條件下可適用公告送達(dá)的形式。我國(guó)《民事訴訟法》也規(guī)定，當(dāng)根據(jù)其他方法不能實(shí)現(xiàn)送達(dá)時(shí)，可以公告送達(dá)。（5）按當(dāng)事人協(xié)商的方式送達(dá)。這是英美法系國(guó)家采用的一種送達(dá)方式。

2.域外間接送達(dá)國(guó)際民事訴訟中的間接送達(dá)是指一國(guó)法院通過(guò)國(guó)際司法協(xié)助的方式所進(jìn)行的送達(dá)。（1）請(qǐng)求的提出。請(qǐng)求國(guó)應(yīng)根據(jù)本國(guó)訴訟法或國(guó)際條約向有關(guān)外國(guó)法院或其他機(jī)構(gòu)提出協(xié)助送達(dá)的書(shū)面請(qǐng)求。司法協(xié)助請(qǐng)求書(shū)應(yīng)具備一定的形式要件。（2）請(qǐng)求書(shū)及有關(guān)文書(shū)的傳遞。請(qǐng)求書(shū)及有關(guān)文書(shū)應(yīng)依一定的程序和方式送交給被請(qǐng)求國(guó)主管機(jī)關(guān)（絕大多數(shù)情況下是被請(qǐng)求國(guó)法院）。常見(jiàn)的傳遞途徑有：

a.通過(guò)外交途徑

b.通過(guò)領(lǐng)事途徑

c.通過(guò)司法部遞交

d.通過(guò)中心機(jī)構(gòu)遞交

e.有關(guān)法院之間直接遞交。其中，有關(guān)法院之間直接遞交省去了許多中間環(huán)節(jié)，是最為理想的一種途徑。

（3）請(qǐng)求的執(zhí)行及通知執(zhí)行情況。請(qǐng)求書(shū)及有關(guān)文件傳遞給被請(qǐng)求國(guó)主管機(jī)關(guān)后，具體如何送達(dá)文書(shū)，大致可分為以下三種類型：

a.由被請(qǐng)求國(guó)法院依內(nèi)國(guó)法所規(guī)定的方式和程序送達(dá)。

b.由被請(qǐng)求國(guó)法院依請(qǐng)求國(guó)所要求的特殊程序和方式送達(dá)。

c.由被請(qǐng)求國(guó)依內(nèi)國(guó)法的規(guī)定進(jìn)行一般性送達(dá)。

另外，被請(qǐng)求國(guó)主管機(jī)關(guān)代為一定的送達(dá)行為后，應(yīng)將執(zhí)行情況以適當(dāng)?shù)姆绞酵ㄖ?qǐng)求國(guó)。一般是采用送達(dá)回證或由有關(guān)機(jī)構(gòu)出具送達(dá)證明形式進(jìn)行通知。

（4）請(qǐng)求的拒絕。綜觀各國(guó)立法和有關(guān)國(guó)際條約，一般都規(guī)定在被請(qǐng)求國(guó)認(rèn)為某些具體文書(shū)的送達(dá)將侵犯其主權(quán)或影響其安全，或與其內(nèi)國(guó)的公共秩序（或公共政策）相抵觸時(shí)，被請(qǐng)求國(guó)有關(guān)機(jī)構(gòu)可以拒絕履行這種送達(dá)委托。

（四）我國(guó)有關(guān)域外送達(dá)的立法及實(shí)踐我國(guó)有關(guān)域外送達(dá)的規(guī)定主要規(guī)定在《民事訴訟法》、最高人民法院的通知中以及我國(guó)參加或締結(jié)的國(guó)際條約和大量雙邊司法協(xié)助協(xié)定中?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第247條規(guī)定：“人民法院對(duì)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書(shū)，可以采用下列方式：

（一）依照受送達(dá)人所在國(guó)與中華人民共和國(guó)締結(jié)或共同參加的國(guó)際條約中規(guī)定的方式送達(dá)；

（二）通過(guò)外交途徑送達(dá)；

（三）對(duì)具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的受送達(dá)人，可以委托中華人民共和國(guó)駐受送達(dá)人所在國(guó)的使領(lǐng)館代為送達(dá)；

（四）向受送達(dá)人委托的有權(quán)代其接受送達(dá)的訴訟代理人送達(dá)；

（五）向受送達(dá)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)或者有權(quán)接受的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)；

（六）受送達(dá)人所在國(guó)的法律允許郵寄送達(dá)的，可以郵寄送達(dá)，自郵寄之日起滿六個(gè)月，送達(dá)回證沒(méi)有退回，但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，期限屆滿之日起視為送達(dá)；

（七）不能用上述方式送達(dá)的，公告送達(dá)，自公告之日起滿六個(gè)月，即視為送達(dá)。”

第262條：“根據(jù)中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國(guó)法院可以相互請(qǐng)求，代為送達(dá)文書(shū)、調(diào)查取證以及其他訴訟行為。外國(guó)法院請(qǐng)求協(xié)助的事項(xiàng)有損于中華人民共和國(guó)的主權(quán)、安全或者社會(huì)公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。”

第263條：“請(qǐng)求和提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行；沒(méi)有條約關(guān)系的，通過(guò)外交途徑進(jìn)行。

外國(guó)駐中華人民共和國(guó)使館可以向該國(guó)公民送達(dá)文書(shū)和調(diào)查取證，但不得違反中華人民共和國(guó)的法律，并不得采取強(qiáng)制措施。

除前款規(guī)定的情況外，未經(jīng)中華人民共和國(guó)主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)許，任何外國(guó)機(jī)關(guān)和個(gè)人不得在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)送達(dá)文書(shū)、調(diào)查取證。”第264條：“外國(guó)法院請(qǐng)求人民法院提供司法協(xié)助的請(qǐng)求書(shū)及其所附文件，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本或者國(guó)際條約規(guī)定的其他文本。人民法院請(qǐng)求外國(guó)法院提供司法協(xié)助的請(qǐng)求書(shū)及其所附文件，應(yīng)當(dāng)附有該國(guó)文字譯本或者國(guó)際條約規(guī)定的其他文本。”第265條：“人民法院提供司法協(xié)助，依照中華人民共和國(guó)法律規(guī)定的程序進(jìn)行。外國(guó)法院請(qǐng)求采用特殊方式的，也可以按照其請(qǐng)求的特殊方式進(jìn)行，但請(qǐng)求采用的方式不得違反中華人民共和國(guó)法律?！薄景咐治?】某中級(jí)人民法院退回美國(guó)加利福尼亞高等

法院寄來(lái)的請(qǐng)求協(xié)助執(zhí)行的離婚判決書(shū)

1985年10月，中國(guó)某中級(jí)人民法院收到了美國(guó)加利福尼亞高等法院寄來(lái)的由該院審理的蔡德林與周德才離婚判決書(shū)副本等材料。這些材料既無(wú)中文譯本，又無(wú)協(xié)助執(zhí)行委托書(shū)，且采取郵寄方式直接送達(dá)。該中級(jí)人民法院向上級(jí)法院請(qǐng)示如何處理這一事件。最高人民法院對(duì)此作了批復(fù)，指出：在中、美兩國(guó)目前尚無(wú)司法協(xié)助協(xié)定的情況下，美國(guó)加利福尼亞高等法院未通過(guò)外交途徑，直接給你院寄來(lái)蔡德林與周德才離婚判決書(shū)副本，這種做法，不僅違反我國(guó)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，也不符合一般國(guó)際關(guān)系中的互惠原則。因此，以上材料可由你法院退回美國(guó)加利福尼亞高等法院。

某中級(jí)人民法院依照最高人民法院的批復(fù)精神將美國(guó)加利福尼亞高等法院寄來(lái)的材料退回?！景咐治?】美國(guó)Alameda高等法院無(wú)視中國(guó)司法

主權(quán)肆意侵害中國(guó)公民訴訟權(quán)利

1994年10月，經(jīng)人介紹，中國(guó)公民魏某與美籍華人廖某相識(shí)。經(jīng)過(guò)接觸，二人確定戀愛(ài)關(guān)系。經(jīng)過(guò)進(jìn)一步了解，二人決定結(jié)婚，并于1995年1月8日在魏某原籍所在市民政局辦理了結(jié)婚登記手續(xù)，同年1月18日舉行了結(jié)婚儀式?；楹?，廖某一反常態(tài)，拿出一張少女照片告訴魏某他與照片上的這位在深圳中華民族園工作的土家族姑娘仍保持聯(lián)系。雙方在一起共同生活了15天，新婚燕爾，廖某就拋棄妻子，借口說(shuō)在美國(guó)與他共同生活多年，現(xiàn)已93歲的外婆病重，需立即趕回去，便急不可待地去了廣州、深圳。然而，廖某卻在廣州、深圳逗留了半個(gè)多月才返美，此間，廖某

厚顏無(wú)恥地打電話詢問(wèn)魏某如何追求中國(guó)姑娘。1995年底，廖某不說(shuō)明任何理由從美國(guó)打電話告知魏某同她離婚，請(qǐng)魏某同意。對(duì)廖某的離婚要求，魏某當(dāng)即拒絕，并告之婚姻不是兒戲，沒(méi)有理由、無(wú)緣無(wú)故離婚無(wú)法接受。此后，每隔一兩周，廖某就給魏某打一次電話，逼她離婚，并威脅說(shuō)，他已經(jīng)向律師咨詢過(guò)了，魏某同意能離婚，不同意也能離婚。1996年4月，魏某收到廖某的律師寄來(lái)的美國(guó)Alameda高等法院的傳票、請(qǐng)求書(shū)、"家庭法"填空等司法文書(shū)。廖某的離婚告知和離婚訴訟使魏某精神上、感情上受到極大傷害?；榍傲文吃告竸?dòng)聽(tīng)，甜言蜜語(yǔ)地向魏某許諾他現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)條件好，婚后能使她生活幸福，并能在3個(gè)月內(nèi)，最多半年時(shí)間把她帶到美國(guó)共同生活。誰(shuí)知婚后廖某背信棄義，一紙文書(shū)把魏某推上法庭。廖某的離婚訴訟在魏某的工作單位引起很大反響，人們的議論沸沸揚(yáng)揚(yáng)。人言可畏，魏某不得不辭去工作。面對(duì)薄情無(wú)義的廖某，魏某于1996年7月8日聘請(qǐng)律師與之對(duì)簿公堂。

律師接受案件代理后，對(duì)案情進(jìn)行了審查。在審查過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)美國(guó)Alameda高等法院在本案程序方面有兩點(diǎn)違反我國(guó)法律規(guī)定：一是司法文送達(dá)方式上違反我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)1991年3月2日通過(guò)的《關(guān)于批準(zhǔn)加入<關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約>的決定》第3條規(guī)定，采用了我國(guó)法律不允許的郵寄送達(dá)方式在我國(guó)境內(nèi)送達(dá)司法文書(shū)；二是違反我國(guó)《民事訴訟法》第264條規(guī)定，送達(dá)的司法文書(shū)僅以原告本國(guó)文字制作，沒(méi)附中文譯本。針對(duì)上述兩個(gè)問(wèn)題及送達(dá)的效力問(wèn)題，魏某的律師咨詢了我國(guó)司法部司法協(xié)助局。司法協(xié)助局明確答復(fù)：本案原告代理人通過(guò)郵寄方式在我國(guó)境內(nèi)送達(dá)沒(méi)有中文譯本的司法文書(shū)在我國(guó)境內(nèi)不發(fā)生法律效力。根據(jù)我國(guó)的法律規(guī)定和司法協(xié)助局的答復(fù)，魏某的律師于1996年7月18日致函美國(guó)Alameda高等法院，對(duì)美國(guó)Alameda高等法院通過(guò)原告律師采用郵寄方式在我國(guó)境內(nèi)送達(dá)司法文書(shū)提出異議，告知我國(guó)在加入1965年《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》時(shí)對(duì)公約第10條提出聲明，反對(duì)在中國(guó)境內(nèi)郵寄送達(dá)。貴院送達(dá)司法文書(shū)方式違反中國(guó)法律規(guī)定，其司法文書(shū)在中國(guó)境內(nèi)不發(fā)生法律效力，同時(shí)將傳票等司法文書(shū)退回。1996年7月23日，美國(guó)Alameda高等法院通過(guò)郵寄方式直接復(fù)函魏某的律師，提出必須用準(zhǔn)確的英語(yǔ)答辯，以便考慮你們的要求。對(duì)美國(guó)Alameda高等法院直接向中國(guó)境內(nèi)中方當(dāng)事人直接郵寄的函件的效力及是否進(jìn)行答辯問(wèn)題，魏某的律師再次咨詢我國(guó)司法部司法協(xié)助局，得到明確答復(fù)，即美國(guó)法院通過(guò)郵寄方式向我國(guó)境內(nèi)中方當(dāng)事人送達(dá)有關(guān)訴訟方面的函件為我國(guó)法律所不允許。于是，魏某的律師于1996年8月18日再次致函美國(guó)Alameda高等法院，申明：（1）中華人民共和國(guó)和美國(guó)同是1965年《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》的加入國(guó)。中國(guó)政府在加入《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》時(shí)，依據(jù)該公約第21條第2款第1項(xiàng)規(guī)定對(duì)公約第10條提出聲明，在中國(guó)境內(nèi)反對(duì)郵寄送達(dá)，故貴院應(yīng)尊重中國(guó)加入《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》時(shí)的立場(chǎng)，以中央機(jī)關(guān)送達(dá)的方式送達(dá)司法文書(shū)。這樣，貴院作出的司法文書(shū)才能在中國(guó)境內(nèi)發(fā)生法律效力。（2）貴院要求被告人及律師以準(zhǔn)確的英語(yǔ)提出答辯，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》規(guī)定，外國(guó)法院向中國(guó)送達(dá)的司法文書(shū)，應(yīng)附有中文譯本。故貴院應(yīng)首先將本案的司法文書(shū)譯成中文，按中國(guó)法律要求的途徑送達(dá)。

（3）在收到附有中文譯本并按中國(guó)法律規(guī)定的方式送達(dá)的司法文書(shū)后，我們將提出答辯，并按中國(guó)法律規(guī)定附上英文譯本。1996年12月20日，美國(guó)Alameda高等法院作出缺席判決，其內(nèi)容為：

（1）廖某與魏某解除婚姻關(guān)系；

（2）法院對(duì)配偶扶養(yǎng)問(wèn)題不管轄，終止配偶之間的相互扶養(yǎng)。美國(guó)Alameda高等法院作出上述判決后，拒不向中方當(dāng)事人送達(dá)。1997年1月20日，魏某的律師以中、英兩種文本致函美國(guó)Alameda高等法院，了解案件的進(jìn)展情況。指出貴院受理廖某訴魏某離婚一案已有8個(gè)月之多，但貴院至今尚未按中、美兩國(guó)共同參加的1965年《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》中規(guī)定的為中國(guó)政府所認(rèn)可的方式送達(dá)文書(shū)。對(duì)案件的進(jìn)展情況，我與我的當(dāng)事人均十分關(guān)注，誠(chéng)請(qǐng)貴院能尊重中國(guó)政府參加1965年《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》時(shí)對(duì)送達(dá)方式所持立場(chǎng)，采取中央機(jī)關(guān)方式送達(dá)司法文書(shū)，屆時(shí)我方將會(huì)認(rèn)真予以答辯，爭(zhēng)取早日審結(jié)此案。此函發(fā)出后，美國(guó)Alameda高等法院一直未作答復(fù)。1997年2月4日，廖某給魏某打電話，告知法院已作出了離婚判決。對(duì)美國(guó)Alameda高等法院置條約必須遵守的國(guó)際法準(zhǔn)則于不顧，無(wú)視中國(guó)參加1965年《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》所持立場(chǎng)，徑自向中國(guó)境內(nèi)的當(dāng)事人送達(dá)司法文書(shū)，嚴(yán)重侵害中國(guó)司法主權(quán)，在其錯(cuò)誤做法受到抵制后，竟然剝奪中國(guó)公民的訴訟權(quán)利，在中方當(dāng)事人未獲答辯機(jī)會(huì)的情況下作出判決，并且拒不送達(dá)判決，嚴(yán)重侵犯中方當(dāng)事人的合法權(quán)益的做法，魏某表示極大的義憤，并于1997年4月8日以中、英兩種文本分別給美國(guó)司法部、美國(guó)最高聯(lián)邦法院寫(xiě)信，要求調(diào)查了解此案，予以公正解決。對(duì)魏某的信，美國(guó)司法部、美國(guó)最高聯(lián)邦法院未作答復(fù)。1997年9月2日，魏某收到廖某通過(guò)郵寄方式送達(dá)的美國(guó)Alameda高等法院1996年12月20日作出的判決書(shū)的正式副本。收到判決書(shū)副本后，魏某于1997年9月10日以中、英兩種文本致函美國(guó)Alameda高等法院，對(duì)該院1996年12月20日作出767605-9號(hào)判決提出異議：（1）貴院通過(guò)郵寄方式向中國(guó)境內(nèi)的當(dāng)事人送達(dá)司法文書(shū)，違反了中國(guó)政府加入《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)或司法外文書(shū)公約》時(shí)依據(jù)中國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)決定所作出的反對(duì)用郵寄方式在中國(guó)境內(nèi)送達(dá)司法文書(shū)的聲明，違反了中國(guó)最高人民法院

、外交部1992年3月4日《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約>有關(guān)程序的通知》中規(guī)定的外國(guó)法院向中國(guó)境內(nèi)當(dāng)事人送達(dá)司法文書(shū)的程序（并附上上述兩份文件）。外國(guó)法院違反中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)送達(dá)的司法文書(shū)，不發(fā)生法律效力。

（2）中、美兩國(guó)是1965年海牙《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》的加入國(guó)。對(duì)國(guó)際條約，美國(guó)法院應(yīng)當(dāng)遵守。貴院置公約規(guī)定及中國(guó)政府參加公約時(shí)對(duì)公約所作的聲明于不顧，在沒(méi)有合法送達(dá)司法文書(shū)的情況下徑行判決，嚴(yán)重?fù)p害了我的合法權(quán)益。

（3）貴院不合法送達(dá)司法文書(shū)就作出判決，剝奪了我的訴訟權(quán)利，由于沒(méi)有進(jìn)行答辯，我的實(shí)體權(quán)利必然受到侵害。貴院作出判決后，在9個(gè)多月的時(shí)間里拒不送達(dá)判決書(shū)，而送達(dá)時(shí)又采用郵寄方式，所送達(dá)的判決書(shū)在中國(guó)境內(nèi)不發(fā)生法律效力，剝奪了我的上訴權(quán)利。貴院如此踐踏人權(quán)，我表示極大的憤慨?；谏鲜隼碛桑乙筚F院撤銷(xiāo)1996年12月20日作出的對(duì)767606-9號(hào)案件的判決，重新進(jìn)行公正審理。

對(duì)魏某的要求，美國(guó)Alameda高等法院至今未作答復(fù)。

以上是美國(guó)Alameda高等法院審理廖某訴魏某離婚案向中國(guó)境內(nèi)中方當(dāng)事人送達(dá)司法文書(shū)及審理的整個(gè)過(guò)程。在本案中，魏某遵守中國(guó)法律，美國(guó)Alameda高等法院卻無(wú)理剝奪其訴訟權(quán)利和不保護(hù)其實(shí)體權(quán)利。三、域外調(diào)查取證（一）域外取證的概念

域外取證是指受訴法院國(guó)有關(guān)機(jī)構(gòu)或人員為進(jìn)行有關(guān)的國(guó)際民事訴訟程序而在法院國(guó)境外提取訴訟證據(jù)的行為。根據(jù)國(guó)際社會(huì)的普遍實(shí)踐，調(diào)查取證作為行使國(guó)家司法主權(quán)的一種表現(xiàn)，如果沒(méi)有有關(guān)國(guó)家明示或默示的同意，是不能在該國(guó)領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施的，否則就侵犯了該國(guó)的領(lǐng)土主權(quán)。

（二）域外取證的范圍

一國(guó)法院到國(guó)外提取證據(jù)或請(qǐng)求外國(guó)法院或有關(guān)機(jī)構(gòu)代為提取證據(jù)的行為可以包含如下內(nèi)容：

1.詢問(wèn)訴訟參加人、證人、鑒定人或其他訴訟參與人。

2.提取與民事訴訟程序有關(guān)的書(shū)證、物證和視聽(tīng)資料。

3.對(duì)某一事實(shí)進(jìn)行調(diào)查或?qū)τ嘘P(guān)書(shū)證的真實(shí)性進(jìn)行審查。

4.對(duì)與案件有關(guān)的現(xiàn)場(chǎng)、物品進(jìn)行勘查和檢驗(yàn)。

（三）域外取證的途徑

1.直接途徑

（1）外交和領(lǐng)事人員取證。這是國(guó)際社會(huì)普遍承認(rèn)和采用的方式。但外交和領(lǐng)事人員取證應(yīng)符合一定的條件才能進(jìn)行。如有條約依據(jù)或有關(guān)國(guó)家間存在互惠關(guān)系。我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，在互惠的基礎(chǔ)上允許外國(guó)駐華使領(lǐng)館在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行一定范圍內(nèi)的取證行為。

（2）當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證。這種方式主要存在于一些普通法國(guó)家，特別是美國(guó)。

（3）特派員取證。它指有關(guān)法院委派專門(mén)的官員在外國(guó)取證的行為。這一取證方式也主要為英美法系國(guó)家所采用。

2.間接途徑

域外間接取證是指受訴法院依據(jù)其所屬國(guó)與有關(guān)國(guó)家之間所存在的條約關(guān)系或互惠關(guān)系以及國(guó)內(nèi)立法，委托該外國(guó)法院或其他有權(quán)機(jī)構(gòu)代為提取有關(guān)證據(jù)的行為。

（1）請(qǐng)求的提出。請(qǐng)求國(guó)法院應(yīng)首先向外國(guó)法院或有關(guān)機(jī)構(gòu)提出協(xié)助取證的書(shū)面請(qǐng)求。請(qǐng)求書(shū)應(yīng)具備一定的形式和包含一定的內(nèi)容。

（2）請(qǐng)求書(shū)的傳遞。國(guó)際社會(huì)主要采用中心機(jī)構(gòu)傳遞、法院間接直接傳遞、外交途徑傳遞、領(lǐng)事途徑傳遞等途徑來(lái)傳遞國(guó)外取證請(qǐng)求書(shū)。

（3）取證行為的實(shí)施和證據(jù)的移交及執(zhí)行情況的通知。取證行為的實(shí)施方式和程序，基本上可分為兩種類型：一種是由被請(qǐng)求機(jī)構(gòu)依據(jù)本國(guó)的法律規(guī)定，按照本國(guó)法所規(guī)定的取證方式和程序進(jìn)行取證；另一種是依據(jù)請(qǐng)求國(guó)所要求的特殊方式和程序來(lái)協(xié)助請(qǐng)求機(jī)構(gòu)實(shí)施取證行為，但這種特殊方式和程序的適用以不與被請(qǐng)求國(guó)法律相沖突為限。

被請(qǐng)求機(jī)關(guān)協(xié)助請(qǐng)求機(jī)關(guān)調(diào)查取證之后，應(yīng)通過(guò)某種途徑將執(zhí)行情況通知請(qǐng)求機(jī)關(guān)，并將已提取的有關(guān)證據(jù)移交給請(qǐng)求機(jī)關(guān)。（4）請(qǐng)求的拒絕。國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的拒絕執(zhí)行有關(guān)取證請(qǐng)求的一條理由是"被請(qǐng)求國(guó)認(rèn)為在其境內(nèi)執(zhí)行取證請(qǐng)求危害其主權(quán)或安全"或"執(zhí)行取證請(qǐng)求顯然違背其公共秩序"。（四）我國(guó)有關(guān)域外取證的立法規(guī)定

第262條：“根據(jù)中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國(guó)法院可以相互請(qǐng)求，代為送達(dá)文書(shū)、調(diào)查取證以及其他訴訟行為。外國(guó)法院請(qǐng)求協(xié)助的事項(xiàng)有損于中華人民共和國(guó)的主權(quán)、安全或者社會(huì)公共利益的，人民法院不予執(zhí)行?！?/p>

第263條：“請(qǐng)求和提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行；沒(méi)有條約關(guān)系的，通過(guò)外交途徑進(jìn)行。

外國(guó)駐中華人民共和國(guó)使館可以向該國(guó)公民送達(dá)文書(shū)和調(diào)查取證，但不得違反中華人民共和國(guó)的法律，并不得采取強(qiáng)制措施。

除前款規(guī)定的情況外，未經(jīng)中華人民共和國(guó)主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)許，任何外國(guó)機(jī)關(guān)和個(gè)人不得在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)送達(dá)文書(shū)、調(diào)查取證?！焙Ｑ馈队蛲馊∽C公約》的規(guī)定第五節(jié)外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行

一、外國(guó)法院判決的概念

（一）法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行問(wèn)題（二）承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決的意義二、承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決的法理依據(jù)（一）理論依據(jù)

一國(guó)法院的判決原則上只能在判決國(guó)生效，而不具有域外效力。但世界各國(guó)基于各種各樣的考慮，在一定條件下相互承認(rèn)外國(guó)法院判決在內(nèi)國(guó)具有與內(nèi)國(guó)法院判決同等的法律效力，并在必要時(shí)按內(nèi)國(guó)的有關(guān)規(guī)定予以強(qiáng)制執(zhí)行。

一國(guó)為什么要承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決，存在著如下幾種主要理論：

1.國(guó)際禮讓說(shuō)

2.既得權(quán)說(shuō)

3.債務(wù)說(shuō)

4.一事不再理說(shuō)

5.特別法說(shuō)

6.互惠說(shuō)其實(shí)，承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院的判決是一國(guó)生存和發(fā)展的需要。任何國(guó)家都是從其社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和文化等方面的發(fā)展需要來(lái)考慮承認(rèn)與執(zhí)行有關(guān)外國(guó)法院的判決的。

（二）法律依據(jù)

綜觀國(guó)際社會(huì)的司法實(shí)踐，各國(guó)法院都是根據(jù)本國(guó)的立法及有關(guān)國(guó)際條約來(lái)承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決的。

就國(guó)內(nèi)立法而言，多數(shù)國(guó)家是在民事訴訟法中規(guī)定內(nèi)國(guó)法院承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決的條件。也有一些國(guó)家制定了單行法規(guī)，這主要是普通法國(guó)家的實(shí)踐。

在國(guó)際立法方面，主要是一些國(guó)家之間簽訂的雙邊條約和區(qū)域性條約。如我國(guó)與法國(guó)、波蘭、俄羅斯等國(guó)簽訂的雙邊司法協(xié)助條約中均包含有外國(guó)法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的條款。

三、承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決的條件（一）原判決國(guó)法院具有合格的管轄權(quán)

原判決國(guó)法院必須具有合格的管轄權(quán)，是國(guó)際社會(huì)普遍公認(rèn)的條件。但應(yīng)依什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定原判決國(guó)法院是否有管轄權(quán)？大多數(shù)國(guó)家的立法都嚴(yán)格規(guī)定應(yīng)該依承認(rèn)與執(zhí)行地國(guó)家的法律來(lái)確定。（二）有關(guān)的訴訟程序具有必要的公正性

有關(guān)訴訟程序具有必要的公正性主要是指對(duì)敗訴一方當(dāng)事人進(jìn)行了合法傳喚，使其有機(jī)會(huì)適當(dāng)?shù)匦惺罐q護(hù)權(quán)。如果敗訴一方當(dāng)事人基于本身失誤而未能適當(dāng)?shù)匦惺罐q護(hù)權(quán)，則不能主張?jiān)V訟程序缺乏必要的公正性。

（三）外國(guó)法院判決是確定的判決

"確定的判決"是指已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定。并且應(yīng)該依原判決國(guó)法院所屬的法律來(lái)確定有關(guān)判決是否已發(fā)生法律效力。

（四）外國(guó)法院判決是合法的判決

大多數(shù)國(guó)家的立法和司法實(shí)踐都強(qiáng)調(diào)，運(yùn)用欺詐手段獲得的外國(guó)法院判決不能在內(nèi)國(guó)境內(nèi)得到承認(rèn)與執(zhí)行。大多數(shù)國(guó)家的實(shí)踐是依據(jù)內(nèi)國(guó)法對(duì)是否存在欺詐進(jìn)行識(shí)別。

（五）外國(guó)法院判決不與其他有關(guān)的法院判決相抵觸

這一條件強(qiáng)調(diào)，只有在有關(guān)的外國(guó)法院判決不與內(nèi)國(guó)法院就相同當(dāng)事人之間的同一爭(zhēng)議所作的判決相沖突，或不與內(nèi)國(guó)法院已經(jīng)承認(rèn)的第三國(guó)法院就相同當(dāng)事人之間的同一爭(zhēng)議所作判決相沖突時(shí)，內(nèi)國(guó)法院才可以承認(rèn)與執(zhí)行該外國(guó)法院的判決。

（六）原判決國(guó)適用了適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法

這一條件強(qiáng)調(diào)作出判決的外國(guó)法院應(yīng)該適用被請(qǐng)求國(guó)沖突規(guī)范所指定的準(zhǔn)據(jù)法。但這一條件并非普遍要求的一般條件，只是某些國(guó)家在承認(rèn)與執(zhí)行有關(guān)自然人的身份或能力方面的判決時(shí)所要求的條件。

（七）有關(guān)國(guó)家之間存在互惠關(guān)系

這一條件強(qiáng)調(diào)在不存在國(guó)際條約關(guān)系的情況下，內(nèi)國(guó)法院可以基于互惠原則承認(rèn)與執(zhí)行有關(guān)的外國(guó)法院判決。

（八）外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行不違反內(nèi)國(guó)的公共秩序

這是國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的條件。

我國(guó)民事訴訟法有關(guān)承認(rèn)和執(zhí)行

外國(guó)法院判決的條件

對(duì)于承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決，我國(guó)《民事訴訟法》第266條、第267條、第268條作了原則規(guī)定。其主要內(nèi)容為：1．申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行的外國(guó)法院判決或裁定必須已經(jīng)發(fā)生法律效力。2．我國(guó)法院將按照有關(guān)國(guó)際條約或互惠原則進(jìn)行審查。3．承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決或裁定不違反我國(guó)公共秩序。雖然我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)前述第1、第2、第5個(gè)條件未作出明確規(guī)定，但我國(guó)與一些國(guó)家的雙邊司法協(xié)助協(xié)定中有類似條件的規(guī)定。四、外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行程序（一）承認(rèn)與執(zhí)行請(qǐng)求的提出

多數(shù)國(guó)家的法律規(guī)定，應(yīng)由利害關(guān)系人提出申請(qǐng)；也有一些國(guó)家的法律規(guī)定外國(guó)法院和有關(guān)的利害關(guān)系人均可以向內(nèi)國(guó)法院提出請(qǐng)求；此外，個(gè)別國(guó)家的法律要求應(yīng)由有關(guān)的外國(guó)法院提出請(qǐng)求書(shū)。我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，既可以由當(dāng)事人直接向我國(guó)有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院申請(qǐng)，也可以由外國(guó)法院依照我國(guó)與該國(guó)共同締結(jié)或參加的國(guó)際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請(qǐng)求我國(guó)法院執(zhí)行。

關(guān)于提出請(qǐng)求的期限，各國(guó)規(guī)定不一。我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)此無(wú)明文規(guī)定。一般認(rèn)為，可類推適用《民事訴訟法》第219條的規(guī)定，即雙方或一方當(dāng)事人為自然人時(shí)為1年，雙方均是企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)或團(tuán)體時(shí)為6個(gè)月。但考慮到國(guó)際民事訴訟的特殊性，我們認(rèn)為對(duì)該期限可以給予適當(dāng)?shù)难娱L(zhǎng)。

承認(rèn)與執(zhí)行請(qǐng)求一般應(yīng)采用書(shū)面形式提出，并附上有關(guān)文件及副本。

（二）承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決的具體程序

（1）以法國(guó)、德國(guó)和俄羅斯為代表的國(guó)家采取發(fā)給執(zhí)行令的程序。即對(duì)有關(guān)外國(guó)法院判決進(jìn)行審查，如果符合內(nèi)國(guó)法所規(guī)定的條件，即由內(nèi)國(guó)法院作出一個(gè)裁定，并發(fā)給執(zhí)行令，從而賦予該外國(guó)法院判決與內(nèi)國(guó)法院判決同等的效力，并按照?qǐng)?zhí)行本國(guó)法院判決同樣程序予以執(zhí)行。

（2）以英美為代表的登記程序和重新審理程序。英國(guó)法院目前主要是視原判決法院所屬國(guó)不同而分別采用登記程序或重新審理程序。即有管轄權(quán)的英國(guó)法院對(duì)英聯(lián)邦國(guó)家或歐共體各國(guó)法院作出的判決適用登記程序。也就是一般只要查明外國(guó)法院判決符合英國(guó)所規(guī)定的條件，就可以予以登記并交付執(zhí)行。而對(duì)于其他不屬于上述國(guó)家的法院判決適用重新審理程序，即把外國(guó)法院判決視為可以向英國(guó)法院重新起訴的根據(jù)，英國(guó)法院確定外國(guó)法院判決與英國(guó)有關(guān)立法不相抵觸時(shí)，作出一個(gè)與該外國(guó)法院判決內(nèi)容相同或相似的判決，然后由英國(guó)法院按照英國(guó)法院所規(guī)定的執(zhí)行程序予以執(zhí)行。

在美國(guó)法院，一般都是區(qū)分金錢(qián)判決和非金錢(qián)判決而采取不同的態(tài)度。對(duì)于金錢(qián)判決，一般采用重新審理程序。而對(duì)于非金錢(qián)判決，各州法院并無(wú)一致的做法。

我國(guó)法院目前采用的是類似法、德等國(guó)的執(zhí)行令程序。即對(duì)于要求承認(rèn)與執(zhí)行的外國(guó)法院判決，我國(guó)法院將按照我國(guó)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反我國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)給執(zhí)行令，并依照我國(guó)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。五、中國(guó)承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決的制度《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定：

第267條：“外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國(guó)人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向中華人民共和國(guó)有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國(guó)法院依照該國(guó)與中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行?！?/p>

第268條：“人民法院對(duì)申請(qǐng)或者請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行的外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國(guó)法律基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，按照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行?！薄吨腥A人民共和國(guó)和波蘭人民共和國(guó)關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》第三章民事裁決的承認(rèn)與執(zhí)行

第十六條范圍

一、締約雙方應(yīng)根據(jù)本協(xié)定規(guī)定的條件，在其境內(nèi)承認(rèn)或執(zhí)行本協(xié)定生效后的締約另一方境內(nèi)作出的下列裁決：

（一）法院對(duì)民事案件作出的裁決；

（二）法院對(duì)刑事案件中有關(guān)賠償請(qǐng)求所作出的裁定；

（三）主管機(jī)關(guān)對(duì)繼承案件作出的裁決；

（四）仲裁庭作出的裁決。

二、本協(xié)定中所指“裁決”也包括調(diào)解書(shū)。

第十七條請(qǐng)求應(yīng)附的文件

請(qǐng)求承認(rèn)與執(zhí)行裁決，應(yīng)附下列文件：

（一）與原本相符的裁決副本。如果副本中沒(méi)有明確指出裁決已經(jīng)生效和可以執(zhí)行，則應(yīng)附由法院出具的證明其已生效和可以執(zhí)行的文件；

（二）送達(dá)回證或證明裁決已經(jīng)送達(dá)的其他文件；

（三）法院證明敗訴一方已經(jīng)合法傳喚，以及在其缺乏訴訟行為能力時(shí)已得到應(yīng)有代理的文件；

（四）請(qǐng)求書(shū)和前三項(xiàng)所指文件經(jīng)證明無(wú)誤的被請(qǐng)求的締約一方文字或英文的譯文。

第十八條承認(rèn)與執(zhí)行的程序

一、承認(rèn)或執(zhí)行裁決的請(qǐng)求，可由締約一方法院依照本協(xié)定第六條第一款規(guī)定的途徑向締約另一方法院提出，亦可由當(dāng)事人直接向?qū)⒊姓J(rèn)或執(zhí)行裁決的締約另一方有管轄權(quán)的法院提出。

二、在承認(rèn)與執(zhí)行裁決的程序中，法院只審查該裁決是否符合本協(xié)定所規(guī)定的條件。

第十九條承認(rèn)與執(zhí)行的效力

締約一方的裁決一經(jīng)締約另一方法院承認(rèn)或執(zhí)行，即與承認(rèn)或執(zhí)行裁決一方的法院作出的裁決具有同等效力。

第二十條拒絕承認(rèn)與執(zhí)行

對(duì)本協(xié)定第十六條列舉的裁決，有下列情形之一的，不予承認(rèn)或執(zhí)行：

（一）按照將承認(rèn)或執(zhí)行裁決的締約一方的法律，裁決是由無(wú)管轄權(quán)的法院作出的；

（二）根據(jù)作出裁決的締約一方的法律，該裁決尚未生效或不能執(zhí)行；

（三）根據(jù)作出裁決的締約一方的法律，敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)法院合法傳喚；

（四）當(dāng)事人被剝奪了答辯的可能性，或在缺乏訴訟行為能力時(shí)被剝奪了應(yīng)有的代理；

（五）將承認(rèn)或執(zhí)行裁決的締約一方境內(nèi)的法院對(duì)于相同當(dāng)事人之間就同一訴訟的案件已經(jīng)作出了發(fā)生法律效力的裁決，或正在進(jìn)行審理，或已承認(rèn)了第三國(guó)法院對(duì)該案所作的發(fā)生法律效力的裁決；

（六）裁決的承認(rèn)或執(zhí)行有損于將承認(rèn)或執(zhí)行裁決的締約一方法律的基本原則或公共秩序。【案例分析】承認(rèn)日本法院作出的離婚調(diào)解協(xié)議書(shū)

申請(qǐng)人李庚與丁映秋1974年11月結(jié)婚，婚后感情尚好，1975年2月生一女孩李落落。1980年11月，李庚赴日本留學(xué)，從此之后，雙方感情逐漸淡漠。1988年1月，丁映秋赴日本留學(xué)，雙方在日本共同生活了一段時(shí)間之后，于同年底開(kāi)始分居。1989年春，丁映秋向日本大坂府地方法院提起離婚訴訟，因手續(xù)不全，大坂府地方法院未受理。1990年12月，丁映秋再次提起離婚訴訟，日本國(guó)大坂地方法院受理并進(jìn)行了調(diào)解，于1991年2月27日調(diào)解解除李庚、丁映秋的婚姻關(guān)系；丁映秋在中國(guó)、日本國(guó)的財(cái)產(chǎn)歸丁所有；李庚給付丁映秋生活費(fèi)200萬(wàn)日元；李庚在日本的財(cái)產(chǎn)歸李所有；女兒李落落由丁映秋撫養(yǎng)，李庚給付撫養(yǎng)費(fèi)200萬(wàn)日元。按照日本法律規(guī)定，雙方還到大坂府豐中市市處領(lǐng)取了"離婚申請(qǐng)受理證明書(shū)"。事后，丁映秋準(zhǔn)備回中國(guó)，向日本國(guó)大坂府地方法院要求提取李庚交付于法院的生活費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)。大坂府地方法院提出，李庚、丁映秋雙方解除婚姻關(guān)系的證明書(shū)得到中國(guó)法律的認(rèn)可后，才能將上述費(fèi)用交給丁映秋。

因此，李庚、丁映秋分別向我國(guó)北京市中級(jí)人民法院申請(qǐng)承認(rèn)日本國(guó)大坂府地方法院解除雙方婚姻關(guān)系的調(diào)解協(xié)議。北京市中級(jí)人民法院受理申請(qǐng)后，經(jīng)審查認(rèn)為，日本國(guó)大坂府地方法院對(duì)李庚、丁映秋離婚一案作出的解除雙方婚姻關(guān)系的協(xié)議書(shū)，與我國(guó)法律規(guī)定的承認(rèn)外國(guó)法院判決、裁定的條件不相抵觸，于1991年5月28日作出裁定：日本大坂府地方法院關(guān)于申請(qǐng)人李庚、丁映秋離婚的1990年第273號(hào)調(diào)解協(xié)議書(shū)，在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)具有法律效力?！景咐治?】中國(guó)公民王力健申請(qǐng)承認(rèn)美國(guó)離婚判決案

申請(qǐng)人：王力健，中國(guó)籍。

申請(qǐng)人王力健與中國(guó)公民彭彩娥于1986年4月16日在中國(guó)廣州登記結(jié)婚。雙方婚后沒(méi)有生育子女，沒(méi)有購(gòu)置財(cái)產(chǎn)，亦沒(méi)有共同享有的債權(quán)和共同承擔(dān)的債務(wù)。1986年5月，彭彩娥經(jīng)申請(qǐng)自費(fèi)去美國(guó)留學(xué)。1989年2月6日，彭彩娥向美國(guó)紐約州最高法院提起要求與王力健離婚的起訴，并將起訴書(shū)副本和該法院的出庭傳票寄給其弟轉(zhuǎn)交給王力健。王力健收到起訴訟書(shū)副本和出庭傳票后，沒(méi)有向美國(guó)紐約州最高法院應(yīng)訴，但回信給彭彩娥表示同意離婚。1989年2月28日，美國(guó)紐約州最高法院依據(jù)彭彩娥的請(qǐng)求，缺席判決解除彭彩娥與王力健的婚姻關(guān)系。判決書(shū)副本經(jīng)彭彩娥的弟弟轉(zhuǎn)王力健收。1991年1月21日，王力健持該離婚判決書(shū)副本及美國(guó)紐約州最高法院秘書(shū)簽章證明其與原件相符的證明，向本人住所地廣東省廣州市中級(jí)人民法院申請(qǐng)承認(rèn)該判決。

廣州市中級(jí)人民法院受理了該申請(qǐng)。經(jīng)審查認(rèn)為：申請(qǐng)人申請(qǐng)承認(rèn)外國(guó)法院離婚判決的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交外國(guó)法院離婚判決書(shū)正本。本案申請(qǐng)人王力健所提交的美國(guó)紐約州最高法院離婚判決書(shū)雖然是副本，但該副本經(jīng)美國(guó)紐約州最高法院秘書(shū)簽章證明與原件相同無(wú)異，該判決書(shū)的真實(shí)性可予認(rèn)定。該判決的內(nèi)容與中華人民共和國(guó)法律無(wú)抵觸。根據(jù)《中華人民